organizadora
Karyna Batista Sposato
VULNERABILIDADE
& DIREITO Prefácio de Claudia Lima Marques
autores Ana Paula Motta Costa Clara Angélica Gonçalvez Cavalcanti Dias Daniela Carvalho Almeida da Costa Flávia de Ávila Hermano de Oliveira Santos João Alberto de Oliveira Góis José Lucas Santos Carvalho Karyna Batista Sposato Ramiro Rockenbach da Silva Matos Teixeira de Almeida Renata Carvalho Martins Lage Rubens Lira Barros Pacheco Zenith Nara Costa Delabrida
Organização
Karyna Batista Sposato
VULNERABILIDADE & DIREITO
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Taianne Góes Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO Catedrático de Direito Penal Universidade de Valência SINDICATO NACIONAL DOSda EDITORES DE LIVROS, RJ - Espanha V983 Vulnerabilidade e direito [recurso eletrônico] / Ana Paula Motta Costa ... [et al.] ; organização Karyna Batista Sposato. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2021. recurso digital ; 2136 MB Formato: ebook Requisitos do sistema: auto executável Modo de acesso: world wide web ISBN 978-65-5908-200-1 (recurso eletrônico) 1. Direitos humanos. 2. Brasil - Condições sociais. 3. Exclusão social. 4. Livros eletrônicos. I. Costa, Ana Paula Motta. II. Sposato, Karyna Batista 21-72658 CDU: 342.57 Camila Donis Hartmann - Bibliotecária - CRB-7/6472
A edição da19/08/2021 presente obra recebeu apoio financeiro da Coordenação de Aperfeiçoamento de 17/08/2021 Pessoal de Nível Superior - CAPES - através do Processo AUXPE - 88881.157432/2017-01 -EDITAL CAPES/FAPITEC N° 11/2016 - PROEF É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil
Organização
Karyna Batista Sposato
VULNERABILIDADE & DIREITO Autores Ana Paula Motta Costa Clara Angélica Gonçalvez Cavalcanti Dias Daniela Carvalho Almeida da Costa Flávia de Ávila Hermano de Oliveira Santos João Alberto de Oliveira Góis José Lucas Santos Carvalho Karyna Batista Sposato Ramiro Rockenbach da Silva Matos Teixeira de Almeida Renata Carvalho Martins Lage Rubens Lira Barros Pacheco Zenith Nara Costa Delabrida
SUMÁRIO Prefácio........................................................................................... 6 Apresentação ................................................................................ 16 Introdução.................................................................................... 19 Karyna Batista Sposato Capítulo 1: Vulnerabilidades e a proteção da criança e do adolescente no Brasil contemporâneo.............................................................. 25 Ana Paula Motta Costa Capítulo 2: Vulnerabilidade juvenil e letalidade na Grande Aracaju/ Sergipe.......................................................................................... 44 Karyna Batista Sposato Capítulo 3: Política de estado e vulnerabilidade: a política antiimigratória de tolerância zero e a separação de crianças das suas famílias na fronteira norte-americana........................................... 58 Karyna Batista Sposato e Renata Carvalho Martins Lage Capítulo 4: Os vulneráveis e a vulnerabilidade - de diferentes a desiguais....................................................................................... 76 Hermano de Oliveira Santos Capítulo 5: Direitos humanos e a proteção de vulneráveis para além da Suprema Corte....................................................................... 106 Ramiro Rockenbach da Silva Matos Teixeira de Almeida Capítulo 6: As dimensões da vulnerabilidade no caso da Comunidade Carrilho, Sergipe......................................................................... 133 José Lucas Santos Carvalho, Flávia de Ávila e Zenith Nara Costa Delabrida Capítulo 7: Vulnerabilidade econômica, neoliberalismo e seletividade na defesa do patrimônio no Brasil.............................................. 157 Rubens Lira Barros Pacheco e Daniela Carvalho Almeida da Costa Capítulo 8: A hipervulnerabilidade da pessoa humana idosa no contexto do consumo.................................................................. 212 João Alberto de Oliveira Góis e Clara Angélica Gonçalvez Cavalcanti Dias Sobre os autores.......................................................................... 228
PREFÁCIO É uma grande honra poder participar prefaciando a bela obra organizada pela Profa. Dra. Karyna Batista Sposato sobre a Vulnerabilidade e o Direito, a qual conta com a participação especial da querida colega Ana Paula Motta Costa, que tanto orgulha a nossa Faculdade de Direito da UFRGS. Karyna Batista Sposato é Professora da Universidade Federal de Sergipe (UFS) e de seu Programa de Pós-Gradaução em Direito. Doutora em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Mestre em Direito pela Universidade de São Paulo (USP), tem estudos na Universidade Pablo Olavide (UPO) de Sevilha. Respeitada internacionalmente é consultora da UNICEF, faz parte do Centro Iberoamericano de Derechos del Niño (CIDENI) e já chegou a coordenar o Escritório brasileiro do Instituto Latino Americano das Nações Unidas para a Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente (ILANUD), com excelentes obras pela Ed. Revista dos Tribunais e agora nos brinda organizando esta importante reflexão nacional. A obra, produção do