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JULIO ALVEAR T. IGNACIO COVARRUBIAS C.

Los miembros de este Centro y sus investigadores asociados creen que es posible mejorar el actual texto de la Constitución, sin necesidad de emprender una reforma estructural que conduzca a una nueva Constitución. De ahí nuestro desafío que se plasma en la presente obra.

DESAFÍOS CONSTITUCIONALES PROPIEDAD, DEBIDO PROCESO, LIBERTAD RELIGIOSA RÉGIMEN POLÍTICO Y ADMINISTRATIVO DESAFÍOS CONSTITUCIONALES

Los estudios que aquí presentamos tienen un sentido constructivo. Inciden en el debate constitucional priorizando algunas materias dignas de relieve. Considerándolas como un todo, las propuestas se proyectan a futuro y, en la medida en que sea oportuno, podrán ser recogidas en una eventual reforma constitucional.

Coordinadores

monografías

Las mejoras que proponemos se mueven en dos ámbitos. El primero corresponde a los derechos fundamentales, donde se aborda el derecho de propiedad, la libertad de conciencia y de religión, y el debido proceso. El segundo ámbito incorpora el problema de los partidos políticos, los parlamentos regionales y las superintendencias.

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Coordinadores

La presente obra constituye un proyecto conjunto del Centro de Justicia Constitucional (CJC) de la Universidad del Desarrollo. Una toma de posición académica ante las propuestas de nueva Constitución que se debatieron entre los años 2015 y 2017.

Julio Alvear T. Ignacio Covarrubias C.

monografías

DESAFÍOS CONSTITUCIONALES

Propiedad, debido proceso, libertad religiosa Régimen político y administrativo

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DESAFÍOS CONSTITUCIONALES Propiedad, debido proceso, libertad religiosa Régimen político y administrativo

JULIO ALVEAR T. IGNACIO COVARRUBIAS C. (Coordinadores)

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-140-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE PRÓLOGO............................................................................................... 11 POR UN RECONOCIMIENTO EXPRESO AL DEBER DE MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES RENZO MUNITA MARAMBIO

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 13 II. OBJETIVO PERSEGUIDO DEL TRABAJO................................... 14 III. CONTEXTO................................................................................. 17 IV. REFERENCIA CONCEPTUAL SOBRE LA “PÉRDIDA DE UNA CHANCE”.................................................................................... 18 V. CUESTIONAMIENTOS CAUSALES A LA INDEMNIZACIÓN DE LAS CHANCES PERDIDAS.................................................... 23 VI. LA “PÉRDIDA DE UNA CHANCE”, UN EJERCICIO DE CAUSALIDAD PROBABILÍSTICA........................................................ 27 VII. LA “PÉRDIDA DE LA CHANCE” Y SU IDENTIFICACIÓN CON UN MECANISMO DE INTEGRACIÓN CAUSAL, NO DE DEROGACIÓN CAUSAL.............................................................. 28 VIII. CORTE SUPREMA Y “PÉRDIDA DE UNA CHANCE” EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA................................... 33 IX. CÁLCULO DE LA CHANCE SEGÚN LA PROBABILIDAD DE LA PARTICIPACIÓN NEGLIGENTE EN EL DAÑO FINAL....... 42 X. NOTAS CONCLUSIVAS............................................................... 44 XI. BIBLIOGRAFÍA CITADA.............................................................. 45 LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE RELIGIÓN: SEIS ASPECTOS PROBLEMÁTICOS JULIO ALVEAR TÉLLEZ

I. ANTECEDENTES......................................................................... 51 II. UNA PRIMERA APROXIMACIÓN.............................................. 53 III. LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE RELIGIÓN EN SU SIGNIFICADO SOCIAL POSITIVO: UN MODO RAZONABLE DE COEXISTENCIA ELOGIADA EN EL DISCURSO PÚBLICO....... 54 IV. LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE RELIGIÓN EN SU SIGNIFICADO SOCIAL NEGATIVO: UN INSTRUMENTO DE “LICUEFACCIÓN” SIN REFERENCIAS EN EL DISCURSO PÚBLICO........................................................................................... 56 V. LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE RELIGIÓN COMO MODELO DE COEXISTENCIA................................................... 58

