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GIORGIO DARIO MARIA CERINA

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE COHECHO

corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE COHECHO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE COHECHO

GIORGIO DARIO MARIA CERINA

tirant lo blanch Valencia, 2022

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección: “Corrupción, crimen organizado y delincuencia económica” Dirigida por: NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA Catedrático de Derecho Procesal - Universidad de Salamanca

© GIORGIO DARIO MARIA CERINA

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-767-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

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Índice Prólogo ...................................................................................................

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1. ANOTACIONES INTRODUCTORIAS 1.1. Aclaraciones terminológicas.............................................................

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2. BREVES NOTAS SOBRE LA SANCIÓN DE LA CORRUPCIÓN EN ITALIA Y EN ESPAÑA Y SU IMPACTO SOBRE LA RECONSTRUCCIÓN DE IURE CONDITO DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 2.1. El bien jurídico de iure condito y de iure condendo..........................

2.2. La sanción de la corrupción en el Código penal italiano después de las reformas de 2012, 2015 y 2019..................................................

2.2.1. Notas sobre la represión de la corrupción en el Código penal italiano de 1930....................................................................

2.2.2. La reforma de 1990 (y 1992)................................................

2.2.3. Después de «Manos Limpias»: la reforma «Severino» de 2012.....................................................................................

2.2.3.1. «Manos Limpias» y el stress test para el Estatuto penal de la Administración pública.........................

2.2.3.2. Un breve apunte sobre las instancias supra e internacionales...............................................................

2.2.3.3. La respuesta del legislador: la ley 6 de noviembre de 2012 n. 190 (ley «Severino»)...................................

2.2.4. La reforma de 2015..............................................................

2.2.5. La reforma «spazzacorrotti» de 2019...................................

2.3. Apuntes sobre la disciplina vigente en España a la luz de las últimas reformas...........................................................................................

2.3.1. La reforma del año 2010......................................................

2.3.2. Breves notas sobre las reformas de 2015 y de 2019..............

17 20 20 24 26 26 32 36 42 44 47 50 51

3. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POR EL DELITO DE COHECHO: DEBATE DOCTRINAL Y POSTURAS DE LA JURISPRUDENCIA EN ITALIA 3.1. Premisas...........................................................................................

3.2. La doctrina tradicional.....................................................................

3.2.1. Críticas.................................................................................

53 56 61

8

Índice

3.3. La necesaria relevancia constitucional del bien jurídico: el buen funcionamiento y la imparcialidad de la Administración pública...........

3.3.1. Constitución, imparcialidad y buen funcionamiento de la Administración pública.........................................................

3.3.2. Imparcialidad y buen funcionamiento como bienes jurídicos afectados por la corrupción..................................................

3.3.3. La corrupción impropia frente a la imparcialidad y buen funcionamiento de la Administración pública.......................

3.3.3.1. La problemática lesividad de la corrupción impropia subsiguiente frente a la imparcialidad y buen funcionamiento de la Administración pública.........

3.3.3.2. La corrupción impropia antecedente frente a la imparcialidad y el buen funcionamiento......................

3.3.4. La corrupción propria frente al buen funcionamiento y a la imparcialidad........................................................................

3.3.5. La corrupción como delito que no lesiona ni la imparcialidad ni el buen funcionamiento de la Administración pública.

La falta de lesividad de todas las hipótesis de cohecho..........

3.4. Otras propuestas..............................................................................

3.5. El impacto de las recientes modificaciones del Código penal sobre el debate acerca del bien jurídico protegido por el delito.....................

3.5.1. El cohecho de facilitación.....................................................

3.5.2. La inducción indebida a dar o prometer...............................

67 67 75 80 80 83 87 90 94 102 106 111

4. EL DEBATE EN ESPAÑA 4.1. Premisas: el bien jurídico protegido por el título..............................

4.2. Las posturas tradicionales: apuntes..................................................

4.3. La doctrina más reciente..................................................................

4.3.1. La imparcialidad como bien jurídico protegido por el delito de cohecho............................................................................

4.3.2. El correcto funcionamiento de la Administración pública como bien jurídico protegido....................................................

4.4. Problemas en la identificación del bien jurídico protegido con la imparcialidad o buen funcionamiento de la Administración pública.

