1_9788413368825

univerdidad univerdidad del rosario del rosario

Manuel Fernando Quinche Ramírez - Rocío del Pilar Peña Huertas

Esta investigación aborda, identifica, determina y analiza la distinción existente entre sexo y género, en el derecho colombiano y en el derecho interamericano, en cuatro perspectivas: la identificación y reconocimiento de los derechos de género; la reconstrucción de las líneas judiciales de protección local e interamericana de esos mismos derechos; la introducción del enfoque de diferencial y más precisamente, del enfoque de género; y la explicitación del carácter expansivo de los derechos de género en el sistema local y en el interamericano, todo ello en el escenario de lo que West denomina la “crítica de la teoría patriarcal del derecho”.

Todos los títulos de la colección los encontrará el lector en la página web de Tirant lo Blanch www.tirant.com

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Manuel Fernando Quinche Ramírez

Derecho de género y enfoque diferencial

Filósofo de la Universidad del Rosario, abogado de la Universidad Católica, doctor de la Universidad Externado de Colombia, exmagistrado auxiliar de la Corte Constitucional de Colombia, profesor de Derecho Constitucional e investigador de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia. Contacto: manuelf. quinche@urosario.edu.co

Manuel Fernando Quinche Ramírez Rocío del Pilar Peña Huertas

Rocío del Pilar Peña Huertas

978-84-1336-881-8

9 788413 368818

Derecho de género y enfoque diferencial

La Editorial Universidad del Rosario y la editorial Tirant lo Blanch presentan esta colección de libros jurídicos en la que participan destacados académicos y docentes universitarios para exponer las conclusiones de sus investigaciones y aportar al mundo jurídico y académico nuevos enfoques y soluciones. La colección abarca las distintas jurisdicciones y problemas dogmáticos de alcance internacional

Abogada de la Universidad del Rosario, doctora en derecho (Universidad Externado de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad del Rosario). Editora de la Revista Estudios Socio-Jurídicos, coordinadora académica del Observatorio de Restitución y Regulación de Derechos de Propiedad Rural e investigadora y docente de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia. Contacto: rocio.pena@ urosario.edu.co

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DERECHO DE GÉNERO Y ENFOQUE DIFERENCIAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO DE GÉNERO Y ENFOQUE DIFERENCIAL

MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMÍREZ ROCÍO DEL PILAR PEÑA HUERTAS

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Quinche Ramírez, Manuel Fernando Derecho de género y enfoque diferencial/Manuel Fernando Quinche Ramírez y Rocío del Pilar Peña Huertas.– Bogotá: Editorial Universidad del Rosario; Tirant lo Blanch, 2020.

204 páginas Incluye referencias bibliográficas.

1. Derecho de las personas. 2. Sexo y derecho - Colombia. 3. Igualdad de género (Derecho) I. Peña Huertas, Rocío del Pilar. II. Universidad del Rosario III. Tirant lo Blanch IV. Título 346.013

SCDD 20

Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. CRAI

© Manuel Fernando Quinche Ramírez Rocío del Pilar Peña Huertas

Universidad del Rosario Editorial Universidad del Rosario Carrera 7 No. 12B-41, of. 501 • Tel.: 2970200, Ext. 3114 Bogotá, Colombia https://editorial.urosario.edu.co/ © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 69A No. 4-88, Bogotá D.C. Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-882-5 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Contenido Introducción........................................................................................................ 11 Glosario.............................................................................................................. 17

Capítulo I ¿QUÉ SIGNIFICA TENER UN DERECHO? LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO FRENTE A LOS DERECHOS DE GÉNERO 1.

2.

3.

4.

Obligaciones negativas o deberes de respeto y abstención.............................. 22 Obligaciones positivas o deberes de prestación.............................................. 25 Obligaciones de regulación............................................................................ 26 Obligaciones de garantía y protección........................................................... 28

Capítulo II EL ENFOQUE DIFERENCIAL Y EL ENFOQUE DE GÉNERO 1.

2.

3.

4.

