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BRUNO MAGALHÃES COSTA

DIREITO INTERNACIONAL E A JUS COGENS NOS MECANISMOS DE SOLUÇÕES DE CONTROVÉRSIAS EMPRESARIAIS COM ABORDAGEM DA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO

BRUNO MAGALHÃES COSTA

DIREITO INTERNACIONAL E A JUS COGENS NOS MECANISMOS DE SOLUÇÕES DE CONTROVÉRSIAS EMPRESARIAIS COM ABORDAGEM DA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO

São Paulo 2020

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais.

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BRUNO MAGALHÃES COSTA

DIREITO INTERNACIONAL E A JUS COGENS NOS MECANISMOS DE SOLUÇÕES DE CONTROVÉRSIAS EMPRESARIAIS COM ABORDAGEM DA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO

São Paulo 2020

SUMÁRIO LISTA DE ABREVIATURAS......................................................... 7 AGRADECIMENTOS................................................................... 9 AUTOR........................................................................................ 11 INTRODUÇÃO........................................................................... 13 1. TEORIA DAS FONTES DO DIREITO E DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO, PRIVADO E DO COMÉRCIO...................................................................... 17 1.1 UMA ABORGADEM DO POSITIVISMO JURÍDICO EM FACE DA DOUTRINA MODERNA...................................... 17 1.1.1 TEORIA DAS FONTES DO DIREITO..................... 21 1.1.2 DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO... 23 1.2 FONTES NO DIREITO INTERNACIONAL.................. 29 1.2.1 FONTES EM ESPÉCIES............................................ 34 1.2.1.1 COSTUMES INTERNACIONAIS........................ 35 1.2.1.2 PRINCÍPIOS GERAIS DE RECONHECIMENTO DAS NAÇÕES.................................................................... 37 1.2.1.3 FONTES SECUNDÁRIAS DO DIREITO INTERNACIONAL........................................................... 37 1.3 FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL DO COMÉRCIO E A LEX MERCATÓRIA............................... 38 1.4 HIERARQUIA E CONTROLE NORMATIVO INTERNO............................................................................ 43 2. TENDÊNCIAS EVOLUTIVAS DO DIREITO INTERNACIONAL E O ESTUDO DOS TRATADOS E CONVENÇÕES........................................................................... 53 2.1 TRATADOS E CONVENÇÕES: CONCEITO, PROCESSAMENTO, ATORES, FORMALIDADES, CLASSIFICAÇÕES................................................................. 58 2.2 TRATADOS INTERNACIONAIS E SUA CONEXÃO IMPERATIVA COM O DIREITO PRIVADO........................ 66 2.3 A JUS COGENS E O DIREITO INTERNACIONAL...... 76

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3. JURISDIÇÃO INTERNACIONAL, DOMÍNIO E SUJEITOS DE DIREITO .............................................................................. 80 3.1 A JURISDIÇÃO INTERNACIONAL............................... 80 3.2 SUJEITOS DE DIREITO INTERNACIONAL................ 83 3.2.1 ESTADOS-PAÍSES...................................................... 85 3.2.2 ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS.................... 90 3.2.3 OUTROS SUJEITOS INTERNACIONAIS ............... 96 4. RELAÇÕES INTERNACIONAIS E A SOCIEDADE INTERNACIONAL..................................................................... 97 4.1 A SOCIEDADE INTERNACIONAL, SOBERANIA DAS NAÇÕES E ORDEM JURÍDICA INTERNACIONAL.. 98 4.2 INTEGRAÇÃO REGIONAL, BLOCOS ECONÔMICOS E MULTILATERALIDADE...................... 104 4.3 NECESSIDADE DE HOMOGENEIZAÇÃO DAS RELAÇÕES ECONÔMICAS ............................................... 108 5. RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL E MECANISMOS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS................ 112 5.1 MECANIMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS NA SEARA INTERNACIONAL.................................................. 114 5.2 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO, ARBITRAGEM E CONTRATOS INTERNACIONAIS ................................. 121 5.3 IMUNIDADES, ATOS DE GESTÃO E ATOS DE IMPÉRIO.............................................................................. 124 6. ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO.................. 132 6.1 HISTÓRICO E CONCEITOS........................................ 132 6.2 SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS: FUNÇÃO, PROCEDIMENTO E SEGURANÇA JURÍDICA............................................................................ 135 6.3 O MECANISMO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIA DA OMC E O BRASIL.......................... 140 6.4 A NATUREZA JUS COGENS DO MECANISMO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIA DA OMC................ 143 CONCLUSÃO............................................................................ 147 REFERÊNCIAS.......................................................................... 149