Grupo de Pesquisa Desigualdade (s) e Direitos fundamentais no âmbito do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Sergipe, conta de 8 capítulos, e “nasceu da atividade docente na disciplina “Direitos Humanos de Vulneráveis em Perspectiva” naquele PPGD. Esta excelente obra analisa várias facetas jurídicas da vulnerabilidade, tanto no Brasil como no direito comparado, dividindo-as em duas ideias-forte, a vulnerabilidade “ontológica” ou da pessoa humana e a “vulnerabilidade social” ou de grupos sociais, seja frente aos Estados ou fornecedores, sejam crianças, adolescentes, idosos, apenados, mulheres, pobres, refugiados, consumidores e outros. A obra vem apresentada de forma excelente pelo Prof. Dr. Paulo César Busato, professor associado de Direito penal da Graduação, mestrado e doutorado da UFPR, e Membro do Conselho Científico do Centro de Estudos de Direito penal e Processual penal Latino-americano da Georg-August Universität, em Göttingen, Alemanha e do Comitê Científico Internacional de Pós-Graduação da Universidade 6
de Castilla-La Mancha, Toledo, Espanha. E ganha muito com um capítulo introdutório da Profa. Dra. Karyna Batista Sposato sobre a vulnerabilidade e direito, que constrói a linha vermelha da seleção de textos e experts, e os explica em um belíssimo plaidoyer “por uma democracia constitucional do cuidado”. Assim, para bem honrar o convite, gostaria de contribuir a esta obra analisando, face a face, casos de 2020 das Cortes Superiores, a noção de vulnerabilidade agravada, pelo somar de vulnerabilidades, e a vulnerabilidade social dos consumidores, em matéria de compartilhamento de seus dados de consumo no mundo digital, cumprindo assim com as duas ideias-forte desta importante e instigante obra. Partirei de casos-referência (Cavallazzi) que bem demonstram a importância do tema aqui tratado da vulnerabilidade stricto sensu e da vulnerabilidade social, sendo o primeiro do e. Superior Tribunal de Justiça, publicado em 1 de setembro de 2020, sobre a abusividade da publicidade de alimentos direcionada, de forma explícita ou implícita, a crianças (STJ, Resp. 1.613.561-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, por unanimidade, j.25/04/2017,DJe 01/09/2020) e o segundo do e. Supremo Tribunal Federal, caso em que em virtude da pandemia de Coronavirus, na MP 954/2020, o governo determina o “compartilhamento de dados dos usuários do serviço telefônico fixo comutado e do serviço móvel pessoal, pelas empresas prestadoras, com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística” (referendo na medida Cautelar na ADI 6387 MC-Ref / DF, Tribunal Pleno, Relator(a): Min. Rosa Weber, j. 07/05/2020, Publ.12/11/2020). Vejamos. Como afirmei,1 a vulnerabilidade é um estado a priori, é o estado daquele que pode ter um ponto fraco, uma ferida (vulnus),2 aquele que pode ser “ferido” (vulnerare) ou é vítima facilmente.3 Tenho me concentrado no estudo da vulnerabilidade dos consumido1 2 3
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 9. Edição, São Paulo: ed. RT, 2019, p. 310 e seg. Lacour, Clémence. Vieillesse et vulnerabilité. Marseilles: Presses Universitaires d`Aix Marseille, 2007. p. 28. Veja, por todos: Fiechter-Boulvard, Frédérique. La notion de vulnerabilité et sa consécration par le droit. In: Cohet-Cordey, Frédérique (org.). Vulnerabilité et droit: le développement de la vulnerabilité et ses enjeux en droit. Grenoble: Presses Universitaires de Grenoble, 2000. p. 16 e ss.
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res e classifico a vulnerabilidade do consumidor, em vulnerabilidade técnica, jurídica, fática e, mais recentemente, em informacional. 4 A primeira decisão que vai nos inspirar é sobre a publicidade infantil e menciona o problema da pressão abusiva ou manipulação do universo lúdico infantil para vender produtos e serviços no Brasil, onde as decisões de consumo deveriam ser reservadas aos pais, sem falar nos temas da obesidade infantil e superendividamento das famílias. Neste leading case, a ementa ensina: “O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência reconhecendo a abusividade de publicidade de alimentos direcionada, de forma explícita ou implícita, a crianças. Isso porque a decisão de comprar gêneros alimentícios cabe aos pais, especialmente em época de altos e preocupantes índices de obesidade infantil, um grave problema nacional de saúde pública. Diante disso, consoante o art. 37, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, estão vedadas campanhas publicitárias que utilizem ou manipulem o universo lúdico infantil. Na ótica do Direito do Consumidor, publicidade é oferta e, como tal, ato precursor da celebração de contrato de consumo, negócio jurídico cuja validade depende da existência de sujeito capaz (art. 104, I, do Código Civil). Em outras palavras, se criança, no mercado de consumo, não exerce atos jurídicos em seu nome e por vontade própria, por lhe faltar poder de consentimento, tampouco deve ser destinatária de publicidade que, fazendo tábula rasa da realidade notória, a incita a agir como se plenamente capaz fosse. Precedente do STJ.” (REsp 1613561/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/04/2017, DJe 01/09/2020).