El enfoque diferencial. Guía de análisis y objeto para la acción...................... 31 El enfoque étnico........................................................................................... 35 El enfoque por discapacidad.......................................................................... 37 El enfoque de género...................................................................................... 39 4.1. El enfoque de género en relación con los derechos de las mujeres........... 41 4.2. El enfoque de género con respecto a los derechos de las personas lgbti. 44

Capítulo III DERECHOS QUE SE VIOLAN POR RAZONES DE GÉNERO 1. Los derechos históricamente violados a las personas lgbti, desde la categoría de sexo........................................................................................................... 48 1.1. El principio y el derecho a la dignidad.................................................... 48 1.1.1. El fundamento del principio y del derecho a la dignidad.............. 50 1.1.2. Las líneas de protección del principio y del derecho a la dignidad con relación a las personas lgbti................................................ 52 La dignidad desde la función de su enunciado normativo............ 52 La dignidad desde el objeto de protección a las personas lgbti... 53 1.2. El principio y el derecho a la igualdad y a la no discriminación.............. 54 1.2.1. El principio y el derecho a la igualdad en la Constitución Política................................................................................................ 54 El principio general de igualdad................................................... 54 La regla de no discriminación...................................................... 55 El mandato de promoción y la obligación de adoptar medidas de acción afirmativa......................................................................... 56 El mandato de protección a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta..................................................................... 56 1.2.2. El derecho a la igualdad y a la no discriminación en la Convención Americana sobre Derechos Humanos................................... 57

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Contenido

1.2.3. La razonabilidad como criterio de evaluación de las diferencias de trato que resultan discriminatorias.......................................... 58 1.3. El principio de autonomía y el derecho al libre desarrollo de la personalidad....................................................................................................... 60 2. Del derecho a la identidad sexual al derecho a la identidad de género........... 63 3. Derechos que se les violan a las personas lgbti clasificados en la categoría de género............................................................................................................ 66 3.1. El derecho a la identidad de género........................................................ 68 3.2. El derecho a la orientación sexual.......................................................... 69 3.3. El derecho a la expresión de género........................................................ 75

Capítulo IV LOS DERECHOS DE GÉNERO EN EL DERECHO CONVENCIONAL INTERAMERICANO 1. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y sus componentes.................................................................................................. 81 1.1. Principales instrumentos internacionales que conforman el Sistema Interamericano............................................................................................. 82 1.2. La Convención Americana sobre Derechos Humanos............................ 83 1.3. Los órganos que conforman el Sistema Interamericano.......................... 84 1.3.1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos................... 84 1.3.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos.......................... 86 2. La violencia contra personas lgbti en América Latina.................................. 88 2.1. Estructura y componentes del informe sobre violencia contra personas lgbti...................................................................................................... 89 2.2. Las diversas formas de violencia ejercidas sobre las personas lgbti....... 91 3. La violación de los derechos de las personas lgbti en los casos contenciosos surtidos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos........................ 93 3.1. El caso “Atala Riffo y niñas contra Chile”: la discriminación en la función judicial y la violación del derecho a tener una familia por razones de género................................................................................................ 94 3.2. El caso “Duque contra Colombia”: discriminación por género para el acceso a los derechos de seguridad social............................................... 100 3.3. El caso “Flor Homero contra Ecuador”: discriminación por género en las fuerzas armadas................................................................................ 104 4. Los derechos de género en las opiniones consultivas de la Corte Interamericana............................................................................................................... 109 4.1. Las preguntas de la consulta elevada por Costa Rica.............................. 110 4.2. Admisibilidad, competencia y alcance de la función consultiva.............. 111 4.3. Criterios de interpretación adoptados en la opinión consultiva.............. 112 4.4. Derechos de las personas lgbti en la Opinión Consultiva 024 de 2017. 113 4.4.1. El derecho a la igualdad y a la no discriminación de las personas lgbti........................................................................................... 114 4.4.2. Los derechos a la orientación sexual, la identidad de género y la expresión de género..................................................................... 115 El derecho a la identidad............................................................. 115 El derecho a la identidad sexual y de género................................ 116

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Contenido

4.4.3. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho al nombre y el derecho a la identidad de género.................... 118 4.4.4. El derecho al procedimiento para el trámite de la solicitud de correspondencia entre la identidad de género y el registro........... 119 4.4.5. El derecho a la interpretación conforme a las normas del Código Civil que obligan al proceso judicial (de jurisdicción voluntaria), respecto del derecho a la correspondencia entre la identidad de género y el registro...................................................................... 124 4.4.6. Derechos de las parejas del mismo sexo y de las familias diversas, que trascienden la simple dimensión de los derechos patrimoniales................................................................................................ 125 4.4.7. El derecho a mecanismos de protección de los derechos de las familias diversas.......................................................................... 127