LISTA DE ABREVIATURAS ADCT – Atos das Disposições Constitucionais e Transitórias ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade Art. – artigo CA – Comunidade Andina CCI – Câmara de Comércio Internacional CEDAW – Comitê sobre a Eliminação de Discriminação Contra a Mulher CEDH – Corte Europeia de Direitos Humanos CF – Constituição Federal de 1988 CGC – Coordenação Geral de Contenciosos CIDH – Comissão Interamericana de Direitos Humanos CIDH – Corte Interamericana de Direitos Humanos CIDIP – Convenção Interamericana de Direito Internacional Privado sobre o Direito Aplicável aos Contratos Internacionais CIJ – Corte Internacional de Justiça CTN – Código Tributário Nacional CVDT – Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados D.O.U. – Diário Oficial da União DF – Distrito Federal DIP – Direito Internacional Público EC – Emenda Constitucional GATT – General Agreement on Tariffs ande Trade / Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadoria LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro LUFCI – Lei Uniforme Sobre a Formação dos Contratos de Com-

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pra e Venda Internacional de Mercadorias LUVI – Lei Uniforme Sobre Compra e Venda de Mercadorias MERCOSUL – Mercado Comum do Sul NAFTA - North American Free Trade Agreement / Tratado Norte-Americano de Livre Comércio NCPC – Novo Código de Processo Civil OEA – Organização dos Estados Americanos OII – Organizações Internacionais Intergovernamentais OIT – Organização Internacional do Trabalho OMC – Organização Mundial do Comércio OMT – Organização Mundial do Trabalho ONG – Organização Não Governamental ONU – Organização das Nações Unidas OSC – Órgão de Solução de Controvérsia OSC – Órgão de Solução de Controvérsia PNUD – Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento RE – Recurso Extraordinário STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça TEC – Tarifa Externa Comum TPI – Tribunal Penal Internacional UNESCO – Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura UNICEF – Fundo das Nações Unidas para a Infância

AGRADECIMENTOS A presente obra é fruto de longos e aprofundados estudos que, por dezoito meses, transitaram pelas diversas áreas do Direito que possuem correlação com o Direito Empresarial, para que, ao final galgasse a titulação de Master in Business Administration, no grau de Especialização conferido pela Fundação Getúlio Vargas.

Durante esse período de estudo muito direcionado, não foi tarefa fácil administrar a conciliação da capacitação com o cumprimento de todas as minhas atribuições profissionais como Escritório de Advocacia; Docência na Graduação de Direito para quatro turma (Empresarial, Internacional e Contratos); atuação como Consultor Jurídico do Instituto Innovare; atribuições como Diretor da Associação Brasileira de Advogados, atuação como Membro do Comitê Jurídico da AMCHAM; sem contar as ocupações pertinentes à vida pessoal. Porém, de nada adiantaria tudo isso se não fosse para alcançar a titulação Master in Business Administration.

Todas essas atribuições juntas geram a sensação de que os segundos não existem, os minutos só no piscar de olhos, que as horas se vão num simples olhar e que os dias sequer tendem a acabar, pois cada vez mais corridos e sem interjornada entre o sol e a lua, transformando momentos que, na vida real são longos, em verdadeiros flashes.

As responsabilidades tornam-se cada vez maiores e, no percurso, pessoas surgem para mostrar que o tempo pode até passar rápido e ser insuficiente para tudo que queremos ser ou fazer, mas uma coisa o tempo nunca poderá controlar, quem ficará e decidirá compartilhar momentos das mais diversas naturezas.