Índice

VI. SIGNIFICADO JURÍDICO: LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE RELIGIÓN EN EL DERECHO POSITIVO CONTEMPORÁNEO. LENGUAJE IMPRECISO Y NEUTRALIDAD EQUÍVOCA. 60 VII. SIGNIFICADO FILOSÓFICO: LA MODERNA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE RELIGIÓN EN SU RAÍZ ANTI-TEÍSTA.... 68 VIII. SIGNIFICADO TEOLÓGICO: LA MODERNA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE RELIGIÓN EN SU MATRIZ ANTI-CRISTIANA.......................................................................................... 75 1. El derecho a la apostasía.......................................................... 76 2. El derecho al ateísmo............................................................... 76 3. El derecho a la herejía y a la heterodoxia................................. 77 IX. A MODO DE CONCLUSIÓN...................................................... 81 X. BIBLIOGRAFÍA CITADA.............................................................. 84 BASES PARA UNA DISCUSIÓN SOBRE EL ESTATUTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD: CONFRONTACIÓN A PARTIR DE SUS CRÍTICOS IGNACIO COVARRUBIAS CUEVAS

I. OBJETIVO E INTERÉS DEL TRABAJO....................................... 89 II. SÍNTESIS DE ALGUNAS OBJECIONES Y/O PROPUESTAS A LA CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD........................................................................... 90 1. Las limitaciones u obligaciones motivadas por la función social no serían indemnizables..................................................... 91 2. La función social representaría un interés colectivo que se superpone incondicionadamente al interés individual del propietario......................................................................................... 92 3. La igualdad ante las cargas o el sacrificio especial como control de constitucionalidad de lesiones distintas al derecho de propiedad...................................................................................... 93 4. Las interferencias al dominio también pueden ser controladas por estándares como el test de proporcionalidad...................... 94 III. RESPUESTAS A CADA UNA DE LAS CRÍTICAS Y/O PROPUESTAS PRECEDENTEMENTE SEÑALADAS................................... 95 1. El carácter gratuito de las limitaciones/cargas impuestas en razón de la función social no impiden su onerosidad................... 95 1.1. El TEDH, la CIDH, entre otros, han reconocido las privaciones indirectas o fácticas al derecho de propiedad.......... 96 2. La función social supone un respetar ciertos equilibrios cuyo desconocimiento torna ilegítima la regulación impuesta en su nombre..................................................................................... 100 3. La igualdad ante las cargas también sirve para discernir si se ha cumplido el equilibrio que la misma función social conlleva.... 110

Índice

4. El test de proporcionalidad no contribuye al examen del derecho de propiedad si no se precisa su naturaleza, modalidad y alcance..................................................................................... 113 IV. CONCLUSIONES......................................................................... 117 V. BIBLIOGRAFÍA CITADA.............................................................. 119 LOS PARTIDOS POLÍTICOS Y SU RELACIÓN CON EL RÉGIMEN DE GOBIERNO EN CHILE EDUARDO ANDRADES RIVAS

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 127 II. PORTALES Y LA DERROTA DE LAS FRONDA.......................... 128 III. LOS PARTIDOS A LA CAZA DEL PODER POLÍTICO, EL PERIODO LIBERAL......................................................................... 131 IV. BALMACEDA Y LA DERROTA DEL PRESIDENTE FRENTE A LOS PARTIDOS............................................................................ 136 V. EL PARLAMENTARISMO A LA CHILENA, LA FRONDA PARTIDISTA EN TODO SU ESPLENDOR.......................................... 141 VI. LA CONSTITUCIÓN DE 1925, ORIGEN, APROBACIÓN Y OBJETIVOS........................................................................................ 145 VII. LAS DEFORMACIONES DEL RÉGIMEN................................... 152 VIII. EL NUEVO ORDEN CONSTITUCIONAL.................................. 155 IX. EL RENACIMIENTO DE LA COOPTACIÓN PARTIDISTA........ 156 X. BREVE CONCLUSIÓN................................................................ 158 XI. NUESTRA PROPUESTA CONSTITUCIONAL............................. 158 XII. BIBLIOGRAFÍA CITADA.............................................................. 160 PARLAMENTOS REGIONALES PARA CHILE JOSÉ MANUEL DÍAZ DE VALDÉS J. JAIME ELGUETA C.