Capítulo V DERECHOS DE GÉNERO EN PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COLOMBIANO 1. La Sentencia C-075 de 2007: los efectos patrimoniales de la unión marital de hecho entre personas del mismo sexo............................................................. 130 2. La Sentencia C-811 de 2007: el derecho de la pareja del mismo sexo a ser beneficiaria del sistema general de seguridad social en salud.......................... 131 3. La Sentencia C-336 de 2008: el derecho de la pareja del mismo sexo a la pensión de sobrevivientes............................................................................... 133 4. La Sentencia C-798 de 2008: la protección penal de los alimentos de la pareja homosexual, dentro del marco de los delitos contra la familia....................... 135 5. La Sentencia C-029 de 2009 y el problema estructural de la discriminación sobre parejas del mismo sexo......................................................................... 137 6. La Sentencia C-577 de 2011: el derecho de las parejas del mismo sexo a “un contrato que les permita formalizar y solemnizar jurídicamente su vínculo”.. 139 7. La Sentencia C-238 de 2012: el derecho a suceder de la pareja del mismo sexo............................................................................................................... 141 8. La resistencia institucional al cumplimiento del derecho al matrimonio entre parejas del mismo sexo.................................................................................. 143 9. La Sentencia SU-214 de 2016: el derecho al matrimonio entre parejas del mismo sexo.................................................................................................... 147 9.1. El nivel reconstructivo de la Sentencia.................................................... 148 9.2. El nivel analítico de la Sentencia............................................................. 149 9.3. El nivel propositivo de la Sentencia........................................................ 151 9.3.1. La unificación de la interpretación de la Sentencia C-577 de 2011............................................................................................ 151 9.3.2. Dar un tratamiento constitucional y no simplemente legal al matrimonio de las parejas del mismo sexo........................................ 152 9.3.3. Asumir la dimensión compleja del matrimonio............................ 153 9.4. El sector de la disidencia........................................................................ 153

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Contenido

Capítulo VI DERECHOS DE GÉNERO DE LAS PERSONAS TRANS 1. El derecho al cambio de nombre en el registro civil........................................ 155 2. El derecho al cambio de sexo en el registro civil mediante procedimiento administrativo................................................................................................ 157 3. El derecho a la expedición de la libreta militar a las personas trans............... 160 4. El derecho a la identidad de género de las personas trans en el sistema educativo................................................................................................................ 164 5. Los derechos de las personas trans en el presidio........................................... 168

Capítulo VII FAMILIA DIVERSA Y GÉNERO 1. La familia en la Constitución de 1886........................................................... 175 2. La familia en la Constitución de 1991........................................................... 177 2.1. La modificación del modelo religioso de familia y de Estado.................. 178 2.2. La protección de la familia como institución.......................................... 180 3. Reconocimiento y protección de la familia monoparental y de crianza.......... 182 3.1. La familia biológica monoparental......................................................... 182 3.2. La familia adoptiva monoparental......................................................... 184 3.3. La familia de crianza.............................................................................. 186 4. El reconocimiento de las familias diversas...................................................... 188 4.1. La familia homoparental........................................................................ 188 4.2. La familia adoptiva homoparental......................................................... 191 4.3. La familia adoptiva homoparental por consentimiento.......................... 193 5. El reconocimiento de la familia diversa por la vía del control abstracto de constitucionalidad.......................................................................................... 195 Conclusiones....................................................................................................... 201 Referencias.......................................................................................................... 203

Introducción La distinción entre sexo y género es una de las más grandes contribuciones del feminismo a la psicología, la sociología y la antropología de finales del siglo xx, y más tardíamente, al derecho.

