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Todo el Derecho

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Todo el Derecho

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López

y

López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier

de

Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CUESTIONES PRÁCTICAS PARA LA APLICACIÓN DE LA MEDIACIÓN PENAL Directora VICENTA CERVELLÓ DONDERIS JAVIER GUARDIOLA GARCÍA VICENTA CERVELLÓ DONDERIS ALICIA ARMENGOT VILAPLANA SALVADOR CAMARENA GRAU IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI FERNANDO CARCELLER FABREGAT CRISTINA LÓPEZ LÓPEZ CÉSAR CHAVES PEDRÓN ENRIQUE CARBONELL VAYÁ VIRGINIA DOMINGO DE LA FUENTE CRISTINA AMANTE GARCÍA ANTONIO BERLANGA SÁNCHEZ FRANCISCA LOZANO ESPINA Mª MONTSERRAT MARTÍNEZ CAMPS CONCEPCIÓN GARCÍA GUILLAMÓN LIDIA SERRATUSELL SALVADÓ ISABEL CABOS SOLÉ ROSA MARÍA GARRIDO RUÍZ

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Vicenta Cervelló Donderis y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-967-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Prólogo “El derecho no puede ser comprendido al margen del dolor”; la frase, del profesor Antonio Madrid1, debería figurar en el frontispicio de todas las escuelas y facultades desde donde se imparten las llamadas “ciencias jurídicas”, de las cuales es el derecho positivo —con su carga imperativa— y, de todos sus órdenes, el derecho penal —con su carga punitiva—, el que más nos acerca al sufrimiento de los ciudadanos, singularmente, de los justiciables, víctimas e infractores, y, a la postre, de la sociedad en su conjunto.

Los edificios judiciales, las oficinas, las salas de vista, erigidos en lugares de desdicha.

Y el proceso mismo, convertido “en un encuentro de perdedores2”. Donde pierden las víctimas, desde luego, soportando a veces un trato inapropiado, esperas y dilaciones que no siempre se les explican o justifican, resoluciones judiciales que no comprenden y que no las atienden. Pierden también los infractores, enfrentados a un futuro incierto, a quienes la propia “lógica” del sistema priva de la posibilidad de ponerle rostro y nombre al sufrimiento que han causado, de reflexionar sobre lo sucedido, de asumir su responsabilidad por los perjuicios personales y materiales ocasionados. Y pierden, en fin, los ciudadanos en su conjunto, justiciables en potencia, que perciben la Justicia como algo lejano e ineficiente.

Así las cosas, reorientar humanamente el funcionamiento del proceso, minimizar la violencia institucional que genera el propio sistema, e incrementar su eficacia, constituyen hoy día un imperativo indeclinable, una imperiosa necesidad para todos los que, de un modo u otro nos hallamos vinculados al derecho, a la justicia, a su administración. Se impone, pues, idear y diseñar herramientas que compensen sus déficits.

En esa tarea y con tales fines, opera la mediación penal, concebida como instrumento privilegiado de la Justicia Restaurativa, una fórmula de aplicación de la ley penal que facilita el diálogo comunitario, reconstruyendo la paz social fracturada por el delito y minimizando sus consecuencias negativas en víctimas e infractores, de manera que el equilibrio y el diálogo social que el delito quebró se vean así restablecidos, y se restablezca también la vigencia de la norma.

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A. Madrid. “La política y la justicia del sufrimiento”. Mínima Trotta. 2010.

C. Sáez y otros. “Una experiencia de mediación el proceso penal”. Instituto Andaluz de Criminología. Boletín nº 102. 2008.

Roser Bach Fabregó - Concepción Sáez Rodríguez

Para ello, la mediación se sirve de instrumentos inherentes a la propia naturaleza humana, la palabra y la escucha, es decir, el diálogo. Con la intervención imprescindible de la persona o el equipo mediador, empleando las técnicas y metodologías apropiadas, se hace posible que los protagonistas del conflicto que en este ámbito denominamos infracción penal, manifiesten con libertad y honestidad los sentimientos más profundos afectados por el hecho delictivo, expresen sus temores y verbalicen sus disculpas, determinen en qué consista la efectiva reparación del daño, contribuyendo así a la recuperación por parte de la víctima de su situación emocional previa al delito, y a la responsabilización del infractor, facilitando su rehabilitación y reinserción social, y, yendo más lejos, favoreciendo, como consecuencia de todo ello, si resulta posible, la desactivación del proceso penal en sus fases tempranas o el más ágil y eficiente enjuiciamiento y ejecución de la sentencia que, en su caso, se dicte.