Sobre essas pessoas, todos nós temos a quem olhar e agrade-

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cer, mas eu especialmente, pois tenho tios e primos maravilhosos de Brasília, como Rui, Fátima, D. Helideê, Daniel e Ananda que sempre apostaram no meu sucesso e me acolhem no seu belo refúgio arborizado em meio à Capital Federal. Também agradeço ao primo, Ângelo Magalhães pelo acolhimento e parceria nos estudos durante as idas e vindas a Brasília-DF. A todos vocês, muito obrigado!

AUTOR Bruno de Magalhães Oliveira Costa é advogado e Administrador de Empresas, com atuação profissional na área de Direito Empresarial, Internacional e Cível, nas searas nacional e internacional. Professor das disciplinas de Direito Empresarial, Direito Civil, Direito Econômico Concorrencial e Direito Internacional. Mestrando em Direito Governança e Políticas Públicas pela Laureate International Universities - UNIFACS (2018/2019).

MBA Executivo em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas (FVG - RIO). Pós-graduado com especialização em Direito do Estado pela Instituição Jus Podivm. É International Business Management pelo Massachusetts Institute of Business – MIB e ABRACOMEX - Associação Brasileira de Consultoria e Assessoria em Comércio Exterior. Consultor Jurídico do Instituto Innovare no Estado da Bahia. Membro Efetivo do IBDEE - Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial. Membro Associado da CECABCâmara Empresarial de Comércio Argentina-Bahia. Mentoring Compliance Expert (MCE2-JGC) e Analista de Compliance Sênior (ACS-JGC). Administrador Judicial com formação em Recuperação Judicial e Falência pelo IBAJUD - Instituto Brasileiro de Administração Judicial em parceria com o BrJ - Brasil Jurídico (IBAJUD/BrJ). Empreendedor Líder Coach; International Life Professional Coach (Profiler DISC Analista de Mapeamento de Perfil Comportamental) pela BRASCOACHING e SOLIDES LCC; International Executive Coach pela BRASCOACHING e Pela NEURO-SEMANTICS (International Society of NeuroSemantics Actualizing Excellence). Ex-Membro do Comitê Jurídico da AMCHAM - American Chamber of Commerce - em Salvador/ BA. Ex-Diretor da Associação Brasileira de Advogados (ABA) em Salvador/BA (2016-2019). Formação de extensão: Compliance

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pela FGV; Compliance, Governança e Risco, pela FBD - Faculdade Baiana de Direito; OMC - Organização Mundial do Comércio pelo CEDIN - Centro de Estudo de Direito Internacional; Propriedade Intelectual pela World Intellectual Property Organization (WIPO) e pela Academia do Instituto Nacional da Propriedade Intelectual (INPI); Fundamentos da Integração Regional - MERCOSUL, pelo Instituto Legislativo Brasileiro (ILB); Licitações pelo Instituto Legislativo Brasileiro (ILB); Direito Internacional e Justiça Restaurativa pela UC - Universidade de Coimbra / Portugal. É Coautor do livro Dignidade da Pessoa Humana Estudos para além d Direito, 3º Vol. É Palestrante e autor de artigos jurídicos.

INTRODUÇÃO O Direito Internacional ainda é um ramo em ascendente construção, sobretudo devido às suas características multiculturais e multilaterais. Aliado a isso, o Direito Empresarial, que visa disciplinar as práticas comerciais, possui manifestas dificuldades de acompanhar as inovações do comércio, o que é ainda mais notável na sua vertente internacional.

Ao contrário do hábito tradicional de estudar os dois ramos do Direito – o Empresarial e o Internacional –, de forma distintas e alocados como espécies de Direito Privado e de Direito Público, respectivamente, há mais semelhanças entre eles do que se pode imaginar.

