José María Gómez Villora Coordinador
• Diferenciación entre violencia doméstica y violencia de género • Tutela judicial • Competencia penal y civil de los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer • Referencia a la mediación en violencia de género • Posibilidades legales de protección de las víctimas • Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la prevención y persecución de la violencia de género • Intervención del Letrado/a de la víctima y del presunto agresor tanto en comisaría como ante el juzgado • Actuación del personal sanitario en la detección precoz de la violencia de género • Estatuto de la víctima y del presunto agresor; cuestiones derivadas de la ejecución tanto en el ámbito penal como civil
Protocolos sobre violencia de género 2ª Edición
Protocolos sobre violencia de género 2ª Edición
Guía sistemática sobre actuación de los distintos operadores jurídicos ante los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer y en los procedimientos de violencia de género.
José María Gómez Villora Coordinador
Elena Martínez García José María Gómez Villora Raquel Borges Blázquez
protocolos
protocolos
protocolos
Coordinador:
José María Gómez Villora
PROTOCOLOS SOBRE VIOLENCIA DE GÉNERO 2ª Edición Guía sistemática sobre actuación ante los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer y en los procedimientos de violencia de género (Diferenciación entre violencia doméstica y violencia de género y tutela judicial; competencia de los Juzgados de Violencia tanto en el orden penal como civil; mediación y violencia de género; medidas cautelares y de protección de las víctimas; actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; intervención del Letrado/a en los procedimientos de violencia de género; inicio del procedimiento e intervención del personal sanitario; algunas cuestiones procesales de interés; estatuto de la víctima y del presunto agresor; cuestiones derivadas de la ejecución tanto en el ámbito penal como civil)
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
EduardoFerrerMac-GregorPoisot
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
JoséAntonioGarcía-CrucesGonzález
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
PROTOCOLOS SOBRE VIOLENCIA DE GÉNERO 2ª Edición Guía sistemática sobre actuación ante los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer y en los procedimientos de violencia de género
Coordinador:
JOSÉ MARÍA GÓMEZ VILLORA Autores:
ELENA MARTÍNEZ GARCÍA Catedrática de Derecho Procesal. Departamento Derecho Administrativo y Procesal
JOSÉ MARÍA GÓMEZ VILLORA Magistrado de la Sección Segunda de la AP de Valencia
RAQUEL BORGES BLÁZQUEZ Investigadora Predoctoral FPI - Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades. Departamento de Derecho Administrativo y Procesal de la Universitat de València
tirant lo blanch Valencia, 2019
Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Proyecto I+D DER 2015-70568-R “La construcción de Europa a través de la cooperación judicial en el marco de la protección de las víctimas de violencia de género”. Proyecto PROMETEO 2018/111 “Claves de la justicia civil y penal en la sociedad del miedo: feminización, inteligencia artificial, supranacionalidad, eficiencia y securitization”. Convenio de Colaboración de 16 de Julio de 2018 entre la Generalitat, a través de la Conselleria de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas y la Universitat de València para el desarrollo de trabajos y/o estudios de investigación en materia de violencia sobre la mujer abordados desde la perspectiva jurídica.
Director de la colección:
José Ignacio Rosat Aced © José María Gómez Villora y otros
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-199-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice INTRODUCCIÓN........................................................................ 13 ABREVIATURAS......................................................................... 15 1.