A lição da mencionada decisão é que existem dentre os consumidores (reconhecidos vulneráveis no mercado de consumo pelo Art. 5, XXXII da Constituição e Art. 4, I do Código de Defesa do Consumidor) um grupo com vulnerabilidade agravada,5 seja pela idade (crianças6 e idosos7), de gênero e opção sexual,8 de saúde, pes4 5 6 7
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Marques, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 9. Ed., São Paulo: RT, 2019, p. 312 e seg. Veja também Miragem, Bruno. Curso de direito do consumidor, 7. Ed., São Paulo: RT, 2018, p. 99 e ss. Veja BERTONCELLO, Karen D. Os efeitos atuais da publicidade na “vulnerabilidade agravada”: como proteger as crianças consumidoras? Revista de Direito do Consumidor 90, p. 91-115. Veja MARQUES, Claudia Lima. A vulnerabilidade dos analfabetos e dos idosos na sociedade de consumo brasileira: primeiros estudos sobre a figura do assédio de consumo, in in MARQUES, Claudia Lima; GSELL, Beate. Novas Tendências do Direito do Consumidor – Rede Alemanha-Brasil de Pesquisas em Direito do Consumidor, São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 46-87. Veja MARQUES, Claudia Lima. , Idosos e o Superendividamento dos Consumidores: cinco anos de dados empíricos do Projeto-Piloto em Porto Alegre, in Revista de Direito do Consumidor, vol. 100, p. 393-423, jul.-ago. 2015 e SILVA, Laércio da. The Supply of Products
soas com deficiência visual, auditiva e mental9 e os doentes10 e de educação, como os analfabetos e analfabetos funcionais;11 que merecem do Direito uma proteção ‘qualificada’ ou aumentada a fim de garantir que a igualdade realmente aconteça, não só formal, mas materialmente no caso concreto. Este desafiador tema tem conjuntura e é de ponta no Brasil,12 na América Latina13 e no mundo.14 Na Rede Alemanha-Brasil de Pesquisas em Direito do Consumidor temos discutido muito a visualização da vulnerabilidade do alter/do outro.15 E, em minha segun-
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and Services to LGBTI Consumers Under the Social Function of the Contract, in WEI, Dan; NEHF, James P.. MARQUES, Claudia Lima. Innovation and the Transformation of Consumer Law – National and International Perspectives, Singapura: SSAP-Springer, 2020, p. 369 e seg. Veja NISHIYAMA, Adolfo Mamoru; ARAUJO, Luiz Alberto David. O estatuto da pessoa com deficiência e a tutela do consumidor: novos direitos ?. Revista de Direito do Consumidor. vol. 105. ano 25. p. 103-121. São Paulo: Revista dos Tribunais, maio-jun. 2016, p. 103 e seg. Assim a jurisprudência do STJ, veja leading case REsp 586.316/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/04/2007, DJe 19/03/2009; EREsp 1.515.895/ MS, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 20/09/2017 e AgInt no AEREsp 1.414.776-SP, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 11/02/2020, DJe 04/03/2020. 27/09/2017 e AgInt nos EDcl no REsp 1762674/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27/05/2019, DJe 29/05/2019. Veja MARQUES, Claudia Lima. Estudo sobre a vulnerabilidade dos analfabetos na sociedade de consumo: o caso do crédito consignado a consumidores analfabetos. Revista Direito do Consumidor, v. 95, 2014, pp 99-145. Veja, por todos, NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. DENSA, Roberta. A proteção dos consumidores hipervulneráveis: os portadores de deficiência, os idosos, as crianças e os adolescentes. Revista de Direito do Consumidor 76, p. 13 e seg. e a tese de doutorado na UFRGS, SCHMITT, Christiano H. Consumidores hipervulneráveis – A proteção do idoso no mercado de consumo, São Paulo: Atlas, 2014, assim como o resumo desta tese in SCHMITT, Christiano H. A “hipervulnerabilidade” do consumidor idoso. Revista de Direito do Consumidor 70, p. 139-171. Barocelli, Sergio S., “Hacia la construcción de la categoría de consumidores hipervulnerables” in Barocelli, Sergio S. (Director), Consumidores Hipervulnerables, Ed. El Derecho, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2018, p.9 e seg. E VIEIRA, Luciane Klein. La hipervulnerabilidad del consumidor transfronterizo y la función material del Derecho Internacional Privado. Uruguay: La Ley, 2017. Veja os recentes livros com esta temática, CLARET, H. JOYE, J.-F., MARQUES, C.L.; PAISANT, G. Les rapports entre le droit de la protection des consommateurs et les autres branches du droit, Chambéry: Ed.Presses Universitaires Savoir Mont Blanc, 2020 e WEI, Dan; NEHF, James P.. MARQUES, Claudia Lima. Innovation and the Transformation of Consumer Law – National and International Perspectives, Singapura: SSAP-Springer, 2020 e GSELL, B.; MELLER-HANNICH, C.; LIMA MARQUES, C.; ARTZ, M.; HARKE, J. D. (Hrsg.). Wer ist der Verbraucher? Verbraucherbegriffe, Verbraucherleitbilder und situative Differenzierungen im Verbraucherschutz. Baden-Baden: Nomos, 2018. MARQUES, Claudia Lima. Algumas observações sobre a pessoa no mercado e a proteção dos vulneráveis no direito privado. In: MARQUES, Claudia Lima; GRUNDMAN, Stefan, MENDES, Gilmar, BALDUS, Christian e MALHEIROS, Manuel. Direito privado, Constituição e fronteiras. Encontros da Associação Luso-Alemã de Juristas no Brasil. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 321, citando o e. STJ: “Ao Estado Social importam não apenas os vulneráveis, mas sobretudo, os hipervulneráveis. ” (STJ, REsp 586.316/MG, j. 17.04.2007, rel. Min. Anto-