Hoy día es un hecho incontestable que la mediación penal intrajudicial supera las expectativas allá donde se implementa con consecuencia, convicción y medios bastantes. Así lo ha reconocido también el legislador que, en las grandes reformas penales emprendidas en los últimos años, ha incorporado a la mediación en las previsiones del Código Penal, y reconocido la valiosa aportación de la Justicia Restaurativa en el reconocimiento y ejercicio efectivo de los derechos de las víctimas del delito derivados de su especial estatuto en el proceso penal.

Resulta por todo ello imprescindible que los operadores jurídicos, los potenciales usuarios de la mediación, conozcan sus claves ideológicas, sus principios informadores, las técnicas de derivación, los mecanismos que potencian su viabilidad en el seno del procedimiento y, también (y muy importante), sus límites. Lo que equivale a afirmar que para obtener de esta herramienta restaurativa todas sus potencialidades, la formación en mediación es, sin duda, indispensable.

De ahí la importancia intrínseca de este libro, su propósito divulgativo y pedagógico desvela lo necesario y oportuno de su publicación. Pero es que, además, se trata de un texto recomendable también por la alta cualificación de los expertos que en él intervienen y por la diversidad de tratamiento y de perspectivas con que abordan el análisis y estudio de una institución tan versátil y poliédrica como la mediación penal. A tal empeño se han dedicado penalistas de renombre tanto desde el ámbito académico, reputados profesores universitarios, como desde el judicial, un magistrado y un letrado de la administración de justicia, ambos de reconocido prestigio en sus respectivas carreras.

También han tomado parte ocupando —con muy buen criterio—, un amplio espacio e intervención, quienes constituyen la llave de la mediación de calidad, quienes, a la postre, la hacen posible, los mediadores y mediadoras, todos altamente cualificados, y acreditados técnicos especialistas en el comportamiento humano. El libro contiene, asimismo, un recorrido por las diversas formas de organización de la mediación intrajudicial penal desarrolladas en lugares diversos del territorio nacional, de la mano de quienes —desde diferentes ámbitos y responsabilidades— han intervenido o intervienen

Prólogo

en las mismas, para finalizar con un espacio dedicado a dar a conocer la mediación que opera en ámbitos ajenos —aunque no lejanos— al proceso penal, la mediación policial, la mediación juvenil y la mediación penitenciaria.

La tarea dogmática y formativa que resume el magnífico trabajo de los autores de este texto está indudablemente vinculada a las políticas desplegadas desde hace años por el Consejo General del Poder Judicial. Unas políticas que hoy día se aplican con miras a un objetivo prioritario, normalizar la práctica de la mediación intrajudicial en todos los órdenes jurisdiccionales y a lo largo de todo el Estado español, es decir, homogeneizar sus prácticas y generalizar su empleo, en la convicción —que compartimos desde el Consejo con quienes han hecho posible este libro— de que se trata de una herramienta enormemente valiosa y eficaz para mejorar el servicio e incrementar la calidad de la Justicia que se administra desde los Juzgados y Tribunales, haciéndola más cercana y accesible a todos los ciudadanos y, por lo mismo, más humana.

Madrid, marzo de 2016.

ROSER BACH FABREGÓ CONCEPCIÓN SÁEZ RODRÍGUEZ Vocales del Consejo General del Poder Judicial

PRIMERA PARTE

FUNDAMENTOS DE LA MEDIACIÓN PENAL

El compromiso internacional con la mediación penal y su vigencia en España JAVIER GUARDIOLA GARCÍA1

Profesor Titular de Derecho Penal Universitat de València

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA MEDIACIÓN PENAL EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL. 2.1. El impulso a la mediación penal de Naciones Unidas. 2.2. El Consejo de Europa y la mediación penal. 2.3. La mediación penal en la Unión Europea. 3. LA MEDIACIÓN PENAL EN EL DERECHO NACIONAL 3.1. Breve apunte de derecho comparado. 3.1.1. El modelo anglosajón. 3.1.2. El modelo continental europeo. 3.2. La mediación penal en España. 3.2.1. La mediación penal en la justicia juvenil. 3.2.2. La mediación penal en la justicia para adultos.

1. INTRODUCCIÓN Esta obra atiende al encaje de la mediación penal en el sistema español de justicia, y a la cuestiones prácticas que éste implica. Será preciso desde luego estudiar con detenimiento la regulación legal de nuestro país para verificar la viabilidad de la mediación víctima-infractor en nuestro sistema de justicia y contrastar hasta qué punto es una

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Esta contribución se enmarca en el Proyecto DER2013-47859-R, financiado por el Programa Estatal de Investigación, Desarrollo e Innovación Orientada a los Retos de la Sociedad y cofinanciado con Fondos Estructurales de la Unión Europea.