4.4.1. El cohecho impropio y subsiguiente y el cohecho de parlamentarios..............................................................................

4.4.2. La corrupción como delito que no lesiona ni la imparcialidad ni el buen funcionamiento de la Administración pública.

La falta de lesividad de todas las vertientes del delito como argumento para despenalizar el cohecho...............................

4.5. Otras posturas: el interés privado en el ejercicio de la función pública.....................................................................................................

117 127 135 135 147 151 151

158 164

9

Índice

4.6. Otras posturas: la confianza en el correcto ejercicio de la función pública. Crítica.................................................................................

4.7. Otras posturas: la no venalidad de los funcionarios públicos...........

4.8. El cohecho propio como lesivo de bienes jurídicos individuales de los administrados.............................................................................

4.9. La jurisprudencia y el bien jurídico protegido..................................

167 171 173 179

5. POSTURA DEL AUTOR 5.1. Brevísimas notas acerca del concepto de bien jurídico......................

5.1.1. El bien jurídico como límite al ius puniendi..........................

5.1.2. El peligro abstracto como solución problemática..................

5.1.3. La expulsión tout court del peligro abstracto........................

5.1.4. Bienes jurídicos supraindividuales y peligro abstracto...........

5.1.5. Observaciones sobre los planteamientos anteriores...............

5.1.6. Teoría de la necesaria relevancia constitucional del bien jurídico. Notas...........................................................................

5.2. El bien jurídico protegido en el delito de cohecho............................

5.2.1. Breve recapitulación..............................................................

5.2.1.1. Los problemas de lesividad de la corrupción impropia...........................................................................

5.2.1.2. Los problemas de lesividad de la corrupción subsiguiente....................................................................

5.2.1.3. Los problemas de lesividad de la corrupción activa.

5.2.1.4. Los problemas de lesividad del cohecho de facilitación.........................................................................

5.2.1.5. Las dudas de la doctrina frente a las tendencias legislativas «inspiradas» en los instrumentos internacionales: ¿una contradicción evidente?....................

5.2.1.6. ¿Alternativas a la imparcialidad y/o buen funcionamiento de la Administración pública? La (por lo menos aparente) inconsistencia de las soluciones planteadas...............................................................

5.3. El procedimiento administrativo como posible objeto de tutela de todos los delitos contra la Administración pública...........................

5.4. La imparcialidad «procedimental» como bien jurídico protegido en el delito de cohecho..........................................................................

5.4.1. La imparcialidad...................................................................

5.4.2. El proceso de toma de decisiones..........................................

5.4.3. El procedimiento de toma de decisión como algo distinto al procedimiento administrativo...............................................

5.4.4. La importancia legitimadora del proceso de toma de decisiones........................................................................................

187 189 193 202 213 216 232 241 241 243 247 251 252 253

256 259 266 267 270 282 292

10 5.4.5. La imparcialidad en el proceso de toma de decisión como «Justicia»..............................................................................

5.5. El bien jurídico a prueba: la imparcialidad procedimental y las distintas vertientes del delito de cohecho..............................................

5.5.1. La imparcialidad procedimental y la corrupción antecedente..........................................................................................

5.5.1.1. La imparcialidad procedimental y la corrupción antecedente propia......................................................

5.5.1.2. La imparcialidad procedimental y la corrupción antecedente impropia..................................................

5.5.2. La imparcialidad procedimental y la corrupción subsiguiente..........................................................................................

5.5.2.1. La vertiente propia de la corrupción subsiguiente....

5.5.2.2. La corrupción subsiguiente impropia......................

5.5.3. Las hipótesis de instigación a la corrupción frente al bien jurídico protegido: crítica a la solución española..................

5.5.4. La imparcialidad procedimental y el cohecho de facilitación.

5.5.5. La corrupción parlamentaria y judicial. Notas desde el punto de vista del bien jurídico protegido...................................

5.5.5.1. El caso de jueces y fiscales. Breves referencia a la solución italiana a la corrupción «en actos judiciales»..........................................................................

5.5.5.2. El problema de la imparcialidad del «político».

Apuntes...................................................................

5.6. ¿La corrupción como delito socioeconómico? Apuntes sobre la incidencia de la corrupción sobre el funcionamiento eficaz y eficiente de la Administración.............................................................................