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da estada como professora visitante na Université de Savoie (USMB, França) um dos temas que escolhi para pesquisar e discutir com os colegas franceses foi a ‘hipervulnerabilidade’, expressão original usada pelo e. Ministro Antônio Herman Benjamin (REsp 931,513/RS), para designar grupos de consumidores ou grupos de pessoas que sofriam de uma ‘vulnerabilidade agravada’, com camadas somadas de vulnerabilidade ontológica e social, face a algumas críticas.16 Também com colegas do Mercosul temos discutido o tema, em especial face ao avanço nas tecnologias digitais, reconhecendo que dentro do conceito de vulnerabilidade estão abarcados em um subgrupo sujeitos cujas características próprias (sociais, biológicas e econômicas) os conferem um nível ainda maior de ‘fraqueza’ (vulnerabilidade agravada) frente aos fornecedores.17 Recentemente o Mercosul, com a nova Resolução GMC 36/19, fortemente influenciada pela atualização das Diretrizes da ONU (UNGCP 2015) e pelo Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor da Argentina, acatou tal princípio, o “Princípio da Proteção especial de consumidores em situação de vulnerabilidade e desvantagem. ”18 Hoje estou convencida que a igualdade frente à lei tem que se transformar em uma igualdade de chances ou oportunidades, respeitando o que meu mestre de Heidelberg Erik Jayme considera o
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nio Herman Benjamin). Veja PAISANT, Gilles. Défense et illustration du Droit de la Consommation, Paris: LexisNexis, 2015, S. 245: „Au Brésil, où le Code de 1990 reconnaît également, de manière expresse, la vulnerabilité du consommateur dans le marché, est apparu le concept de consommateur ‚hypervulnérable‘‘. Trouvant les éléments d´une base juridique à la fois dans la constitution fédérale de 1988 accordant une attention spéciale aux personnes em situation de fragilité ou de deficience particulière et dans le code de protection des consommateurs, ce concept est aujourd´hui reconnu par la doctrine et consacré par la jurisprudence du Tribuanl supérieur de justice. Il s´applique notamment aus enfants et adolescents ainsi qu´aux personnes âgées ou handicapées. Mais, tant au Pérou qu´au Brésil, cette catégorie particulière de consommateurs ne paraît pas bien définie avc précision...ce qui engendre une certaine insécurité juridique.” Veja o editorial do livro da Rede Brasil-Alemanha, GSELL, B.; MELLER-HANNICH, C.; LIMA MARQUES, C.; ARTZ, M.; HARKE, J. D. (Hrsg.). Wer ist der Verbraucher? Verbraucherbegriffe, Verbraucherleitbilder und situative Differenzierungen im Verbraucherschutz. Baden-Baden: Nomos, 2018, p. 3ff. O texto em espanhol ensina: “Principio de protección especial para consumidores en situación vulnerable y de desventaja. El sistema de protección del consumidor protege especialmente a grupos sociales afectados por una vulnerabilidad agravada derivada de circunstancias especiales, en particular niñas, niños y adolescentes, adultos/mayores, personas con problemas de salud o con discapacidad, entre otras;”
signo da época atual ou pós-moderna,19 o direito à diferença (‘droit à la difference’).20 Vemos que a Constituição Federal de 1988, a jurisprudência das cortes superiores, o direito público e privado brasileiro hoje reconhecem esta diferença, fraqueza, necessidade de cuidado, a vulnerabilidade. A pergunta que a decisão comentada do STJ adiciona é como tratar ‘diferentemente os consumidores que forem hiper vulneráveis’: será uma diferença na aplicação e na interpretação da lei, como sugere a Diretiva Europeia 2011/83/EU ou será uma diferença na ‘forma’, na ‘qualidade’ ou ‘intensidade’, no conteúdo da proteção? O caminho brasileiro – se bem que não o mais fácil - parece ser o segundo, e este livro e seus belos textos bem o demonstram. A segunda decisão que quero usar como inspiração é do e. Supremo Tribunal Federal, ADI 6387 MC-Ref / DF. Nesta ação intentada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB contra a Presidência da República frente à MP 954/2020, que determinava que os dados de todos os consumidores de telefonia (fixa, a cabo e móvel) fossem entregues para o IBGE pelos fornecedores ou pelas empresas prestadoras, com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística”. A decisão consolida no Brasil a existência de um direito fundamental à proteção de dados pessoais, estabelecendo o diálogo entre o CDC (Lei 8.078,1990), a LGPD (Lei nº 13.709/2018), o CC/2002 (capítulo sobre os direitos da personalidade).21 Ainda frisa que os dados do consumidor devem ser protegidos não só em virtude da privacidade, dos direitos de personalidade, mas pela sua autodeterminação informativa ou liberdade de determinar a finalidade para a coleta de dados e para seu compartilhamento, antes, durante e depois das relações de consumo, afirmando a ementa:
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Veja JAYME, Erik. Direito internacional privado e cultura pós-moderna. Cadernos do PPGD/ UFRGS 1, n. 1, p. 59-68, mar. 2003. JAYME, Erik. Identité culturelle et intégration: le droit internationale privé postmoderne. Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, Kluwer, Doordrecht, 1995. vol. 2, p. 251 e seg. Veja, por todos, MENDES, Laura Schertel. FONSECA, Gabriel C. S. STF reconhece direito fundamental. Revista do Direito do Consumidor, São Paulo, v. 130, p. 471- 479, jul./ago. 2020.