El término sexo se utiliza para referirse a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer, relacionadas con la reproducción y la configuración de los rasgos físicos y fisiológicos de los seres humanos, y como señala la Corte Interamericana, atiende al conjunto de características genéticas, hormonales, anatómicas y fisiológicas que permiten la distinción entre machos y hembras al nacer. El término género, por su parte, señala el mismo Tribunal, apunta a las características que socialmente se le atribuyen a las personas de uno y otro sexo, es decir, a las identidades, las funciones y las características construidas socialmente alrededor de la mujer y del hombre, así como al significado social y cultural que se le otorga a esas diferencias biológicas. Como señala Jaramillo, “la distinción busca poner en evidencia que una cosa son las diferencias biológicamente dadas y otra la significación que culturalmente se asigna a esas diferencias”1.

La misma autora considera que alrededor de la distinción entre sexo y género, concurren tres dimensiones, la teórica, la política y la académica2.

En el plano teórico, dicha diferenciación permitió descubrir que lo importante socialmente no es el sexo, sino el género, asumido como categoría apta para enfrentar las teorías sociobiológicas, que reducían los asuntos relacionados con los comportamientos sociales de los hombres y de las mujeres a variables biológicas, y propiamente dicho, al determinismo biológico.

En la dimensión política, la distinción entre sexo y género permite cuestionar las estructuras conservadoras de los sociobiologicistas, que consolidan los modelos patriarcales de dominación, que han servido como criterios de ordenación de las sociedades, contribuyendo a disipar las tensiones entre hombres y mujeres. Por último, y en el escenario académico, la diferenciación ha contribuido al progreso, en el sentido de introducir programas, instituciones y estudios sobre género, que superponen y enriquecen los programas e institutos de estudios sobre la mujer, que surgieron en los años setenta y ochenta.

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2

Isabel Jaramillo, “La crítica feminista al derecho”, en Género y teoría del derecho, Robin West (Bogotá: Universidad de los Andes y Siglo del Hombre, 2000), 29.

Jaramillo, “La crítica feminista al derecho”, 30-32.

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Manuel Fernando Quinche Ramírez - Rocío del Pilar Peña Huertas

Esta investigación aborda, identifica, determina y analiza la irrupción de la distinción existente entre sexo y género en el derecho colombiano y en el derecho convencional que corresponde al Sistema Interamericano de Protección, desde cuatro perspectivas: desde la identificación y reconocimiento de los derechos de género, derivados del carácter performativo de esa distinción; desde la reconstrucción de las líneas judiciales de protección local e interamericana de esos mismos derechos; desde la introducción del enfoque de diferencial y con mayor exactitud del enfoque de género, como recurso teórico y metodológico que contribuye al reconocimiento de esos derechos y a su defensa, y desde la explicitación del carácter expansivo de los derechos de género en el sistema local e interamericano, todo ello en el escenario de lo que West denomina la “crítica de la teoría patriarcal del derecho”3, caracterizada por dos componentes básicos: la concepción del derecho como el producto de sociedades patriarcales, que han propiciado su construcción desde el punto de vista masculino, y la presencia de la ideología patriarcal, incluso en las normas que buscan la protección de los derechos de las mujeres.

Cuatro recursos metodológicos fueron utilizados para el desarrollo de la investigación. En primer lugar, se trata de una investigación de carácter documental, cuyo fin es determinar la emergencia y contenido de los derechos de género y del enfoque diferencial relacionado con ellos, en los escenarios del derecho nacional e interamericano. En este sentido se contempló una muestra de doscientos ochenta fallos de la Corte Constitucional y veintiséis providencias de la Corte Interamericana, que involucraron veintiún sentencias de fondo y cinco opiniones consultivas. En segundo término, se utilizó un método histórico reconstructivo, encaminado a registrar la historia de los efectos de los derechos de género, registrando el tránsito desde el reconocimiento de los derechos relacionados con el sexo a los derechos relacionados con el género. En tercer lugar, fueron empleados métodos analíticos en tres escenarios distintos: el del derecho judicial colombiano, el de la jurisprudencia interamericana y la bibliografía especializada en materia de derechos humanos y género. Por último, y por tratarse de un material que en Colombia es novedoso, móvil y en construcción, se recurrió a enfoques sistémicos, identificando algunas de las dinámicas del género en Colombia y de su impacto sobre el sistema jurídico y sus escenarios de relación.