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 163 II. ¿POR QUÉ PARLAMENTOS REGIONALES?............................. 165 III. PRINCIPIOS RECTORES Y SU APLICACIÓN EN EL DISEÑO Y ESTRUCTURA DE LOS PR.......................................................... 170 1. Principio de identificación efectiva con la comunidad local...... 170 2. Principio de eficiencia............................................................... 176 IV. COMPETENCIAS Y RELACIONES CON LOS ÓRGANOS NACIONALES.................................................................................... 179 1. La base conceptual: Estado Unitario pero regionalizado.......... 179 2. Ausencia de facultades constituyentes...................................... 181 3. Atribución de facultades legislativas subordinadas................... 182 V. CONCLUSIONES......................................................................... 198 VI. BIBLIOGRAFÍA CITADA.............................................................. 199

Índice

SUPERINTENDENCIAS: UNA NECESARIA AUTONOMÍA CONSTITUCIONAL NICOLÁS ENTEICHE ROSALES

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 206 II. DE LAS SUPERINTENDENCIAS................................................. 207 III. DESCRIPCIÓN DE LA FALENCIA.............................................. 211 IV. SOLUCIÓN................................................................................... 218 V. CONCLUSIÓN............................................................................. 227 VI. BIBLIOGRAFÍA CITADA.............................................................. 227

PRÓLOGO Este libro corresponde a un proyecto conjunto del Centro de Justicia Constitucional (CJC) de la Universidad del Desarrollo. Una toma de posición académica ante las propuestas de nueva Constitución que se debatieron los años 2015 y 2016. Los miembros de este Centro y sus investigadores asociados creen que es posible mejorar el actual texto de la Constitución, sin necesidad de emprender una reforma estructural que conduzca a una nueva Constitución. De ahí nuestro desafío que se plasma en la presente obra. Las mejoras que proponemos se mueven en dos ámbitos. El primero corresponde a los derechos fundamentales, el segundo al régimen político y administrativo. En materia de derechos fundamentales, se aborda el derecho de propiedad, la libertad de conciencia y de religión, y el debido proceso. El profesor Dr. Renzo Munita, invitado a colaborar en esta obra, se hace cargo de esta última temática, con un trabajo dedicado al reconocimiento expreso del deber de motivar las sentencias judiciales. Desde su especialidad, revisa la jurisprudencia chilena y los aportes de la doctrina francesa, proyectando las categorías propias del derecho común a las necesidades del derecho constitucional. Estima el autor que el reconocimiento del deber de motivación sería especialmente importante en materia de responsabilidad médica, pues obligaría al juez a explicitar los argumentos que contribuyen a apreciar el daño moral bajo la reglas de la sana crítica. El profesor Dr. Julio Alvear, miembro del CJC, realiza un tratamiento problemático de la libertad “moderna” de conciencia y de religión, discutiendo los preconceptos de la Ilustración racionalista de los siglos XVII y XVIII que le sirven de base. Con ello, rechaza el laicismo radical que en nuestro país pretende ahondar en el Estado agnóstico y suprimir las fórmulas y símbolos religiosos del espacio público. El profesor Dr. Ignacio Covarrubias, miembro del CJC, analiza el estatuto constitucional del derecho de propiedad, formulando un completo balance de las críticas que ha recibido en las últimas décadas. El autor estima que varias de las objeciones deben ser de-