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“MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REFERENDO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 954/2020. [...] 2. Na medida em que relacionados à identificação – efetiva ou potencial – de pessoa natural, o tratamento e a manipulação de dados pessoais hão de observar os limites delineados pelo âmbito de proteção das cláusulas constitucionais assecuratórias da liberdade individual (art. 5º, caput), da privacidade e do livre desenvolvimento da personalidade (art. 5º, X e XII), sob pena de lesão a esses direitos. O compartilhamento, com ente público, de dados pessoais custodiados por concessionária de serviço público há de assegurar mecanismos de proteção e segurança desses dados... 4. Consideradas a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida, não emerge da Medida Provisória nº 954/2020, nos moldes em que editada, interesse público legítimo no compartilhamento dos dados pessoais dos usuários dos serviços de telefonia. 5. Ao não definir apropriadamente como e para que serão utilizados os dados coletados, a MP nº 954/2020 desatende a garantia do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF), na dimensão substantiva, por não oferecer condições de avaliação quanto à sua adequação e necessidade, assim entendidas como a compatibilidade do tratamento com as finalidades informadas e sua limitação ao mínimo necessário para alcançar suas finalidades. 6. Ao não apresentar mecanismo técnico ou administrativo apto a proteger, de acessos não autorizados, vazamentos acidentais ou utilização indevida, seja na transmissão, seja no tratamento, o sigilo, a higidez e, quando o caso, o anonimato dos dados pessoais compartilhados, a MP nº 954/2020 descumpre as exigências que exsurgem do texto constitucional no tocante à efetiva proteção dos direitos fundamentais dos brasileiros. 7. Mostra-se excessiva a conservação de dados pessoais coletados, pelo ente público, por trinta dias após a decretação do fim da situação de emergência de saúde pública, tempo manifestamente excedente ao estritamente necessário para o atendimento da sua finalidade declarada. 8. Agrava a ausência de garantias de tratamento adequado e seguro dos dados compartilhados a circunstância de que, embora aprovada, ainda não vigora a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei nº 13.709/2018), definidora dos critérios para a responsabilização dos agentes por eventuais danos ocorridos em virtude do tratamento de dados pessoais. O fragilizado ambiente protetivo impõe cuidadoso escrutínio sobre medidas como a implementada na MP nº 954/2020. ... 9. O cenário de urgência decorrente da crise sanitária deflagrada pela pandemia global da COVID-19 e a necessidade de formulação de políticas públicas que demandam dados específicos para o desenho dos diversos quadros de enfrentamento não podem ser invocadas como pretextos para justificar investidas visando ao enfraquecimento de direitos e atropelo de garantias fundamentais consagradas na Constituição. 10. Fumus boni juris e periculum in mora demonstrados. Deferimento da medida cautelar para suspender a eficácia da Medida Provisória nº 954/2020, a fim de prevenir danos irreparáveis à intimidade e ao sigilo da vida privada de mais de uma centena de milhão de usuários dos serviços de telefonia fixa e móvel. 11. Medida cautelar referendada.” (ADI 6387
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MC-Ref / DF, Tribunal Pleno, Relator(a): Min. Rosa Weber, j. 07/05/2020, Publ.12/11/2020)
As lições desta decisão são muitas, pois para lá do reconhecimento de que existe na ordem constitucional brasileira um direito fundamental de proteção de dados autônomo em relação à proteção da privacidade e intimidade, e portanto de utilização mais geral e transversal,22 o e. STF- guardião e intérprete maior da Constituição - reconhece a existência de uma vulnerabilidade especifica no tratamento de dados de consumo.23 Destaco, porque já escrevi muito, a diferença que é traçada entre as páginas amarelas, com impressão pública de dados pessoais, e o seu compartilhamento online para o Estado. A relatora bem esclarece que: “...Destaco, ainda, que a desproporcionalidade no tocante ao universo dos dados a serem disponibilizados com base na MP nº 954/2020, em cotejo com as finalidades declaradas para o seu uso, se agrava pela ausência de previsão, no ato normativo, de cuidados mínimos para a sua anonimização ou pseudonimização, procedimentos técnicos pelos quais os dados perdem a capacidade de identificar, direta ou indiretamente, o indivíduo a que originalmente se refere 1 , sendo certo que em momento algum a identificação dos indivíduos titulares dos dados foi reivindicada como necessária ao relevante