En lo que tiene que ver con su estructura, el texto está constituido por un glosario, siete unidades temáticas y una sección final destinada a las conclusiones. El registro de un glosario resultó indispensable, en la medida en

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Robin West, Género y teoría del derecho (Bogotá: Universidad de los Andes y Siglo del Hombre, 2000), 162 y ss.

Introducción

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que el reconocimiento y defensa de los derechos de diversidad y género ha requerido la adopción de conceptos y definiciones que sean pertinentes a su objeto. Con el fin de evitar discusiones que no estaban relacionadas con el objeto de la investigación y tener un punto de partida que gozara de un consenso mínimo, se adoptó el glosario dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-24 de 2017, que, de lejos, cumple con los estándares de calidad y concreción necesarios.

En la primera parte de este texto se identifica el plexo de obligaciones que tienen los Estados con respecto a los derechos de las personas en general, y especialmente a los derechos de género. Se precisa que no basta con que el Estado satisfaga las obligaciones o deberes negativos, absteniéndose de vulnerar sus derechos, sino que, además, el Estado y sus agentes tienen la obligación de desplegar las acciones que resulten necesarias para la realización de los derechos de las personas. En este sentido tienen que diseñar e implementar políticas públicas destinadas a la realización de los derechos; deben expedir normas que regulen en los distintos niveles (constitucional, legal y reglamentario) el reconocimiento, desarrollo y protección de los derechos, adicionalmente se requiere que establezcan las acciones judiciales y administrativas, instrumentos y medios de control que garanticen la realización de los derechos, y en los casos de agresiones y crímenes, se lleve a cabo la investigación, juzgamiento y sanción de los responsables.

El segundo capítulo parte del enfoque diferencial y del enfoque de género, entendiendo el primero de ellos como una guía de análisis y también un objeto para la acción, por medio del cual se realiza una lectura de la realidad que pretende hacer visibles las formas de discriminación padecidas por grupos o pobladores considerados diferentes por la mayoría o por un grupo hegemónico, para poder, a partir de los resultados de dicho análisis, brindar atención y protección a los derechos de la población. Asimismo, en este capítulo se señala que los destinatarios del enfoque diferencial corresponden a cinco grupos reconocidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional: el grupo de las víctimas del conflicto armado; el grupo etario conformado por niños, jóvenes y personas de la tercera edad; el de las personas en condición de discapacidad; el de las comunidades étnicamente diferenciadas, y el conformado por las mujeres y las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans o transgénero e intersexual (lgbti, véase el glosario).

En el tercer capítulo se identifican los derechos de las personas lgbti que son violados en mayor medida, precisando el contenido de los mismos, desde la distinción de sexo y género. De este modo, en la primera parte del acápite se realiza la presentación de los derechos tradicionalmente violados, examinados desde la categoría de sexo, como los de dignidad, igualdad y libre desarrollo de la personalidad; para luego, en la segunda parte, identificar los derechos violados desde la categoría de género, para lo cual se

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describe el paso desde el derecho a la identidad sexual hacia los derechos a la identidad de género, la orientación de género, la manifestación de género y demás derechos concurrentes con los anteriores.

En el cuarto capítulo se registra el tratamiento judicial de los derechos de género por parte de los órganos del Sistema Interamericano de Protección.

Dentro de esta comprensión son presentados los componentes centrales de dicho sistema, describiendo luego la situación de violencia generalizada de la que son víctimas las personas lgbti en América Latina, con base en un informe elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh). Efectuado lo anterior, el capítulo examina los fallos en los cuales la Corte Interamericana ha declarado la responsabilidad internacional de algunos Estados por la violación de los derechos de género. Esta parte de la investigación finaliza con el análisis de la Opinión Consultiva oc-024 de 2018, que contiene las reglas y la jurisprudencia actual sobre la materia.

En el quinto capítulo se desarrolla el tema de los derechos de las parejas del mismo sexo en Colombia, que se despliega en el escenario de discriminación histórica padecida por las personas lgbti. Allí se realiza la reconstrucción del proceso de reconocimiento de esos derechos y de los estándares de protección de los mismos, a partir de la categoría de sexo, que es empleada como el criterio que permite identificar las diferencias de trato que conducen a la discriminación.