5.7. Breves notas sobre la titularidad del bien jurídico y sobre el sujeto pasivo del delito...............................................................................

5.7.1. Relevancia de la cuestión......................................................

5.7.2. Principales posturas de la doctrina: apuntes..........................

5.7.3. Una posible solución.............................................................

BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................

Índice

306 311 311 312 327 330 334 336 338 352 359 361 365 383 396 396 399 404 409

PRÓLOGO Es lugar común afirmar que la corrupción es tan vieja como el poder, lo que es cierto, pero también es igualmente cierto que el poder, sus detentadores y su uso desviado, presenta, tanto históricamente como en el momento actual, contenidos muy distintos, que responden a muy diversos condicionantes.

Esta espléndida monografía de Giorgio Cerina aborda el delito de cohecho, uno de los delitos, tal vez el que mejor lo hace, que exteriorizan esa ilícita compraventa que sirve de imagen para muchos de los comportamientos de corrupción. El cohecho es el ejemplo clásico, al que los docentes recurrimos cuando comenzamos a explicar a nuestros alumnos la relevancia penal de la corrupción. Pero el contenido del cohecho, que ya aparecía en los primeros códigos, al igual que la corrupción, ha experimentado cambios en los últimos tiempos, que hacen precisa una reflexión como la que se lleva a cabo en estas páginas.

Entiendo que hoy concurren dos condicionantes en cualquier aproximación que se lleve a cabo al delito de cohecho, por un lado, la propia evolución de la corrupción y muy especialmente el carácter poliédrico que siempre presentan sus manifestaciones, a lo que hay que agregar la compleja estructura del cohecho con sus distintas formas, activo y pasivo, propio e impropio, ex ante y ex post, esta compleja realidad y esta compleja respuesta penal hace necesaria una investigación como la que lleva a cabo el autor, orientada hacia lo que es, o al menos debe ser, el núcleo de cualquier delito, el bien jurídico protegido. Giorgio Cerina afronta el desafío de este análisis en el que además exterioriza, en todo momento, la solidez de su doble formación jurídica, italiana y española.

Muchos son los retos que tiene que afrontar el conocido como Derecho penal moderno que busca dar forma a una necesaria nueva política criminal, que refleje tanto los cambios experimentados en la sociedad como las medidas a adoptar en coherencia con un modelo de Estado, que primero fue de Derecho, más tarde incorporó su carácter social y hoy además aspira a ser materialmente democrático.

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Ignacio Berdugo Gómez de la Torre

El Derecho penal en este nuevo marco tiene que abordar los nuevos delitos, al incorporar nuevos bienes jurídicos, reinterpretar, si fuera necesario, el contenido de los antiguos, y dar respuesta a la no sencilla interrogante de si las viejas construcciones dogmáticas son válidas en la nueva situación jurídica. En cualquier caso, en mi opinión, sigue teniendo validez esa doble consideración del Derecho penal, de un lado, como medio de protección de los bienes jurídicos que tutela y, de otro, como exteriorización del ejercicio de autolimitación llevado a cabo por el Estado, por tanto, de las garantías del ciudadano frente al poder punitivo del Estado.

Este marco y estos condicionantes están presentes en las páginas de esta monografía. Analizar y revisar hoy el contenido del bien jurídico en el delito de cohecho, lleva al autor, como punto de partida, a examinar y valorar las respuestas que sobre su contenido han dado hasta ahora la doctrina y la jurisprudencia tanto en España como en Italia. La conclusión en lo que respecta a nuestro país es clara, pese a la vigencia de la Constitución, sigue estando presente una importante influencia de posiciones preconstitucionales. En España a diferencia de Italia, en muchas argumentaciones continúa siendo punto central la relación Administración-funcionario, lo que hace que el cohecho gire en torno al quebrantamiento de los deberes del cargo, propia del derecho disciplinario, mientras que si, como parece más acorde con el actual modelo de Estado, se pone el acento en la relación Administración ciudadanos pasa a primer plano el contenido de los actos indebidamente pactados.