PROTOCOLO SOBRE VIOLENCIA DE GÉNERO Y TUTELA JUDICIAL............................................................ 17 1.1. Introducción. Distinción entre violencia doméstica y violencia de género........................................................ 17 1.2. Operadores jurídicos y principio de especialización en la lucha contra la violencia de género............................ 21 1.3. La especialización judicial............................................. 25
2. PROTOCOLO EXPLICATIVO DE LA COMPETENCIA DE LOS JVM EN EL ORDEN PENAL.................... 31 2.1. Formulación legal.......................................................... 31 2.2. Análisis del art. 87 ter 1 LOPJ........................................ 32 2.2.1. Delimitación del elemento objetivo.................... 34 2.2.2. Especial referencia al elemento subjetivo........... 36 2.3. La competencia derivada de los arts. 87 ter 1 b) LOPJ y 14.5 b) Lecrim.............................................................. 49 2.4. La competencia derivada de los arts. 87 ter 1 c) LOPJ y 14.5 c) Lecrim.............................................................. 51 2.5. La competencia derivada del art. 87 ter 1 d) LOPJ. Conocimiento y fallo de los delitos leves que les atribuya la Ley cuando la víctima sea algunas de las personas señaladas como tales en la letra a) de este apartado...................................................................... 52 2.6. La competencia derivada del art. 87 ter 1 e) LOPJ........ 54 2.7. Competencia derivada del art. 87 ter 1 f) LOPJ............ 54 2.8. Competencia para la instrucción del delito de quebrantamiento de pena o de medida cautelar................. 54 2.9. Protocolo sobre supuestos controvertidos de competencia.............................................................................. 55 2.9.1. Hechos acaecidos antes del día 29 de junio de 2005..................................................................... 55 2.9.2. Competencia para la instrucción del delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar del art. 468 CP........................................................... 55 2.9.3. Competencia para conocer de las agresiones recíprocas................................................................ 57
Protocolos
2.10. Protocolo sobre supuestos en los que el JVM puede rechazar su competencia. Comentario de los arts. 87 ter 4 LOPJ y art. 1 de la LO 1/2004............................... 62 2.11. Protocolo explicativo de la competencia funcional....... 67 2.12. Protocolo explicativo de la competencia territorial de los JVM........................................................................... 69 2.13. Protocolo explicativo de la competencia en los casos de conexidad. Análisis del art. 17 bis Lecrim................. 73 2.14. Protocolo explicativo de la relación entre los JVM y los JI..................................................................................... 77 3. PROTOCOLO EXPLICATIVO DE LA COMPETENCIA CIVIL DE LOS JVM.................................................... 83 3.1. Formulación legal.......................................................... 83 3.2. La competencia objetiva. Examen del art. 87 ter 1 a) LOPJ............................................................................... 84 3.2.1. Presupuesto material........................................... 86 3.2.2. Presupuesto subjetivo......................................... 89 3.2.3. Presupuesto procedimental................................. 90 3.3. Competencia funcional.................................................. 90 3.4. Competencia territorial.................................................. 91 3.5. Problemática competencial. Análisis del art. 49 bis LEC................................................................................. 93 4. PROTOCOLO SOBRE VIOLENCIA DE GÉNERO Y MEDIACIÓN........................................................................ 97 4.1. Introducción. Aproximación al concepto de la mediación................................................................................. 97 4.2. Posibles ventajas de la mediación................................. 98 4.3. Mediación y violencia de género.................................... 99 5.
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PROTOCOLOS SOBRE ORDEN DE PROTECCIÓN Y MEDIDAS CAUTELARES................................................. 105 5.1. Introducción................................................................... 105 5.2. Las medidas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal...... 108 5.2.1. Las medidas innominadas del art. 13 de la Lecrim...................................................................... 108 5.2.2. La citación judicial............................................... 109 5.2.3. La detención........................................................ 109 5.2.4. Las medidas del art. 544 bis Lecrim................... 112 5.2.5. Protocolo explicativo de la orden de protección del art. 544 ter Lecrim......................................... 121 5.2.6. Referencia a las medidas del art. 544 quinquies de la Lecrim. Introducido por Ley 4/2015 del EVD...................................................................... 160
VIOLENCIA DE GÉNERO
5.3. Las medidas de protección de la Ley Orgánica 1/2004............................................................................ 163 5.3.1. Formulación. Ámbito.......................................... 163 5.3.2. Vigencia. Comentario del art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004...................................................... 165 5.3.3. Medidas de naturaleza penal............................... 167 5.3.4. Medidas de naturaleza civil................................. 169 5.3.5. Disposiciones de carácter general....................... 171 5.4. La prisión provisional.................................................... 174 5.4.1. Regulación........................................................... 174 5.4.2. Requisitos para la adopción de la prisión provisional.................................................................... 175 5.4.3. Los fines de la prisión provisional....................... 177 5.4.4. Duración.............................................................. 179 5.4.5. Competencia. Procedimiento para su adopción. 180 5.4.6. Recursos contra el Auto de prisión..................... 181 5.5. Las medidas del art. 158 del CC..................................... 181 5.6. Protocolo sobre algunas cuestiones relativas a la Orden Europea de Protección. OEP................................... 184 5.6.1. Concepto y regulación. Ámbito territorial.......... 184 5.6.2. Contenido de la OEP........................................... 185 5.6.3. Legitimación activa............................................. 185 5.6.4. ¿Contra quién se dirige la OEP?.......................... 186 5.6.5. Procedimiento para la adopción......................... 186 5.6.6. Reconocimiento y ejecución de la OEP............... 188 5.6.7. Diferencias esenciales entre la OP del art. 544 ter Lecrim y la OEP............................................. 189 6. PROTOCOLO SOBRE LA ACTUACIÓN DE LAS FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD..................... 191 6.1. Introducción................................................................... 191 6.2. De la elaboración del atestado policial. Contenido básico.................................................................................. 192 6.3. El atestado policial por juicio rápido............................. 195 6.4. Protocolo relativo a la coordinación entre Policía y Juzgados......................................................................... 197 6.5. Protocolo sobre valoración policial del riesgo............... 200 7.