Prólogo

rechamente controvertidas, mientras otras han de ser matizadas de cara a los criterios observados por cortes internacionales y tribunales constitucionales. El profesor Eduardo Andrades estudia la relación de los partidos políticos con el régimen de gobierno chileno. Subraya la pretensión de los primeros por condicionar el funcionamiento del segundo. Dado que este fenómeno ha sido una constante, afirma que la Constitución debería consagrar un estatuto de prohibiciones más efectivo. El profesor Dr. José Manuel Díaz de Valdés, director del CJC, propone, junto al Prof. Jaime Elgueta, la creación de asambleas parlamentarias regionales, elegidas por votación directa, como un salto cualitativo e irreversible del proceso de regionalización. Dentro del marco conceptual del Estado Unitario regionalizado, se avanza en los principios y mecanismos que deberían inspirar el diseño de los parlamentos regionales. Finalmente, el Profesor Nicolás Enteiche, miembro del CJC, aborda la necesaria autonomía constitucional de las Superintendencias. Las describe como organismos que detentan importantes atribuciones. Si bien en razón de su naturaleza y del modo en que se organizan, son formalmente autónomas, carecen, sin embargo, de una real separación del Poder Central. En este trabajo se propone una solución al problema. Las distintas colaboraciones que aquí presentamos tienen un sentido constructivo. Inciden en el debate constitucional priorizando algunas materias dignas de relieve. Considerándolas como un todo, las propuestas se proyectan a futuro y, en la medida en que sea oportuno, podrán ser recogidas en una eventual reforma constitucional. Julio Alvear T. Ignacio Covarrubias C. (Coordinadores) Centro de Justicia Constitucional Universidad del Desarrollo

POR UN RECONOCIMIENTO EXPRESO AL DEBER DE MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES Un análisis a la luz de un ejercicio de proporcionalidad como una herramienta efectiva en la valoración de la “pérdida de una chance”

Renzo Munita Marambio1

I. INTRODUCCIÓN La Carta Fundamental, indica en su artículo 19 n° 3 inciso 5to: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. Consideramos que ésta norma bien puede ser perfeccionada, requiriendo de los tribunales una debida motivación de sus sentencias judiciales. Dicha cuestión podemos vincularla especialmente a la sana crítica, a título de uno de los criterios a través del cual el juez puede valorar con una mayor libertad la prueba rendida en autos. En la fundamentación de esta propuesta nos basaremos en el tratamiento de la “pérdida de una chance” que en materias de índole sanitaria está realizando la Corte Suprema. Consideramos que, las decisiones del indicado tribunal no son tan completas como quisiéramos, especialmente a la hora de motivar el monto del daño cuya indemnización se ordena. De aquí que propongamos como criterio de su determinación al porcentaje aproximado

Doctor en Derecho de la Universidad de Grenoble 2 (Francia). Profesor de Derecho Civil y Profesor Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo. Algunas de las ideas expuestas en este trabajo obedecen a una versión actualizada de una investigación de nuestra autoría titulada “La pérdida de una chance. Notas desde una perspectiva comparada”, que fue publicada en la Revista Actualidad Jurídica, N° 28, Julio de 2013, pp. 395-441.

Renzo Munita Marambio

de probabilidades en que la negligencia incide causalmente en el resultado final no indemnizable. Dicho criterio, a su turno, si bien lo consideramos adecuado, no lo proponemos a título obligatorio, sino que como un efectivo criterio en el cual los tribunales podrían motivar su decisión, motivación que a su turno, debería ser obligatoria y constitucionalmente protegida.

II. OBJETIVO PERSEGUIDO DEL TRABAJO En un excelente trabajo, el profesor Joel González2 propuso abordar el problema de la fundamentación de las sentencias judiciales y la sana crítica. A través de él, el citado autor se hace cargo de la determinación de lo qué es verdaderamente la sana crítica, cuestión fundamental en circunstancias a que las comisiones que discuten el proyecto de Código de Procedimiento Civil la proponen decididamente, así como respecto de la diversidad de materias en las que se ordena su aplicación3. Del fondo doctrinario ofrecido por González, rescatamos las palabras de Couture, quien sostiene que las reglas de la sana crítica no son otra cosa que “las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de los casos. El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y la experiencia sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”4. Desde un punto de vista legal, el Código de Procedimiento Civil guarda silencio en lo que se refiere al contenido del criterio. En efecto, se refiere sobre éste más bien aisladamente a título de la lectura 4 2 3

González (2006), p. 93. González (2006), p. 94. González (2006), p. 95.