Esta situación acertadamente lleva a Giorgio Cerina a proceder a una revisión del cohecho desde los principios propios de un Derecho penal que sea acorde con el modelo penal de la Constitución de un Estado social y democrático de derecho. El autor adopta como punto de partida, lo que es correcto, la posición que mantiene con carácter general sobre el bien jurídico y sobre el contenido de los bienes jurídicos colectivos, denominación que, siguiendo a Bustos Ramírez, creo preferible a la de bienes jurídicos supraindividuales, por ser más acorde con el modelo de sociedad personalista que corresponde al modelo de Estado constitucionalmente diseñado. La reflexión sobre los bienes jurídicos colectivos y la técnica más adecuada a la que debe recurrir el legislador para su protección por el Derecho penal, es uno de los problemas centrales a abordar por el Derecho penal moderno,

Prólogo

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una vez que se haya adoptado la necesidad de utilizar los delitos y las penas, último recurso que tiene el Estado frente a los comportamientos no deseados. Importa en este punto subrayar la posición de Cerina sobre la diferencia entre soporte del bien jurídico y contenido del bien jurídico, y su aceptación bajo condiciones de la técnica de delitos de peligro abstracto. En todo momento refleja aquí y a lo largo de toda su investigación la solidez de su formación dogmática.

Cerina va a construir su revisión del bien jurídico en el cohecho en torno a la necesaria “imparcialidad” de la Administración, que sin duda es una licita expectativa de los ciudadanos, pero incorporando como componente complementario de la imparcialidad el referir esta al procedimiento a seguir en la toma de decisiones. El bien jurídico en el delito de cohecho es, por tanto, para el autor de esta monografía la “imparcialidad procedimental”, lo que fundamenta constitucionalmente y apuntala con el principio de legitimación que debe estar presente en las actuaciones de la Administración y que no concurre en las actuaciones en que se menoscaba la imparcialidad en el procedimiento.

Con esta construcción del bien jurídico el autor se sumerge en la regulación del código y en la complejidad de los comportamientos tipificados como cohecho. El análisis exhaustivo se lleva a cabo en la segunda parte del libro, recurriendo siempre en su línea argumental a las respuestas y problemas que estos delitos presentan en la legislación y doctrina tanto española como italiana. En buena medida, es este un estudio de Derecho comparado.

En las reflexiones que lleva a cabo sobre las distintas modalidades de cohecho, profundiza muy especialmente en la diferencia entre el pacto ilegitimo, que es el contenido del cohecho que lesiona el bien jurídico, y el contenido sobre el que gravita la corrupción, lo que se pretende con el pacto, lo que, en su caso, le conduce al concurso de delitos. El pacto cuyo objeto no llega a realizarse o los casos en que la decisión que adopta el sujeto activo es la correcta, si existe perturbación de la imparcialidad procedimental, tiene sentido por tanto la posibilidad de una respuesta penal.

Los diversos tipos del cohecho son objeto de análisis en esta monografía siempre desde la posición que sostiene en torno al bien jurídico.

En una de sus últimos epígrafes conecta su estudio con la evolución de

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Ignacio Berdugo Gómez de la Torre

la corrupción que en su actual realidad puede llegar a afectar al orden socio económico como bien jurídico protegido. Con razón entiende que no es este el bien jurídico protegido por el tipo del cohecho, aunque sí puede estar afectado por la prestación que se pacte, pero en ese planteamiento ese sería el objeto de protección del delito que en su caso entrara en concurso con el cohecho.

Estamos ante un libro sobre un tema particularmente complejo, que aporta nuevas respuestas a la nueva realidad fáctica y jurídica de viejos problemas, que cuestiona antiguas respuestas y que hace que el especialista tenga que reflexionar sobre los razonamientos y las conclusiones que el autor propone. En el campo del Derecho penal, un buen libro, este lo es, debe tener estos rasgos y provocar en el lector en unos casos dudas, en otros nuevos desafíos.

Por todas estas razones Giorgio Cerina puede sentirse satisfecho con esta obra, que supone un paso más en su carrera académica y que, junto a su sólida formación dogmática, exterioriza en sus páginas la necesaria coherencia con principios que constituyen la base del Programa penal de un Estado social y democrático de Derecho.

Ignacio Berdugo Gómez de la Torre Catedrático de Derecho penal Universidad de Salamanca

1. ANOTACIONES INTRODUCTORIAS 1.1. ACLARACIONES TERMINOLÓGICAS Hablar de cohecho es hablar de corrupción, pero hablar de corrupción es hablar de algo vago y no muy acotado1. En lugar que detenernos ahora sobre cuestiones definitorias, conviene que nos limitemos a apuntar un par de ideas con la única finalidad de plasmar un pequeño diccionario que permita entendernos (lector y autor) a lo largo de las siguientes páginas2.