La referida reconstrucción conduce a la identificación de tres momentos específicos. El primero de ellos está relacionado con la vigencia de la Constitución de 1886 hasta 1991, periodo durante el cual a las personas lgbti se les negó la calidad de sujetos titulares de derechos, fueron objeto de persecución policiaca y de discriminación social, y se les trató como seres “desviados”, “enfermos”, cuya identidad y preferencias iban en contra de la “naturaleza” humana, con lo cual se convirtieron en víctimas de limitaciones y de persecución social, laboral, educativa, familiar y policial.

El segundo momento es el periodo que comienza con la expedición de la Carta de 1991, que da inicio al proceso de reconocimiento y protección de los derechos de las personas lgbti, con fundamento en los principios de pluralidad y diversidad, que se despliega en dos planos. El primer plano es el de las normas constitucionales, dentro de las cuales las principales son: el Preámbulo, de acuerdo con el cual la institucionalidad se desarrollará “dentro de un marco jurídico, democrático y participativo”; el artículo 1, que establece el principio de dignidad, en el escenario de una república “democrática, participativa y pluralista”; el artículo 13, que contiene el principio de igualdad; el artículo 16, en el cual se establece el principio de autonomía y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y el artículo 42, que establece el derecho a la familia, entre otras normas. El segundo plano de re-

Introducción

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conocimiento acontece por vía jurisprudencial e involucra fallos proferidos entre los años 1992 y 2006, caracterizados por establecer la defensa de las personas homosexuales, pero tan solo en el plano individual, con preferencia en el derecho de acceso y permanencia en el trabajo, la educación y el derecho a la imagen.

El tercer momento que se aborda, comprende desde el año 2006 a 2016, que concurre con un cambio jurisprudencial que amplía el reconocimiento de los derechos y la protección constitucional y legal a las parejas del mismo sexo y sus familias, que tiene como punto de llegada, la expedición de la Sentencia SU-214 de 20164, que reconoció el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo. La evolución posterior de la jurisprudencia daría un paso trascendental, ya que se comenzarían a resolver los asuntos relacionados con los derechos de las personas lgbti desde la categoría de género y no solo desde la categoría de sexo.

El capítulo sexto de la investigación reconstruye los momentos nodales de ese tránsito respecto de las personas trans. A diferencia del capítulo anterior, no acontece una reseña lineal y progresiva del derecho judicial, sino que se trabajan escenarios constitucionales problemáticos alrededor del derecho al cambio de nombre, el derecho a la educación, la identidad de género, la libreta militar y el derecho al respeto a la identidad de género en el presidio, especialmente visibles en los procesos administrativos sancionatorios tramitados en contra de niños y de adultos trans, así como en el incumplimiento de las obligaciones de regulación y garantía de los derechos de estas personas por la incuria del Congreso, su “principio democrático” y su “principio de representación”, tan ausente en el reconocimiento de los derechos de género.

El capítulo séptimo registra la manera como se efectuó el tránsito de una noción única de familia, que fue simplemente nominal (la familia heterosexual nuclear), a la familia diversa, que es la que realmente existe, y que el derecho actual simplemente reconoce, por la vía de la legislación, de los jueces o de la administración. Los hechos indican que no hay un modelo único de familia, sino que se presentan diversos modelos de familia; que el matrimonio no es la única vía de constitución y establecimiento de la familia; y que el sistema jurídico de un Estado democrático no solo debe proteger a la familia “tradicional”, sino a toda forma de familia. Por último, este texto culmina con un capítulo de conclusiones, donde se realiza el balance general de la investigación.

Corte Constitucional de Colombia. STC SU-214 de 2016. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos.

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Finalmente, expresamos nuestros agradecimientos al decano José Alberto Gaitán Martínez y a la vicedecana Laura Victoria García Matamoros, de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, por el apoyo brindado a esta investigación, y en general, a las actividades del Grupo de Investigación del Derecho Público, que resultaba tan necesario después de la administración anterior.