Por un reconocimiento expreso al deber de motivación de las sentencias judiciales

que el juez debe asignarle a la prueba pericial (artículo 425: “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica”) y a la prueba testimonial como mecanismo de desacreditación de lo establecido en una escritura pública (artículo 429: “Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificación del tribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica”). Así las cosas, son otros los cuerpos normativos los que enseñan cuál sería el adecuado espíritu de la sana crítica. En este sentido, destacamos el artículo 456 del Código del Trabajo, que ordena: “Al apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas o técnicas en cuya virtud les asigne valor o las desestime. En general, tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas y antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador”; así como el artículo 32 de la Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia que establece: “Valoración de la prueba. Los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. La sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia”. Extraemos de las normas citadas que la flexibilidad reconocida al juez por vía de la sana crítica, no debe ser entendida como una discrecionalidad absoluta, debiendo en todo caso el tribunal motivar adecuadamente sus pronunciamientos. El recurso a la sana crítica, a su turno, ha sido considerado como un criterio de valoración probatoria del daño moral, a título de fundamento de la discrecionalidad con la que le juez puede resolver el asunto sometido a su conocimiento. En este sentido la Corte Suprema en fallo de 19 de junio de 2014, manifestó: “conforme a las reglas de la sana crítica y máxima de la experiencia, se concluye que a los

Renzo Munita Marambio

demandantes se le han ocasionado perjuicios, que sin lugar a dudas le han provocado daño psicológico, frustración, sensación de impotencia, un detrimento a un bien de naturaleza no patrimonial, motivo por el cual se hará lugar al daño moral alegado, determinando su monto en lo resolutivo de este fallo”5. Por nuestra parte, estimamos que un correcto entendimiento de la sana crítica, permitiría fundar adecuadamente el daño moral identificado con la vulneración de las oportunidades negligentemente suprimidas en contenciosos sobre pérdida de chance. Aspecto a través de cual argumentamos la necesidad que una nueva Carta Fundamental consagre formalmente el deber del juez de motivar las sentencias judiciales. En este sentido, proponemos la modificación del artículo 19 n° 3 inciso 5to, en los términos que siguen: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Es deber del juez que dicta la sentencia motivar lo resuelto en ella e indicar los parámetros en que se basó para efectos de valorar el daño indemnizable. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. Así, a lo largo de las líneas que siguen, nos referiremos a la “pérdida de una chance” aplicable en materia de responsabilidad sanitaria, defendiendo como criterio de determinación de las chances, al porcentaje aproximado de probabilidades en que la negligencia incide causalmente en el resultado final. Si bien esta es sólo una proposición en orden a la lectura de la institución, lo que creemos que no debería ser pasado en silencio es que los tribunales deben ser claros en la manifestación del argumento en el cual se sostienen para alcanzar su convicción en cuanto a la determinación del monto a título de indemnización ordenada. Lo anterior, en conformidad de un expreso mandato constitucional.

Sentencia Corte Suprema, Rol N° 5817-2013, c 3°.

Por un reconocimiento expreso al deber de motivación de las sentencias judiciales

III. CONTEXTO El desarrollo actual de las ciencias repercute en diversos dominios, uno de ellos obedece al de la responsabilidad médica. Se habla de una “judicialización de la medicina”, la cual se caracteriza por un aumento en el número, complejidad, efecto y repercusiones de las reclamaciones y acciones judiciales en este espacio jurídico; fenómeno impulsado, además, por la mediatización comunicacional de que promueve la difusión de eventos de daños, urgiendo por la aplicación de medidas conducentes a su indemnización6. En este contexto, el daño padecido se enfrenta a las particularidades del hecho que lo genera, y en consecuencia, al principio de la reparación integral. En esta línea, y a propósito de este tiempo en el cual se respiran aires de reforma constitucional, creemos conveniente dar cuenta en este trabajo de la manera en que la pérdida de chances o de oportunidades repercute en este principio agregándole una nueva arista. Como se indicó, enfocaremos nuestro análisis desde la perspectiva del tratamiento pretoriano de la “pérdida de una chance” y de su rol respecto de eventos de responsabilidad médica. La figura que abordaremos constituye una evidente manifestación de la evolución constante experimentada por el Derecho de la responsabilidad. Así, la acción por “pérdida de una chance” tiene por objeto reparar el perjuicio ocasionado por la supresión efectiva de una oportunidad, en circunstancias que la probabilidad a la cual se le identifica, comprenda posibilidades reales y efectivas de concretizarse7. Con todo, aun cuando el mérito indemnizatorio de la figura al menos en Chile ha sido analizada desde la perspectiva del daño moral,