Cuando se habla de cohecho o de corrupción pública (lo que, para nuestros efectos, será lo mismo), se hace referencia a un comportamiento que se asemeja a una compraventa sui generis3 que consiste en el pago de un precio a un sujeto público a cambio de una actuación del mismo.

La doctrina ha ido elaborando ciertas distinciones que aquí sustancialmente se aceptan4; así, se dirá que: 1. la corrupción propia se caracteriza por la ilicitud del acto público objeto de la compraventa;

1

2

3

4

Sobre la necesidad de circunscribir el debate alrededor del bien jurídico protegido por el delito de cohecho prescindiendo de amplias definiciones criminológicas del fenómeno corruptivo, véase Losappio, G.: «Corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio», en Canestrari, S.; Cornacchia, L.; De Simone, G. (a cura di): Manuale di diritto penale. Parte speciale, Il Mulino, Bologna, 2015, pág.

169.

Para ulteriores cuestiones relacionadas con la deseable acotación del significado del término «corrupción», se perdone la remisión a Cerina, G. D. M.: La insoportable levedad del concepto de corrupción. Una propuesta desde el Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, passim.

Entre muchos, véase, en estos términos, por ejemplo, Pellissero, M.: «I delitti di corruzione», en Grosso, C. F. y Pellissero, M. (a cura di): Reati contro la pubblica amministrazione, Giuffré, Milano, 2015, pág. 245.

Reténgase que el reconocimiento y utilización de estas categorías no implica, ni de iure condito ni de iure condendo, que todas ellas han de ser objeto de sanción por parte del legislador penal.

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Giorgio Dario Maria Cerina

2. la corrupción impropia conlleva la compraventa de un acto que, de por sí, no entraña ilicitud alguna; 3. en la corrupción antecedente, se compra una actuación que el sujeto público realiza o se compromete a realizar en un momento sucesivo al perfeccionamiento de la compraventa; 4. al contrario, se habla de corrupción subsiguiente para hacer referencia a la compra de un acto que, en el momento en el que se sella la compraventa, ya ha sido realizado por parte del sujeto público; 5. la corrupción activa describe la actuación desde la perspectiva del comprador; 6. la corrupción pasiva enfoca la vicisitud desde la óptica del vendedor5; 7. en la corrupción de facilitación o en consideración a la función, lo que se compra no es un acto de la función sino la propia función o, si se prefiere, el precio se abona no «a cambio de un acto de la función» sino «en consideración a la función».

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Si se aceptan pacíficamente en la doctrina y en la jurisprudencia las diferencias entre las vertientes propia, impropia, antecedente y subsiguiente del delito de cohecho, conviene advertir que lo mismo no ocurre respecto de la distinción entre corrupción activa y pasiva: la discusión acerca de la naturaleza plurisubjetiva o pluripersonal del delito está absolutamente abierta y entraña cierta complejidad que hace imposible su tratamiento en este trabajo en el que nos limitaremos a anotar que la adscripción del cohecho a la categoría de los delitos necesariamente pluripersonales o plurisubjetivos guarda cierta relación con la acotación del objeto jurídico del delito. Volveremos (también telegráficamente) sobre la cuestión infra, en el apartado 5.2.1.3.

2. BREVES NOTAS SOBRE LA SANCIÓN DE LA CORRUPCIÓN EN ITALIA Y EN ESPAÑA Y SU IMPACTO SOBRE LA RECONSTRUCCIÓN DE IURE CONDITO DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 2.1. EL BIEN JURÍDICO DE IURE CONDITO Y DE IURE CONDENDO Para el intérprete que se aproxime a la reconstrucción del bien jurídico protegido por un delito, no siempre es fácil mantener separadas las perspectivas de lege lata y de lege ferenda. Sobre todo si se toma en serio la vigencia del principio de lesividad como límite al ius puniendi, discernir el bien jurídico que el legislador ha pretendido proteger mediante la regulación vigente hic et nunc, es tarea que se cruza de forma dialéctica con consideraciones acerca de la importancia (suficiente) del bien jurídico individualizado, de la coherencia sistemática de la elección del legislador (v.gr. proporcionalidad y análisis penológico) y naturalmente con la sensibilidad del propio intérprete: justamente esta dialéctica permite que el concepto de bien jurídico desempeñe aquella función crítica que se le atribuye6.