Glosario La adopción de los saberes y el progreso en el conocimiento incluye la articulación de un lenguaje que resulte técnico y adecuado al tratamiento de los temas. En este sentido, el reconocimiento y la defensa de los derechos de diversidad y género han requerido de la adopción de conceptos y definiciones que sean pertinentes a su objeto. Este texto, de modo estipulativo, reproduce en su integridad el glosario adoptado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva oc-24 de 2017, advirtiendo al igual que se hace allí, que corresponde a una dinámica conceptual en movimiento y que para su construcción fueron utilizadas diferentes fuentes orgánicas internacionales5: Bisexual: persona que se siente emocional, afectiva y sexualmente atraída por personas del mismo sexo o de un sexo distinto. El término bisexual tiende a ser interpretado y aplicado de manera inconsistente, a menudo con un entendimiento muy estrecho. La bisexualidad no tiene por qué implicar atracción hacia ambos sexos al mismo tiempo, ni tampoco debe implicar la atracción por igual o el mismo número de relaciones con ambos sexos. La bisexualidad es una identidad única, que requiere ser analizada por derecho propio.

Cisnormatividad: idea o expectativa según la cual todas las personas son cisgénero, y aquellas a quienes se les asignó el sexo masculino al nacer siempre crecen para ser hombres y aquellas a las que se les asignó el sexo femenino al nacer siempre crecen para ser mujeres.

Gay: se utiliza a menudo para describir a un hombre que se siente emocional, afectiva y sexualmente atraído por otros hombres, aunque el término se puede utilizar para describir tanto a hombres homosexuales como a mujeres lesbianas.

Género: se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente sobre la mujer y el hombre, y al significado social y cultural que se les atribuye a esas diferencias biológicas.

Heterormatividad: sesgo cultural a favor de las relaciones heterosexuales, las cuales son consideradas normales, naturales e ideales y son preferidas sobre relaciones del mismo sexo o del mismo género. Ese concepto apela a reglas jurídicas, religiosas, sociales y culturales que obligan a

Corte idh, Opinión Consultiva oc-24 de 2017, “Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo”, 24 de noviembre de 2017, serie A n.º 24, párrafo 32.

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las personas a actuar conforme a patrones heterosexuales dominantes e imperantes.

Homofobia y transfobia: la homofobia es un temor, un odio o una aversión irracional hacia las personas lesbianas, gays o bisexuales; la transfobia denota un temor, un odio o una aversión irracional hacia las personas trans. Dado que el término homofobia es ampliamente conocido, a veces se emplea de manera global para referirse al temor, el odio y la aversión hacia las personas lgbti en general.

Homosexualidad: se refiere a la atracción emocional, afectiva y sexual por personas del mismo género, así como a las relaciones íntimas y sexuales con estas personas. Los términos gay y lesbiana se encuentran relacionados con esta acepción.

Identidad de género: la identidad de género es la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar o no la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales. La identidad de género es un concepto amplio que crea espacio para la autoidentificación, y que hace referencia a la vivencia que una persona tiene de su propio género. Así, la identidad de género y su expresión también toman muchas formas, algunas personas no se identifican ni como hombres ni como mujeres, o se identifican como ambos.

Intersexualidad: todas aquellas situaciones en las que la anatomía sexual de la persona no se ajusta físicamente a los estándares culturalmente definidos para el cuerpo femenino o masculino. Una persona intersexual nace con una anatomía sexual, órganos reproductivos o patrones cromosómicos que no se ajustan a la definición típica del hombre o de la mujer. Esto puede ser aparente al nacer o llegar a serlo con los años.

Una persona intersexual puede identificarse como hombre, como mujer o como ninguna de las dos cosas. La condición de intersexual no tiene que ver con la orientación sexual o la identidad de género: las personas intersexuales experimentan la misma gama de orientaciones sexuales e identidades de género que las personas que no lo son.

Lesbiana: es una mujer que es atraída emocional, afectiva y sexualmente de manera perdurable por otras mujeres.

Lesbofobia: es un temor, un odio o una aversión irracional hacia las personas lesbianas.