6 7

Miranda (2015), p. 80. En efecto, resulta necesario que la probabilidad que efectivamente se ve suprimida lleve aparejadas real y seriamente posibilidades de producirse. En este sentido, fue desestimada la acción por “pérdida de una chance” por defecto del indicado requisito por la Corte de Casación, en fallo de 19 de marzo de 1997, Boletín criminal, 1997, n° 109. En la especie, una víctima contaminada con Hepatitis C no puede alegar la “pérdida de una chance” de obtener trabajo a causa de su contagio. La pérdida de la chance no era ni cierta ni actual. La Corte requirió que era necesario demostrar una reducción de capacidad física, psico-sensorial o intelectual respecto del hecho de la contaminación.

Renzo Munita Marambio

dejando libertad al juez en su valoración, estimamos que la apreciación pecuniaria del mismo ganaría en pertinencia de considerarse la injerencia causal probable de la negligencia en el resultado final producido, cuál es la muerte o el agravamiento de las condiciones vitales del enfermo. De aquí que si bien existe un daño —pérdida de chance de sanar o de sobrevivir— la valoración del mismo se identifica a las probabilidades en que el actuar negligente constituya efectivamente la causa del daño, determinada en razón de las circunstancias particulares del caso.

IV. REFERENCIA CONCEPTUAL SOBRE LA “PÉRDIDA DE UNA CHANCE” No es novedad sostener que la reparación de los perjuicios exige como presupuestos fundamentales además de ser personales, que sean ciertos y directos. Así, su resarcimiento está sujeto a la certeza sobre su acaecimiento, sea este actual o futuro; y a que por otro lado, su producción resulte del hecho generador de responsabilidad. Luego, todo perjuicio eventual, es decir, aquel cuya realización no es cierta, se ve excluido de protección resarcitoria. Lo anterior, en razonable atención a evitar enriquecimientos injustos mediante reparaciones de hipotéticos eventos dañosos. Sin perjuicio de lo indicado, la percepción de la certeza jurídicamente exigida en el agravio no ha estado exenta de evoluciones. En efecto, el presupuesto referido es también susceptible de ser amparado por la garantía resarcitoria cuando se constata la supresión real y efectiva de una ventaja esperada o de evitar un daño. En esta línea el estudio de la figura en comento ha obligado a la distinción entre un perjuicio final hipotético, y un perjuicio intermedio8 representado por la pérdida de las oportunidades, bajo un análisis de certezas9.

Llamas (2009), identifica a la “pérdida de una chance” como un nuevo tipo de daño, separado del daño final no indemnizable, cfr. Es necesario precisar que a consecuencia de un hecho dañoso, técnicamente es posible reconocer un perjuicio final y varios tipos de perjuicios intermedios, cada uno de ellos dotados de una identidad específica. La “pérdida de una chance” es una especie dentro de éstos últimos, y una fracción del perjuicio integral sufrido por la víctima. Cfr., Corte de Casación, 1ra civil, 24 de enero de 2006, n° 02-

Por un reconocimiento expreso al deber de motivación de las sentencias judiciales