trabalho desenvolvido pelo IBGE. 4. Certamente há quem ainda se lembre de que há poucas décadas, antes da ubiquidade da telefonia móvel, era comum a edição de listas telefônicas impressas contendo nomes, telefones e endereços dos assinantes residenciais e comerciais dos serviços de telefonia em umadada localidade. Além de ser facultado aos usuários dos serviços de telefonia optarem pela exclusão dos próprios dados dessas listas, é crucial ter presente que o que podia ser feitos a partir da publicização de tais dados pessoais não se compara ao que pode ser feito no patamar tecnológico atual, em que poderosas tecnologias de processamento, cruzamento e filtragem de dados permitem a formação de perfis individuais extremamente detalhados. ” (Voto, p. 16 e 17)
O mundo digital realmente parece apenas aumentar nossa 22
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Veja nossa opinião positiva também em relação à PEC que previa a introdução expressa de inciso sobre o tema, MARTINS, Fernando R. ; MARQUES, Claudia Lima. Nota à PEC 17/2019- Proteção de dados pessoais como direito fundamental e competência compartilhada para regular o tema In Revista de Direito do Consumidor. Ano 29. Vol. 128. São Paulo: mar./ abr. 2020, p. 451-456. (ISBN 1415-7705). Veja neste mesmo sentido, MENDES, Laura Schertel. A vulnerabilidade do consumidor quanto ao tratamento de dados pessoais, Revista de Direito do Consumidor, vol. 102/2015 | p. 19 – 43, Nov - Dez / 2015 (DTR\2016\76).
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vulnerabilidade, o que bem reforça a beleza e a utilidade da obra que agora vem à público. O grande desafio do Direito agora é garantir não só a igualdade24 e a não discriminação25 dos indivíduos neste novo ambiente, mas também garantir a liberdade dos mais fracos26 na sociedade digital. Esta pesquisa realizada na Universidade Federal de Sergipe e outras, ajudam neste intento. Concluindo, se minha ótica é a do Direito Privado, pois considero que o “direito privado não pode prescindir do reconhecimento da fraqueza de certos grupos da sociedade”,27 da influência decisiva dos direitos humanos (e fundamentais) e de realizar – ao identificar a vulnerabilidade - o ponto de encontro entre a função individual que tradicionalmente lhe é reconhecida ao Direito Privado, e sua função social,28 a beleza desta obra é justamente ser transversal e identificar a vulnerabilidade de pessoas e grupos em Direito Público e Privado, garantindo assim standards para sua igualdade em nossa sociedade. Parabenize-se a Editora e com muita ênfase à organizadora, Profa. Dr. Karyna Batista Sposato e seu
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Destaque a bela decisão sobre proteção dos índios: “3.No campo da proteção da saúde e dos índios, a legitimidade do Ministério Público para propor Ação Civil Pública é - e deve ser - a mais ampla possível, não derivando de fórmula matemática, em que, por critério quantitativo, se contam nos dedos as cabeças dos sujeitos especialmente tutelados. Nesse domínio, a justificativa para a vasta e generosa legitimação do Parquet é qualitativa, pois leva em consideração a natureza indisponível dos bens jurídicos salvaguardados e o status de hipervulnerabilidade dos sujeitos tutelados, consoante o disposto no art. 129, V, da Constituição, e no art. 6º da Lei Complementar 75/1993. ” (STJ, REsp 1064009/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe 27/04/2011). Veja também a bela decisão sobre ‘cogumelo que afirma curar câncer: “4.A vulnerabilidade informacional agravada ou potencializada, denominada hipervulnerabilidade do consumidor, prevista no art. 39, IV, do CDC, deriva do manifesto desequilíbrio entre as partes. ” (STJ, REsp 1329556/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 25/11/2014, DJe 09/12/2014). Veja sobre a hipervulnerabilidade do consumidor idoso e a discriminação nos planos de saúde, AgInt no REsp 1780206/DF, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020; REsp 1.479.420/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 01.09.2015, DJe 11.09.2015 e AgInt no AREsp 1573911/ SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 08/09/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 03/11/2020. Veja neste sentido, MARQUES, C. L.; MIRAGEM, B. N. B. . Autonomia dos vulneráveis no direito privado brasileiro. In: GRUNDMAN, Stefan; BALDUS, Christian; DIAS, Rui; KIRSTE, Stephan; MARQUES, Claudia Lima; MENDES, Laura; VICENTE, Dário Moura. (Org.). Autonomie im Recht. 1ed.Baden-Baden: Nomos, 2016, v. , p. 17-59. MARQUES, C. L.; MIRAGEM, Bruno . O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. 2. ed. São Paulo: RT, 2014, p. 15. Hippel, Eike von. Der Schutz der Schwächeren. Tübingen: Mohr, 1982. p. 2.