Notório é que o Direito Internacional possui uma “pedra de toque” com diversos ramos do Direito, quase todos. Mas, neste trabalho científico, o foco será demonstrar sua importante junção com o Direito Empresarial, capaz de promover regulamentação efetiva e equilíbrio nas relações comerciais estabelecidas entre os Estados-Países. É com base nessa tendência de junção dos dois ramos que surge o importante estudo do Direito do Comércio Internacional ou Direito Empresarial Internacional, cujo objeto é o comércio exterior, dotado de normas e contratos de soberania completamente distintas, mas que, por questões mercadológicas globais, buscam adequação internacional comum, mesmo que ainda sem perfeição e sinalagma em decorrência do multilateralismo e do multiculturalismo.

Durante séculos o comércio internacional foi regido pela Lex Mercatória, que tinha suas bases estruturadas no costume das práti-

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cas comerciais internacionais. O seu principal fundamento, em âmbito contemporâneo, está alocado no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, que estabelece o costume com fonte formal e primária do Direito Internacional.

No entanto, a evolução do Estados-Países, decorrente de um mundo globalizado com larga escala no acesso à informação, circulação de pessoas, transferência de bens, valores e tecnologias, não é mais suportada apenas pelo costume internacional, passando a necessitar de regramento imperativo, mandamental, capaz de reorganizar e equilibrar as relações internacionais, sobretudo as evoluídas práticas comerciais.

Por certo, o sistema internacional não é dotado de um poder central governamental e estatal, não há um Estado Internacional, uma norma fundamental e nem mesmo um ordenamento jurídico que seja capaz de submeter todas as nações. As relações internacionais são regidas pelo princípio da soberania e da suportabilidade entre os Estados-Países, de forma descentralizada e horizontal, isto é, não há hierarquia, mas sim igualdade de soberanias.

Exatamente devido a esse aspecto que surge a importância de se conceber natureza jus cogens às decisões prolatadas pelos organismos internacionais, no caso em estudo, em se tratando de Direito Empresarial Internacional e de Comércio Exterior, tem-se a OMC como principal Organização Internacional dotada de um moderno sistema de soluções de controvérsia através do OSC - Órgão de Solução de Controvérsia.

Ademais, já está muito posto na doutrina que a OMC é um sujeito de Direito Internacional público, com personalidade jurídica própria e teve sua origem decorrente do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (General Agreement on Tariffs and Trade - GATT), com o objetivo base de diminuir as barreiras comerciais internacionais, contrapondo-se ao protecionismo e segregação do comércio internacional.

INTRODUÇÃO

Ora, tratando-se a OMC do principal fórum de negociações comerciais internacionais entre os Estados, em tempos atuais, é preciso reconhecer o seu diferencial e não limitar seu exercício ao consenso mútuo entre os Estados. É aqui que surge a necessidade de imperatividade, de obrigatoriedade de suas decisões e, consequentemente, a incidência da natureza jus cogens sobre as controvérsias internacionais.

Outrossim, ainda que novo e em partes desconhecido, no âmbito do Direito Internacional, por jus cogens podemos entender as normas peremptórias e inderrogáveis pela vontade dos sujeitos de direito internacional. Porém, é dessa característica imperativa e mandamental que decorre o seu caráter necessário para soluções de conflitos decorrentes da multilateralidade e multiculturalismo marcante da sociedade das nações, em face da inexistência de um ordenamento jurídico internacional e o seu exercício de jurisdição.

Não obstante, referimo-nos à concepção de uma hierarquia de normas internacionais e seus efeitos perante uma sociedade internacional com o objetivo de dispormos de elementos normativos que fundamentem a efetividade das decisões dos mecanismos de soluções de controvérsias internacionais.

Assim, o jus cogens internacional será posto como o meio pelo qual se pode exercer uma espécie de poder jurisdicional, ou melhor, o direito internacionalmente oponível, seja inter partes por um organismo internacional, num caso concreto de solução de controvérsia comercial, ou até mesmo erga omnes, em relação obrigacional de uma conduta estatal que se configure um ilícito ou crime internacional.