En este sentido, la “pérdida de una chance”, a título de daño cierto, debe su existencia irrefutable a la objetividad del impacto aniquilador de la oportunidad suprimida. Luego, existe una probabilidad en que la culpa del médico esté a la cabeza de la pérdida de las chances del enfermo de curarse o de evitar el agravamiento, las cuales deben ser indemnizadas. En fin, vislumbramos la institución comentada como una efectiva herramienta de construcción de un moderno sistema de responsabilidad civil, con clara vocación al desarrollo en materia de responsabilidad médica, en los escenarios en que la culpa del especialista probablemente ha alterado las oportunidades de que disponía el enfermo respecto de su curación o de su sobrevivencia. En atención a la lectura expuesta, el daño específico derivado de la “pérdida de una chance” se identifica con el desaparecimiento de una probabilidad, lo cual no significa que el perjuicio sea impactado por la incertidumbre. En este contexto conceptual, la “pérdida de una chance” constituye un daño particular, así lo entiende también una parte de la doctrina chilena. En efecto, el profesor H. Corral Talciani, enseña: “lo que debe indemnizarse es sencillamente la frustración de la oportunidad de postular a la obtención del beneficio; este es el daño cierto que se ocasiona en estos casos”10. En este sentido, el profesor M. Tapia Rodríguez, afirma: “Existen casos de responsabilidad civil en que se desconoce si la negligencia causó efectivamente el daño, pero sí se sabe que al menos destruyó una oportunidad de evitarlo. A este daño se le denomina pérdida de una oportunidad o de una chance (…)”11. A su turno, los profesores I. Ríos E. y R. Silva G. sostienen: “Las chances por las chances no se indemnizan. Estas deben representar para el demandado la posibilidad de estar mejor. No es la privación de una chance en sí lo que la hace indemnizable, sino la concatenación de ésta a un resultado eventualmente más beneficioso para la víctima. Lo que se sanciona con la pérdida de

10 11

12.206, RLDC 2006/26, n° 1091; Lambert-Faivre, (2004), n° 582-2. Es del caso también indicar que en la perspectiva de la “pérdida de una chance” como un daño autónomo, la figura no reviste problemas en términos de causalidad del mismo, pues se sabe con certeza que la culpa del médico disminuyó las oportunidades del enfermo, Luna Yerga, (2004), p. 453 y ss. Corral (2003), p. 142. Tapia (2012), p. 251.

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chance no es el hecho de que la víctima no haya podido optar, elegir, escoger, decidir (un análisis como ese sería incompleto); antes bien, la pérdida de la chance se hace indemnizable sólo cuando las chances representan para la víctima de su privación una probabilidad de quedar en mejores condiciones, sea porque se podría obtener algo mejor o mayor, sea porque se suprime un riesgo existente”12. Es posible también sostener, que la “pérdida de una chance” se ubica en una zona intermedia entre el daño futuro reparable y el daño eventual, pues integra en el dominio de lo jurídico un elemento incierto propio de la vida del hombre: la chance, el azar. Es en este criterio, en que si bien, el fundamento de este perjuicio se atribuye a aquella situación de agravio, en virtud de la cual, el hecho generador provoca a la víctima la pérdida efectiva de la probabilidad real de obtener una ventaja esperada o de evitar un daño, no debe desconocerse que la particularidad de la “pérdida de una chance” es, por definición, indemnizar un perjuicio respecto del cual no podemos saber con certeza si sería realizado en ausencia del hecho generador13. De aquí que don L. Medina O., afirme que lo que identifica a la oportunidad perdida como auténtico evento dañoso es “la combinación de una certidumbre y de una incertidumbre; la certidumbre de que estaba fundada la posibilidad de conseguir la ventaja y la incertidumbre de que ésta se hubiera conseguido de no haber intervenido el hecho ilícito”14. En similar sentido, el profesor R. Domínguez Á., se refiere a la institución como “una expectativa de ganancia o una probabilidad más o menos cierta de pérdida, que es en definitiva lo que se denomina una chance, aparece así como un daño, puesto que, de no haber acontecido el hecho juzgado, el demandante habría conservado una o no se habría visto expuesto a la otra”15. Luego, es lógico deducir que la reparación derivada por la pérdida de la chance nunca es equivalente al daño final sufrido. Por nuestra parte nos referimos al tratamiento asignado a la “pérdida de una chance” a propósito de escenarios en que el hecho generador y el daño final no resisten ser conectados mediante un vínculo 14 15 12 13

Ríos y Silva (2014), p. 267. Quézel-Ambrunaz (2010), p. 184. Medina (2007), p. 94. Domínguez (1990), p. 150.