grupo de pesquisa, pela excelência desta contribuição a um direito brasileiro mais humanista e solidário. A todos, boa leitura! Claudia Lima Marques29
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Professora Titular da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Professora Permanente do PPGD UFRGS. Doutor Honoris Causa pela Justus-Liebig-Universität Gießen, Alemanha (2018) e pela Université Savoie Mont Blanc, França (2019). Pós-doutoramento (2003) e Doutorado summa cum laude (Doctor Iuris Utriusque) pela Universidade de Heidelberg (1996). Mestre na Universidade de Tübingen (1987). Expert na UNCTAD. Relatora-Geral da Comissão de Juristas do Senado Federal para a Atualização do Código de Defesa do Consumidor. Líder do Grupo de Pesquisa CNPq ‘Mercosul, Globalização e Direito do Consumidor’ UFRGS. Coordenadora brasileira da Rede Alemanha-Brasil de Pesquisas em Direito do Consumidor (DAAD-CAPES). Bolsista produtividade 1A do CNPq. dirinter@ufrgs.br
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APRESENTAÇÃO Coube-me a honra de apresentar ao público leitor a obra Vulnerabilidade & Direito. Quis o destino que o momento de compor este texto fosse exatamente aquele em que todos nós nos vemos forçados a reconhecer algum grau de vulnerabilidade pela nossa própria condição humana. Em abril de 2021, somos seres humanos vulneráveis ao ataque de micro-organismos capazes de exterminar nossas vidas. E estamos todos em igualdade no que tange a esta vulnerabilidade e há algo especial: ninguém sabe os critérios que regem essa vulnerabilidade. Nem mesmo a ciência pode dar resposta. Se cada um de nós, sem saber, pode ser vulnerável; pode, do dia para a noite, colocar-se na condição de pessoa que demanda assistência, que carece de ajuda inclusive para o simples ato de respirar, talvez tenhamos alcançado o ponto que nos permita enxergar que há vulnerabilidades que são permanentes e que poderiam, por essa ou aquela razão, ter sido também nossas. Deste modo, se não por empatia, até mesmo o egoísmo faz ver a necessidade de que as vulnerabilidades entrem na equação do cotidiano humano. E, se é assim, na equação do direito. Talvez essa seja a grande lição que cumpre aprender com esse episódio. Se somos iguais em vulnerabildiade ontológica ou antropológica, é preciso pensar o quanto isso pode ser aprofundado quando se soma a ela vulnerabilidades sócio-políticas, que são de caráter relacional, portanto, atreladas ao direito. Em algum momento da vida, todos fomos jovens e crianças. Alguns destes são frequentemente expostos às cruas realidades urbanas que contemplam os mais variados contextos de violência. E muitos de nós chegaremos a idades provectas quando nossa capacidade de trabalho e econômica, bem como de compreensão e acompanhamento dos avanços céleres das relações sociais será reduzida, expondo-nos a uma nova vulnerabilidade. 16
A ameaça global pandêmica nos faz ver a realidade do alerta já clássico de Ulrich Beck1 sobre a globalidade dos problemas do mundo, o que nos obriga a enxergar o drama de um planeta onde as oportunidades de sobrevivência digna se distribuem de modo desigual, obrigando a fluxos migratórios que encontram resistência xenófoba. Para os micro-organismos, no entanto, as fronteiras são marcos desconhecidos. Talvez isso faça perceber a artificialidade do Estado-nação, sua falência diante das necessidades humanas mais básicas. Talvez seja a hora da retomar a análise que remonta a Rousseau sobre a origem da desigualdade entre os homens, e pensá-la segundo a lógica de um século que colhe a humanidade em metamorfose3. E que essa metamorfose consista em fazer-nos compreender a glocalidade, ou seja, que os problemas de desigualdade social conformadora da vulnerabilidade ocorre tanto na pequena comunidade Carrilho, no Sergipe, quanto nas fronteiras do resto do globo, onde as estruturas jurídicas servem de arma para conformação de bloqueios que rompem laços de afetividade e de família. 2
É preciso perceber que não é mais sustentável uma estrutura jurídica que faça fenecer o que os homens constroem de melhor entre si: a empatia. É chegada a hora da construção de um direito que não seja mais um instrumento de separação, mas de agregação, que não se resuma a um mecanismo limitador das liberdades, mas que possa também, potencializá-las. As Cortes de Justiça hão de estar voltadas à realização plena das liberdades humanas e não ao seu cerceamento. A chave de tudo isso, obviamente, encontra-se na democracia como norte da bússola do direito, pois é sabido que somente uma fórmula de inclusão, um novo enlightment acerca do direito é capaz de introduzi-lo como ferramenta de realização nas camadas das pessoas cujos fatores de vulnerabilidade se acumulam. Há um 1 2 3
BECK, Ulrich. Risikogesellschaft. Frankfurt-am-Main: Suhrkamp, 1986, pp. 39 e ss. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discours sur l’origine et les fondemens de l’inégalité parmi les hommes. Collection complète des oeuvres, Genève, 1780-1789, vol. 1, in-4°. BECK, Ulrich. The Metamorphosis os the World. Cambridge: Polity Press, 2016.