PROTOCOLO SOBRE INTERVENCIÓN DEL LETRADO EN LOS PROCEDIMIENTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO................................................................. 203 7.1. Introducción................................................................... 203 7.2. Asistencia del Letrado/a a las víctimas en Comisaría... 203 7.3. Intervención del Letrado de la víctima ante el JVM..... 208 7.4. Intervención del Letrado del investigado ante el JVM. 209
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8. PROTOCOLO SOBRE INTERVENCIÓN DEL PERSONAL SANITARIO EN LA DETECCIÓN Y PREVENCIÓN DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO............... 211 8.1. Sobre la obligación de denunciar los delitos públicos.. 211 8.2. Colaboración con la Administración de Justicia. Protocolo de actuación........................................................ 213 8.3. El parte médico de asistencia. Contenido..................... 214 8.4. Inicio del procedimiento a través del parte médico...... 220 9. PROTOCOLO RELATIVO A ALGUNAS CUESTIONES PROCESALES............................................................. 229 9.1. Introducción................................................................... 229 9.2. Especial referencia a los llamados juicios rápidos ante los JVM........................................................................... 234 9.2.1. Confección por la Policía del atestado................ 235 9.2.2. Presupuestos para la Incoación de Diligencias Urgentes o Juicio rápido..................................... 236 9.2.3. Diligencias de instrucción ante el JVM............... 237 9.2.4. La fase intermedia. Imputación y conclusión de las diligencias urgentes de juicio rápido. Art. 798 Lecrim........................................................... 239 9.2.5. La apertura del juicio oral. La conformidad....... 241 9.2.6. El enjuiciamiento rápido ante el Juzgado de lo penal.................................................................... 243 9.3. Protocolo relativo a algunas cuestiones atinentes a la prueba............................................................................ 244 9.3.1. Introducción. Tutela judicial y prueba................ 244 9.3.2. Las declaraciones de la víctima y el art. 416 LECrim..................................................................... 246 9.3.3. La credibilidad de la víctima en la jurisprudencia......................................................................... 252 9.3.4. La prueba preconstituida y el aseguramiento de la prueba.............................................................. 253 9.3.5. Referencia a la prueba de indicios...................... 255 9.4. Protocolo sobre los procedimientos civiles más frecuentes ante el JVM....................................................... 257 9.4.1. Procedimiento contencioso de nulidad, separación y divorcio...................................................... 257 9.4.2. Procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo o solicitado por un cónyuge con el consentimiento del otro...................................... 262 9.4.3. Procedimiento de guardia y custodia o alimentos de hijos menores............................................ 264 9.4.4. Procedimiento de medidas provisionales previas a la interposición de la demanda de nulidad, separación y divorcio, o de guardia y custodia o alimentos de hijos menores.................... 265
9.4.5. Medidas provisionales coetáneas a la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio o de guardia y custodia o alimentos de hijos menores............................................................... 266 9.4.6. Procedimiento de modificación de medidas definitivas................................................................ 267 9.4.7. Algunas referencias jurisprudenciales................ 267 10. PROTOCOLO DE DERECHOS DE LA VÍCTIMA Y DEL PRESUNTO AGRESOR............................................ 275 10.1. Introducción................................................................... 275 10.2. Derechos de la víctima de naturaleza extra-procesal.... 277 10.3. Derechos de la víctima de naturaleza procesal............. 279 10.4. Situación procesal de la víctima extranjera en situación irregular.................................................................. 282 10.5. Protocolo relativo a los derechos del agresor................ 284 11. PROTOCOLO SOBRE ALGUNAS CUESTIONES DERIVADAS DE LA EJECUCIÓN PENAL EN LOS PROCEDIMIENTOS ANTE EL JVM.......................................... 291 11.1. Ejecución penal. La ejecución de la sentencia............... 