Portanto, para melhor entendimento do leitor sobre o tema aqui delimitado, é de suma importância passar pelo estudo de assuntos que são principiológicos, e, por essência basilares, como as fontes do direito interno e também internacional, pelas tendências evolutivas do direito internacional, jurisdição internacional, relações

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e sociedade das nações, responsabilidade internacional e controvérsias internacionais à luz da OMC. Por fim, diante do corte epistemológico conferido ao tema do presente trabalho, será defendido que o Direito é internacionalmente oponível por força de uma norma peremptória, que surgiria no momento em que um Estado aderisse à OMC, não mais estando sujeito à convencionalidade ou compensação de suas decisões, pois de natureza jus cogens.

1. TEORIA DAS FONTES DO DIREITO E DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO, PRIVADO E DO COMÉRCIO Neste ponto, deve-se observar que, para o adentramento no tema Teoria das Fontes, é de fundamental importância o seu estudo em cotejo com a hierarquia das normas no ordenamento jurídico interno, bem como seu controle de constitucionalidade.

Entretanto, devido ao objeto do trabalho, não se pretende fazer acurado estudo sobre controle de constitucionalidade, mas, apenas, demonstrar a possibilidade de sua incidência em normas internas e internacionais.

1.1 UMA ABORGADEM DO POSITIVISMO JURÍDICO EM FACE DA DOUTRINA MODERNA Como cediço, o estudo do Direito está atrelado à distinção entre juízo de fato e juízo de valor. O juízo de fato, representa a constatação de uma dada realidade por um sujeito, ou seja, definições atuais avalorativas ou ontológicas do Direito; ao passo que o juízo de valor representa-se por uma tomada de atitude do sujeito mediante uma determinada realidade, com a finalidade de influir e até prescrever tais situações; isto é, definições ideológicas, valorativas ou deontológicas do Direito.

Entretanto, para o positivismo jurídico, a ciência tende a excluir o juízo de valor por referir-se a um conhecimento objetivo da realidade; enquanto que, por outro lado, o juízo de fato contrapõe-se, nada mais sendo do que manifesta subjetividade. Nesse sentido, Norberto Bobbio (1995, p.132) assim esclarece: [...] o positivista jurídico assume uma atitude cientifica frente ao direito já que, como dizia Austin, ele estuda o direito tal qual é, não

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tal qual deveria ser. O positivismo jurídico representa, portanto, o estudo do direito como fato, não como valor: na definição do direito deve ser excluída toda qualificação que seja fundada num juízo de valor e que comporte a distinção do próprio direito em bom e mau, justo e injusto. O direito, objetivo da ciência jurídica, é aquele que efetivamente se manifesta na realidade histórico social; o juspositivista estuda tal direito real sem se perguntar se além deste existe também um direito ideal (como aquele natural), sem examinar se o primeiro correspondeu ou não ao segundo e, sobretudo, sem fazer dependera validade do direito real da sua correspondência com o direito ideal; o romanista, por exemplo, considerará direito romano tudo que a sociedade romana considerava como tal, sem fazer intervir um juízo de valor que distinguia entre direito “justo” ou “verdadeiro” e direito “injusto” ou “aparente”.

Depreende-se, então, que o positivismo jurídico de fato contrapõe-se ao jusnaturalismo, pois este sustenta a valoração como parte do estudo do Direito real, cuja base é o Direito ideal, de sorte que, para se definir o Direito, deve-se introduzir uma qualificação que permita discriminá-lo tal qual é, segundo um critério estabelecido do ponto de vista do direito tal qual deve ser.

Outrossim, para desvendar melhor essa conceituação, deve-se proceder a uma definição individualizada e mais detida da validade do Direito e valor do Direito. O primeiro indica a qualidade de uma norma jurídica que, sendo válida, significa dizer que faz parte do ordenamento jurídico real e efetivamente existente sobre toda determinada sociedade; o segundo, indica a qualidade de uma norma jurídica pela qual o direito deve se inspirar.

Frise-se que é de um positivismo jurídico extremo, não do positivismo típico, que se permite distinguir e individualizar o conceito de validade daquele de valor, podendo-se deparar com uma determinada situação em que há direito válido, porém, injusto; e, um direito justo, porém, inválido. Ora, o que se pretende é assegurar a existência da ordem jurídica por meio do juízo de validade.

TEORIA DAS FONTES DO DIREITO [...]