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papel, portanto, para os juristas: a promoção da democratização do direito, que não consiste simplesmente no ajuste e revisão das normas jurídicas postas, mas muito mais na difusão, no ato de dar a conhecer às pessoas vulneráveis, quais os instrumentos lhes estão disponíveis para fazer com que as estruturas de prestação jurisdicional funcionem como efetivos mecanismos de proteção contra suas vulnerabilidades. E é esse papel, de difusor do conhecimento jurídico àqueles que mais necessitamm deste instrumento, que há muito tempo vem se destacando a professora Karyna Batista Sposato. Sirvo aqui de testigo, pois desde que a conheci sei que Karyna é uma batalhadora incansável em favor da democratização do direito e da sua difusão. Que sirva de exemplo o empenho que dedicou à composição desta obra, fruto de anos de trabalho na busca de que chegasse a ser publicada. Que o mundo jurídico se democratize, depende de mais Karynas ou, ao menos, de mais atitudes como a sua, que permitem que você, caro leitor, possa aceder a este instrumento de esclarecimento e virtude. Curitiba, Abril de 2021. Paulo César Busato
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INTRODUÇÃO Vulnerabilidade e Direito: por uma Democracia Constitucional do Cuidado O termo vulnerabilidade é polissêmico e compreende diferentes acepções: desde a possibilidade de ser ferido, sofrer danos, à vulnerabilidade informática dos tempos atuais. Contudo, para efeitos desta obra, o conceito de vulnerabilidade proposto procura abranger duas dimensões centrais e vitais: a vulnerabilidade ontológica e pessoal decorrente da condição de ser humano, e a vulnerabilidade social que deriva de suscetibilidades criadas a partir das condições de vida e pertencimento de determinados grupos sociais. Certo é que algumas populações, comunidades ou grupos de pessoas vivem situações de vulnerabilidade decorrentes de sua raça, gênero, cultura e condição sócio-política, agravando e intensificando as possibilidades de sofrer lesões, danos, violência e violação de seus direitos fundamentais. Quando as formas de organização social aprofundam as desigualdades entre grupos sociais, aprofunda-se também a vulnerabilidade, criando-se os chamados espaços de vulnerabilidade, nos quais a ausência do domínio do Direito (FEITO, 2007) permite que violências e vulnerabilizações se cristalizem e se invisibilizem. É deste modo que tais grupos ou indivíduos passam a ocupar a categoria das minorias vulneráveis (PITCH, 2003), na medida em que se atribui aos próprios indivíduos a suposta causa de sua vulnerabilização, ocultando-se os fatores e elementos geradores de sua vulnerabilidade social. É por isso que a articulação entre o campo do Direito e os estudos em torno das vulnerabilidades se faz tão necessário e urgente, haja vista que existe uma relação de forte influência: quanto menor o domínio do Direito, maior a vulnerabilidade e sua naturalização. A partir desta constatação, a busca por um conceito de Vulnerabi19
lidade aplicável ao Direito passa a ser tão importante e neste livro, procura-se desenvolver exercícios críticos e reflexivos desta relaçao, considerando as especificidades de diferentes grupos: crianças, adolescentes e jovens negros, migrantes, comunidades, idosos. Um olhar atento sobre as realidades destes grupos, então chamados vulneráveis, evidencia a ausência de sistemas de proteção e cuidado no âmbito das responsabilidades estatais. É também por isso que uma reflexão jurídica acerca da vulnerabilidade exige reconhecer que a vulnerabilidade é experimentada individualmente e socialmente de diferentes formas, ao tempo que se vê diretamente conectada com as relações de poder existentes na sociedade. Logo, um conceito de vulnerabilidade aplicável ao Direito deve partir da vulnerabildiade ontológica ou antropológica (BUTLER, 2015) entendida como uma condição de fragilidade própria e intrínseca do ser humano, em decorrência de fatores biológicos e psíquicos, mas ir além, alcançando a dimensão sócio-política que produz vulnerabilidades em razão do pertencimento a determinado grupo, gênero, localidade, condição sócio-econômica, cultura ou ambiente. Essa fraqueza estrutural de determinados indivíduos e grupos (MARQUES, 2014) quando percebida à luz da Constituição e sob uma ótica constitucional, induz a uma convergência entre direito público e direito privado, o que torna a proteção e o cuidado aos vulneráveis uma questão de natureza supraindividual e até mesmo supranacional. Em síntese, a vulnerabilidade no Direito explicita que nossa vulnerabilidade universal, enquanto pessoa humana se entrelaça às vulnerabilidades e precariedades (BUTLER, 2015) derivadas das nossas relações sociais, fazendo emergir um conceito de vulnerabilidade relacional, pois somos vulneráveis em relação aos demais. E igualmente fazendo sobressair o papel do Estado e sua responsividade em relação ao cuidado. A chamada virada da vulnerabildade estabelece uma conexão profunda entre o cuidado e a justiça social. Ao redefinir o cuidado como um problema público e desconfiná-lo da esfera privada, a vulnerabilidade expõe as fissuras existentes entre um estado burocrático 20