Glosario

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lgbti:

lesbiana, gay, bisexual, trans o transgénero e intersexual. Las siglas lgbti se utilizan para describir a los diversos grupos de personas que no se ajustan a las nociones convencionales o tradicionales de los roles de género masculinos y femeninos. Sobre esta sigla en particular, la Corte recuerda que la terminología relacionada con estos grupos humanos no es fija y evoluciona rápidamente, y que existen otras diversas formulaciones que incluyen a personas asexuales, queers, travestis, transexuales, entre otras. Además, en diferentes culturas pueden utilizarse otros términos para describir a las personas del mismo sexo que tienen relaciones sexuales y a las que se autoidentifican o exhiben identidades de género no binarias (como, entre otros, los hijra, meti, lala, skesana, motsoalle, mithli, kuchu, kawein, muxé, fa’afafine, fakaleiti, hamjensgara o biespiritual). No obstante, si la Corte no se pronuncia sobre cuales siglas, términos y definiciones representan de la forma más justa y precisa a las poblaciones analizadas, únicamente para los efectos de la presente opinión, y como lo ha hecho en casos anteriores, práctica también realizada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (oea), se utilizará esta sigla de forma indistinta sin que ello suponga desconocer otras manifestaciones de expresión de género, identidad de género u orientación sexual.

Orientación sexual: se refiere a la atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente, o del mismo género, o de más de un género, así como a las relaciones íntimas o sexuales con estas personas.

La orientación sexual es un concepto amplio que crea espacio para la autoidentificación. Además, la orientación sexual puede variar a lo largo de un continuo, incluyendo la atracción exclusiva y no exclusiva hacia el mismo sexo o el sexo opuesto. Todas las personas tienen una orientación sexual, la cual es inherente a la identidad de la persona.

Persona cisgénero: cuando la identidad de género de la persona corresponde al sexo asignado al nacer.

Persona heterosexual: mujeres que se sienten emocional, afectiva y sexualmente atraídas por hombres; u hombres que se sienten emocional, afectiva y sexualmente atraídos por mujeres.

Persona transexual: persona que se siente y se concibe a sí misma como perteneciente al género opuesto al que social y culturalmente se le asigna de acuerdo con su sexo biológico, y opta por una intervención médica —hormonal, quirúrgica o ambas— para adecuar su apariencia físicabiológica a su realidad psíquica, espiritual y social.

Persona travesti: en términos generales, se podría decir que las personas travestis son aquellas que manifiestan una expresión —ya sea de manera permanente o transitoria— mediante la utilización de prendas de

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Manuel Fernando Quinche Ramírez - Rocío del Pilar Peña Huertas

vestir y actitudes del género opuesto al que social y culturalmente se les asociada de acuerdo con el sexo que les fue asignado al nacer. Ello puede incluir la modificación o no de su cuerpo.

Sexo: en un sentido estricto, el término sexo se refiere a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer, a sus características fisiológicas, a la suma de los aspectos biológicos que define el espectro de las personas como mujeres y hombres o a la construcción biológica que se refiere a las características genéticas, hormonales, anatómicas y fisiológicas sobre cuya base una persona es clasificada como macho o hembra al nacer. En ese sentido, puesto que el término únicamente establece subdivisiones entre hombres y mujeres, no reconoce la existencia de otras categorías que no encajan dentro del binario mujer-hombre.

Sexo asignado al nacer: esta idea trasciende el concepto de sexo como masculino o femenino y está asociado a la determinación del sexo como una construcción social. La asignación del sexo no es un hecho biológico innato; más bien, el sexo se asigna al nacer con base en la percepción que otros tienen sobre los genitales. La mayoría de las personas son fácilmente clasificadas, pero algunas personas no encajan en el binario mujer-hombre.

Sistema binario del género-sexo: modelo social y cultural dominante en la cultura occidental que “considera que el género y el sexo abarcan dos, y solo dos, categorías rígidas, a saber, masculino-hombre y femeninomujer. Tal sistema o modelo excluye a aquellos que no se enmarcan dentro de las dos categorías (como las personas trans o intersexuales)”.

Transgénero o persona trans: cuando la identidad o la expresión de género de una persona es diferente a aquella que típicamente es asociada con el sexo asignado al nacer. Las personas trans construyen su identidad independientemente de un tratamiento médico o intervenciones quirúrgicas. El término trans, es un término sombrilla utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no conformidad con el sexo asignado al nacer y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a este.

Una persona transgénero o trans puede identificarse con los conceptos de hombre, mujer, hombre trans, mujer trans y persona no binaria, o bien con otros términos como hijra, tercer género, biespiritual, travesti, fa’afafine, queer, transpinoy, muxé, waria y meti. La identidad de género es un concepto diferente de la orientación sexual.