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Véase ampliamente Fiandaca, G.: Sul bene giuridico. Un consuntivo critico, Giappichelli, Torino, 2014, passim. Recuerda el autor que «el concepto de bien jurídico se ha prestado a funcionar como punto de conexión o elemento de contacto entre las leyes escritas y la política, en cuanto investido de la tarea de informar al intérprete-aplicador de las normas sobre los objetos de tutela subyacentes a las normas mismas» y que, «desde la diversa perspectiva de lege ferenda (…) han ido saliendo a la luz (…) intentos teóricos dirigidos a recuperar y revitalizar un concepto pre-positivo (o meta-positivo) de bien jurídico, como tal trascendente el sistema de las normas escritas y dotado (por lo menos en las intenciones) de un potencial crítico-orientativo en función de la reforma del Derecho penal existente o del proyecto de un Derecho penal nuevo» (Ibidem: págs.

20 a 21). En el mismo sentido, recuerda el autor que «el notable éxito finalmente logrado y mantenido por tan largo tiempo por la teoría del bien jurídico (…) ha sido debido también a una motivación de tipo psicológico, conexa con el significado político-jurídico por así decir tranquilizador que los juristas (con razón o

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Giorgio Dario Maria Cerina

También es cierto que, a veces, las elecciones del legislador no superan el filtro del principio de lesividad (relacionado naturalmente con la idea de Derecho penal fragmentario y extrema ratio del ordenamiento jurídico), de manera que el análisis de iure condito acerca de la acotación de la objetividad jurídica sencillamente no llega a buen puerto o, lo que es lo mismo, pone manifiesto la ausencia de un bien jurídico (con entidad suficiente) comprometido (lesión o puesta en peligro del sustrato material de forma suficientemente grave) por el tipo delictivo presente en el Código penal.

Sobre todo en materias tan políticamente delicadas como la lucha contra la corrupción, el producto legislativo no siempre responde a elecciones racionales que descienden de planteamientos político-criminales construidos alrededor del bien jurídico que se pretende tutelar, sino que parece el resultado de impulsos que hallan sus causas (y, lamentablemente, sus fines) en terrenos muy distintos de aquellos sobre los que acostumbra a andar el estudioso del Derecho penal que, para ello (y no para otra cosa), ha recibido un entrenamiento específico7.

Ahora bien, (más o menos conscientemente) el momento crítico y el momento analítico tratan constantemente de equilibrarse en la interpretación y aplicación de la norma vigente que, con razón, se pretende coherente con la reconstrucción de la lesividad o, si se prefiere, orientada por y hacia el bien jurídico protegido. Y el auxilio que proporciona el bien jurídico reviste una indudable importancia para el intérprete que ha de desempeñar su tarea a partir de normas cuya redacción, a menudo, deja muchas zonas grises.

El peligro es empero confundir lo esperado con lo vigente y termina materializándose toda vez que la interpretación racional de normas a veces irracionales cancela la irracionalidad legislativa mediante una

7

sin ella) han creído poder atribuir a la teoría misma: hacemos alusión al efecto tranquilizador, bajo el perfil político, pero también moral, producido por la idea de que las leyes penales, con su dureza, lejos de nacer desde el puro arbitrio del poder político, sirven en todo caso para preservar algo útil, tan preciado para la sociedad que puede ser definido «bien» merecedor de protección y conservación» (Ibidem: pág. 22 y, en el mismo sentido, págs. 31 a 32).

Se permita la referencia a Cerina, G. D. M.: La insoportable…, cit., págs. 57 y ss. y a la bibliografía ahí citada.

El bien jurídico protegido en el delito de cohecho

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auténtica corrección de la ley en vía interpretativa. Trazar el límite en la litera legis, es ciertamente necesario, pero solo parcialmente reconfortante, sobre todo cuando textos legales imprecisos proporcionan indicaciones contradictorias.