291 11.2. La sustitución de las penas privativas de libertad......... 292 11.2.1. La sustitución facultativa por TBC. (Art. 88 CP).. 292 11.2.2. La sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión....................................................... 294 11.3. La suspensión de las penas privativas de libertad........ 296 11.4. El cumplimiento de la pena de localización permanente 299 11.5. La ejecución de la pena de TBC..................................... 300 11.6. la ejecución de La pena de alejamiento......................... 303 11.7. Referencia al tratamiento rehabilitador en los supuestos de suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad ex art. 83.1 del CP........................................ 304 12. PROTOCOLO EXPLICATIVO SOBRE ALGUNAS CUESTIONES DERIVADAS DE LA EJECUCIÓN CIVIL EN LOS PROCEDIMIENTOS ANTE EL JVM....... 307 12.1. Cuestiones generales...................................................... 307 12.2. Cuestiones relativas a la guarda y custodia de los hijos menores.......................................................................... 308 12.3. Cuestiones relativas al régimen de visitas y períodos vacacionales................................................................... 309 12.4. Cuestiones relativas al uso del domicilio familiar......... 311 12.5. Cuestiones relativas a la pensión alimenticia................ 311 12.6. Cuestiones relativas a la pensión por desequilibrio...... 315 12.7. Cuestiones relativas a los gastos extraordinarios.......... 315
Introducción La presente obra pretende ser un instrumento de consulta sencillo y eficaz para aquellos profesionales que entren en contacto con los procedimientos entablados ante los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer, creados por la LO 1/2004. El protocolo ha tratado de abordar, sobre todo desde un punto de vista práctico, las cuestiones esenciales que se suscitan ante los JVM partiendo de un análisis sobre la competencia penal y civil de tales órganos y la diferenciación entre violencia doméstica y de género, afrontando aspectos todavía hoy en discusión, tales como la conveniencia o no de dar entrada a la mediación en esta materia. Se aborda en extenso la protección de las víctimas de la violencia de género, desgranando las diversas posibilidades legales en esta materia, así como la importancia de la actuación policial en aspectos tales como la elaboración del atestado o la valoración del riesgo en que pueda encontrarse la mujer que acude al Juzgado interesando una medida de protección. Se alude expresamente a las manifestaciones del principio de especialización recogido en la propia Ley Orgánica 1/2004 y a cómo afecta a los principales operadores jurídicos implicados en la lucha contra esta forma de delincuencia. En este contexto, se detallan actuaciones propias del personal sanitario, actuación de los Letrados/as pertenecientes al turno de oficio o de las Unidades de Valoración Forense Integral, así como del Ministerio Fiscal. Igualmente se recogen los pasos esenciales desde el punto de vista procedimental, tanto penal como civil y se apuntan algunos de los problemas que se suscitan en la práctica diaria de los Tribunales, dando a conocer las soluciones que tras ya trece años de funcionamiento de los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer se han ido adoptando, con cita de numerosas resoluciones tanto del TS como de las Audiencias Provinciales. Muchas de las cuestiones que se plantean son comunes con las que se suscitan ante los Juzgados de Instrucción, ya que tales Juzgados actúan en sustitución de los de Violencia cuando éstos se encuentran fuera del horario de audiencia por lo que igualmente se
Protocolos
analizan las relaciones entre unos y otros, sin olvidar el estatuto jurídico de víctima y presunto agresor ante estos Juzgados. Finalmente se dedican sendos protocolos a los problemas derivados de la ejecución, tanto penal como civil como una parte esencial de esta materia.
Agradecimientos: Como coordinador de esta obra quiero agradecer a mis compañeras Francisca Verdejo Torralba, titular del JVM nº 2 de Barcelona, Cristina Cueto Moreno, titular del JVM nº 1 de Granada, Virginia Bombín Palomar, titular del JVM nº 1 de Murcia, María Ángeles Ruíz González, titular del JVM nº 1 de Málaga, Carmen López Carbonell, Magistrada de refuerzo del JVM nº 1 de Valencia, y a Paloma Marín López, Magistrada, Letrada Jefa de la Sección del Observatorio contra la violencia doméstica y de género del CGPJ, Socorro Zaragozá Campos, Fiscal del JVM Nº 1 de Valencia, por haberme proporcionado algunas de las resoluciones judiciales que en ellas se citan.