Nessa linha, Bobbio menciona ainda os ensinamentos de Marsilio, que distingue o significado deontológico do ontológico, de forma que, com base no primeiro, a lei indica o que é justo e injusto (sentido impróprio); e, no segundo (sentido próprio), a lei indica somente uma realidade fatual refletida por um comando coativo do Estado. Assim, por Marsilio: o que é justo não é de per si o próprio direito; o justo não é um requisito essencial da lei, visto que a ausência da justiça não exclui a juridicidade da norma; o justo serve para distinguir não tanto a lei da não-lei, mas sim a lei perfeita da lei imperfeita, isto é, a justiça incide não sobre a juridicidade, mas sim sobre o valor da lei (BOBBIO, 1995, p. 140-141).

Marsilio trata de dar uma definição natural do Direito, no sentido de que a coerção é que faz o papel de ligar a soberania ao poder. Esse mesmo pensamento é encontrado em Hobbes, Austin e, até mesmo, nos mais recentes positivistas, inclusive, Kelsen, que define: “o direito é a técnica social que consiste em obter a desejada conduta social dos homens mediante a ameaça de uma medida de coerção a ser aplicada em caso de conduta contrária” (BOBBIO, 1995, p.142).

Portanto, está-se diante de uma definição em si independente de qualquer propósito de valor, mas dotada de validade. Então, para o positivismo jurídico, a definição do Direito é um conjunto de comandos emanados pelo soberano, considerando como norma jurídica aquela proveniente de um determinado modo estabelecido pelo ordenamento jurídico, não sendo considerada a eficácia, ou seja, se essas normas são ou não efetivamente aplicadas na sociedade.

Porém, necessariamente, tal posicionamento foi tomando nova feição no que se refere à observância da eficácia. Notou-se que a definição do Direito baseada apenas no requisito de validade é insuficiente, tendo em vista tratar-se de uma realidade social, de uma realidade de fato, cuja função é ser aplicado.

Ora, então, sem o requisito da eficácia, uma norma que fosse

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aplicada, não fosse dotada de eficácia ou não fosse eficaz em face de determinado fato não seria, consequentemente, Direito. Estava-se diante da escola realista do Direito, que o entendia como um conjunto de regras que são efetivamente seguidas numa determinada sociedade.

Dessa forma, instauraram-se as diferenças entre as definições das escolas juspositivista e realista, de maneira que os primeiros destacam o ângulo visual do dever ser, sendo o Direito uma realidade normativa; já os segundos, destacam o ângulo do ser, sendo o Direito uma realidade fatual.

Mister faz-se transcrever trecho de Bobbio (1995, p. 143) para elucidar melhor a questão:

a diversidade entre a definição juspositivista e a realista nasce, em última análise, do modo diverso de individualizar a fonte do direito.

O que significa para um realista dizer que as normas são efetivamente cumpridas? Em outras palavras: que conduta se observa para estabelecer a efetividade de uma norma? Talvez a conduta dos cidadãos?

Não: quando os realistas falam de eficácia do direito não se refere ao comportamento dos cidadãos; não pretendem dizer que são direitos as normas aplicadas por estes últimos, e isto por dois motivos: em primeiro lugar, se se devesse acolher uma semelhante definição de direito, este não existiria porque não há normas jurídicas que todos os cidadãos respeitem; em segundo lugar, é exatamente difícil (e praticamente impossível) desenvolver uma investigação sociológica para verificar se em qual medida os cidadãos aplicam certas normas – e consequentemente constatar quais são as normas jurídicas.

Em verdade, à luz desse entendimento, pode haver nítido distanciamento entre a validade, eficácia e a mens legis de uma norma.

Isso porque, a aplicação das normas visa delimitar o comportamento da sociedade, de forma que, na prática, são objeto de atuação jurisdicional por intermédio do Estado Juiz. É nesse contexto que a definição realista do Direito não faz consequentemente tanta referência ao legislador que estabelece a norma, mas sobretudo ao juiz que a aplica; naturalmente no aplicar as normas legislativas é possível que o juiz