Al extremo opuesto, también habría que estar en guardia frente a posturas que pretendan asumir más o menos abiertamente cierta primacía de lo «vigente» sobre lo «racional» y que, asumiendo como «normal» en el panorama comparado e internacional la tipificación de un determinado comportamiento como delictivo, miran con recelo a todo tipo de análisis «teórico» que concluya por la falta de lesividad suficiente de comportamientos que se intuyen contrarios a una supuesta moral compartida8. A este respecto, cabría matizar que la criminalización generalizada de un mismo comportamiento en el tiempo y en el espacio obliga a mirar con atención a toda postura que, de lege ferenda, apunte hacia su total irrelevancia penal; no obstante, la (necesaria) evolución del pensamiento crítico no parece autorizar a ir más lejos: si la reconstrucción de la lesividad de un delito no lleva a resultados «racionalmente» satisfactorios, que se plantee sin miedo su despenalización, aunque la misma suene desentonada o incluso «revolucionaria»9.

En cualquier caso, a la luz de las anteriores consideraciones, antes de proceder a la reconstrucción de la objetividad jurídica del delito de cohecho, no sobra una breve ojeada a la normativa vigente en Italia y en España, destacando los cambios intervenidos recientemente en ambos países, fruto, como se verá, de indicaciones internacionales, elecciones político-criminales o, más sencillamente, de pretendidas mejoras técnicas que, como veremos, marcan una(s) «tendencia(s)»

8

9

En este sentido parece apuntar, por ejemplo, Rusca, B.: Fundamentos de la criminalización del cohecho, Marcial Pons, 2020, págs. 29 a 30 quien habla de «intuición moral».

Según Rusca (Rusca, B.: Fundamentos…, cit., pág. 41), el hecho de que «más allá de ciertas diferencias en la regulación, en el ámbito de la Administración pública, aceptar y ofrecer sobornos da lugar a la imposición de una pena en cualquier Estado moderno», parece sugerir que «conforme a lo que indican las intuiciones morales, nadie parece dudar del hecho de que tales comportamientos son especialmente ilícitos»; aun así, como reconoce el propio autor, sigue siendo «difícil determinar por qué el cohecho es incorrecto».

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Giorgio Dario Maria Cerina

que naturalmente habrá que tenerse presente(s) a la hora de abordar la tarea a la que nos medimos.

2.2. LA SANCIÓN DE LA CORRUPCIÓN EN EL CÓDIGO PENAL ITALIANO DESPUÉS DE LAS REFORMAS DE 2012, 2015 Y 2019 2.2.1. Notas sobre la represión de la corrupción en el Código penal italiano de 1930 Empecemos con advertir que este no parece el lugar más adecuado para comentar en profundidad el reciente afán reformador del legislador italiano surgido alrededor de los delitos de corrupción, en particular después de los años marcados por la operación «Manos Limpias». Para ello, conviene remitir a otros lugares10. Recordando el objeto de este trabajo, parece preferible limitarnos a algunas consideraciones más bien asertivas que presenten el status quo y preparen el terreno para el debate acerca del bien jurídico protegido por el delito de cohecho.

Realizada esta advertencia, hay que empezar señalando que lo que se ha llamado «Estatuto penal de la Administración pública» ha permanecido sustancialmente inalterado desde la aprobación del Código penal italiano actualmente vigente (es decir, el año 1929) hasta, por lo menos, el año 199011.

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Entre muchos, véase Pellissero, M.: «I delitti…», cit., págs. 251 y ss. donde puede hallarse un resumen de las principales propuestas de modificación de la disciplina de los delitos de corrupción que no llegaron a buen puerto; Leotta, C. D.: «La corruzione», en Romano, B. y Mirandola, A.: Delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, UTET, Torino, 2020, págs. 205 a 216.

Véase, entre otros, Paradiso, F.: La nuova normativa en materia di corruzione e concussione, Nuova Giuridica, Matelica (MC), 2013, pág. 31 quien, incluso después de la importante reforma del año 2012 (de la que se dirá en seguida infra, en el apartado 2.2.3.3.), observa que «en cuanto a la estructura de las conductas del público oficial (o del encargado de público servicio) que se contemplan en este sector de la parte especial, desde 1930 en adelante […] se nota como tales conductas incriminadas hayan de todas formas mantenido siempre intacto su propio fundamental esqueleto».