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Abreviaturas AP: Audiencia Provincial. Art.: Artículo BOE: Boletín Oficial del Estado CC: Código Civil CCAA: Comunidades Autónomas CE: Constitución Española CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos. CGPJ: Consejo General del Poder Judicial. CP: Código Penal D.A: Disposición adicional DT: Disposición Transitoria EOMF: Estatuto Orgánica del Ministerio Fiscal. ET: Estatuto de los Trabajadores. FGE: Fiscalía General del Estado. JVM: Juzgados de Violencia Sobre la Mujer. JI: Juzgados de Instrucción LAJ Letrados/as de la Administración de Justicia LO: Ley Orgánica. LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial LOPJM: Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. LOVG: Ley Orgánica de Violencia de Género. LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil. LECRIM: Ley de Enjuiciamiento Criminal. LEVD Ley del Estatuto de la Víctima del Delito. LJV Ley de Jurisdicción Voluntaria. OP: Orden de protección. OEP Orden europea de protección. MF: Ministerio Fiscal. PEVG Pacto de Estado contra la violencia de género. PEF: Punto de Encuentro Familiar RAA: Reglamento Aspectos Accesorios RD: Real Decreto. RDL: Real Decreto Legislativo. Rgto.: Reglamento. SAP: Sentencia Audiencia Provincial. SS: Seguridad Social SNS: Servicio Nacional de Salud. STS: Sentencia del Tribunal Supremo. STCO: Sentencia del Tribunal Constitucional. TBC: Trabajos en beneficio de la comunidad. TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. TJ: Tribunal del Jurado.
Protocolos
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TS: TSJ: UVFI: VD. VG
Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Unidades de Valoración Forense Integral Violencia doméstica. Violencia de género
1. Protocolo sobre violencia de género y tutela judicial 1.1. INTRODUCCIÓN. DISTINCIÓN ENTRE VIOLENCIA DOMÉSTICA Y VIOLENCIA DE GÉNERO Hemos creído necesario, a modo de introducción de la presente obra, realizar una breve referencia a la necesaria distinción entre dos conceptos básicos para los operadores jurídicos, como son los de violencia doméstica y violencia de género y que en la práctica suelen utilizarse indistintamente. En ocasiones existe efectivamente una cierta confusión entre la llamada violencia doméstica y la violencia de género. Los distintos protocolos que se recogen aquí van referidos, de manera preferente, a la VG y a la actuación que se desenvuelve ante los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer creados por la LO 1/2004, tanto en lo relativo a su competencia en el orden penal, como a la competencia que en materia civil se deriva de la primera y que supone una de las principales novedades de la Ley. Así, por ejemplo, en el protocolo relativo a las medidas cautelares si bien es cierto que alguna de las que se contemplan pueden adoptarse tanto para los casos de VD como de VG, como veremos existen en la LO 1/2004 medidas específicas para aquellos hechos susceptibles de ser calificados únicamente como VG. Igualmente hemos recogido las principales particularidades que en materia procesal, referidas tanto a los procesos de naturaleza penal como a los de naturaleza civil, se dan ante los JVM en las distintas fases del proceso y con especial atención a los problemas derivados de la ejecución. Por lo que respecta a la regulación de esta materia, la Ley Orgánica 1/2004 ha culminado un proceso legislativo arduo, que se inicia en el año 1989, cuando por primera vez se incluye en el CP un delito en que se castigaban conductas de violencia en el seno de la familia. Fueron hitos fundamentales en esta evolución legislativa la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica, la LO 11/2003 de 29 de sep-
Protocolos
tiembre, de Medidas Concretas en materia de Seguridad Ciudadana, Violencia Doméstica e Integración Social de los Extranjeros, la LO 13/2003 de 24 de octubre, de reforma de la Lecrim en materia de Prisión Provisional, la LO 15/2003 de 25 de noviembre, de reforma del CP o el RD 355/2004 de 5 de marzo sobre el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica. Junto a lo anterior, hubo otras iniciativas como el Protocolo para la implantación de la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica; el Protocolo de coordinación entre los órdenes jurisdiccionales penal y civil para la protección de las víctimas de violencia doméstica, el Protocolo de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinación con los Órganos Judiciales o el Protocolo de Actuación y Coordinación de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y Abogados ante la Violencia de Género de 3 de julio de 2007. Por otro lado, la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, introdujo algunas menciones a la violencia de género y derechos de las víctimas. Así, en la Exposición de Motivos de dicha Ley, se señalaba a la violencia de género como una de las expresiones demostrativas de que el pleno reconocimiento de la “igualdad formal” ante la Ley entre hombres y mujeres, aún comportando un paso decisivo para lograr la igualdad real, ha resultado ser insuficiente. Su artículo 14 bajo la rúbrica “Criterios Generales de actuación de los poderes públicos”, señala en el nº 5 lo siguiente:
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“A los fines de esta Ley serán criterios generales de actuación de los poderes públicos la adopción de las medidas necesarias para la erradicación de la violencia de género, la violencia familiar y todas las formas de acoso sexual y acoso por razón de sexo.”
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El nº 6 señala entre tales criterios generales “la consideración de las singulares dificultades en que se encuentran las mujeres de colectivos de especial vulnerabilidad como son las que pertenecen a minorías, las mujeres migrantes, las niñas, las mujeres con discapacidad, las mujeres mayores, las mujeres viudas y las mujeres víctimas de violencia de género, para las cuales los poderes públicos podrán adoptar, igualmente, medidas de acción positiva.” Finalmente, no podemos dejar de mencionar que la LO 1/2004 pese a ser aprobada por unanimidad en el Parlamento fue cuestionada por algunos órganos judiciales por entender que determinados
Así, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, de la que fue el primer exponente la Sentencia 59/2008, de 14 de mayo, ha resuelto la conformidad de los artículos 153, 171 y 172 del CP a la Carta Magna. Por otro lado, es importante poner de manifiesto que toda la normativa anterior debe interpretarse hoy al amparo del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica de 11 de mayo de 2011, en lo sucesivo Convenio de Estambul, ratificado por España y que, por tanto, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico. Igualmente habremos de referirnos a la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del delito, así como a las previsiones del Pacto de Estado contra la violencia doméstica y de género.
Violencia de género
preceptos de la misma podrían incurrir en algún vicio de inconstitucionalidad, por lo que fueron planteadas varias cuestiones al amparo del art. 163 de la CE.
Así, por lo que respecta al Pacto de Estado, hay que tener en cuenta que se contenían un total de 214 medidas en el caso del Congreso y 267 en el caso del Senado a partir de los cuales se desarrolla el Pacto de Estado contra la Violencia de Género cuya aprobación culminó en diciembre de 2017 con los Acuerdos alcanzados entre el Gobierno y el resto de Administraciones autonómicas y locales, entidades y organismos intervinientes en el desarrollo del mismo.
En primer término la Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, que visibiliza como víctimas a los menores que se encuentran en un entorno de violencia de género o violencia doméstica, para garantizarles el acceso a los servicios de asistencia y apoyo, así como la adopción de medidas de protección, con el objetivo de facilitar su recuperación integral. En segundo término la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la Infancia y a la Adolescencia, que incorporó a los menores hijos e hijas de las víctimas de violencia de género al estatuto de protección integral, extendiendo los derechos de sus madres también a los menores. Finalmente la Ley 26/2015 de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, la cual garan-
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En materia de protección de menores, Según el Pacto de Estado, las Leyes que animarían las medidas que se proponen en el mismo en materia de protección de menores serían:
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Protocolos
tiza el apoyo necesario para que los menores bajo la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento de una víctima de violencia de género o doméstica puedan permanecer con la misma. Así, hemos de partir recogiendo las definiciones básicas en esta materia: Es VD, la que se comete en el seno de la relación familiar en sentido amplio. Esta forma de violencia intra familiar puede tener por sujeto activo (quien comete los hechos) tanto a un hombre como a una mujer, y por sujeto pasivo (víctima) a alguno de los mencionados en el art. 173.2 del CP, esto es, a los: – Descendientes. – Ascendientes. – Hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente. – menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente. – Persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de la convivencia familiar. – Personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.
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Así, a título de ejemplo, la agresión cometida por un hijo contra su madre ha de calificarse como violencia doméstica y no como violencia de género.
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Tenga por tanto en cuenta que es Violencia de Género, tras la regulación introducida por la LO 1/2004 y a los efectos de aplicación de dicha Ley, la que se comete por un hombre sobre una mujer con la cual mantiene o ha mantenido en el pasado, una relación, bien conyugal, o bien análoga o similar a la conyugal. Ello será así con independencia de si existe o no convivencia al tiempo de producirse los hechos. (Art. 1 LO 1/2004). Por tanto, si quien comete el hecho presuntamente delictivo es la mujer y quien lo padece es el marido o persona que esté o haya estado ligada a aquella por análoga relación de afec-