Javier Guardiola García

realidad ya hoy día; y a ello dedicaremos el capítulo siguiente. Pero, antes de hacerlo, conviene detenerse a analizar hasta qué punto la introducción de la mediación en la justicia penal es un empeño del legislador español, o por el contrario se trata de un requerimiento de la comunidad internacional donde los mecanismos de Justicia Restaurativa2 y muy en particular la mediación víctima-ofensor3 se afianzan de forma progresiva y se postulan como una vía de solución a un sistema de justicia saturado y frecuentemente insatisfactorio. Y, en la medida en que se concluya lo segundo, será inmediatamente necesario plantearse hasta qué punto la normativa española sobre mediación penal cumple adecuadamente, en su regulación actual y en la orientación que imprime al recurso a la mediación dentro del sistema penal4, con los requerimientos internacionales.

2. LA MEDIACIÓN PENAL EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL Son diversas, y de distinto alcance, las previsiones internacionales orientadas a fomentar o a regular la mediación penal, emanadas tanto de organizaciones con vocación de eficacia universal (Naciones Unidas) como en el ámbito específicamente europeo (Consejo de Europa y Unión Europea). Cuestión distinta es cuántas de ellas imponen obligaciones concretas y contrastables y cuántas, por el contrario, se limitan a invitar a los Estados a implementar mecanismos de mediación con mayor o menor precisión; en efecto, debe tenerse en cuenta que el desarrollo normativo sobre justicia restaurativa

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Conviene matizar, aunque no es este el lugar para profundizar en ello, que la mediación víctimainfractor es un importante mecanismo de justicia restaurativa, pero desde luego no el único, y sería un error conceptual grave confundir justicia restaurativa y mediación penal sin tener en cuenta que la primera trasciende la segunda, cuantitativamente porque no se acota a ella, y cualitativamente porque implica más que un mero procedimiento una forma distinta de concebir la justicia penal. El lector interesado encontrará una ilustrativa síntesis de diversos mecanismos de justicia restaurativa en TAMARIT SUMALLA, JOSEP —coordinador—: La justicia restaurativa: desarrollo y aplicaciones.

Comares, Granada, 2012. Puede verse asimismo la síntesis y las tablas explicativas recogidas en OFICINA DE NACIONES UNIDAS SOBRE LA DROGA Y EL DELITO (UNODC): Handbook on Restorative Justice Programmes. United Nations, Criminal Justice Handbook Series, New York, 2006, pp. 13-32 (disponible en línea en http://www.unodc.org/pdf/criminal_justice/06-56290_ Ebook.pdf ). En cualquier caso, la presente obra acota su interés a la mediación víctima-infractor, y a ella nos ceñiremos en lo sucesivo.

Por otra parte generalmente asumida, y no por casualidad, como la práctica de justicia restaurativa ‘más naturalmente aplicable a nuestro sistema’; por todos, véase la argumentación de VILLACAMPA ESTIARTE, CAROLINA: “Justicia restaurativa aplicada a supuestos de violencia de género”, en Revista Penal n. 30, julio 2012, pp. 211-212.

De la configuración que se dé a la mediación y de la eficacia que se pretenda de la misma dependerán, obviamente, los criterios con los que evaluar el acierto de una regulación concreta; cfr. a este respecto el análisis de CERVELLÓ DONDERIS, VICENTA: “Principios y garantías de la mediación penal desde un enfoque resocializador y victimológico”, en Revista Penal, nº 31, 2013, pp. 22-51. Baste con ahora por apuntar esta cuestión sobre la que volveremos más adelante.

El compromiso internacional con la mediación penal y su vigencia en España

en el ámbito internacional se ha producido sobre todo5 a través de instrumentos de soft law que han recogido como recomendaciones e impulsado como propuestas las experiencias emanadas de sectores no gubernamentales y académicos —la práctica ha ido, en este tema, muchas veces por delante de la normativa—. Lo que no significa que no existan normativas internacionales vinculantes, y mucho menos que el impulso internacional en materia de mediación penal sea irrelevante —ciertas recomendaciones son mucho más eficaces que normas vinculantes—.

En el origen de la mediación como expresión de la Justicia Restaurativa confluyen al menos dos grandes movimientos distintos, que responden a pretensiones muy diferentes: el revisionismo del sistema penal punitivista y el movimiento en pro de los derechos de las víctimas. La preocupación por el funcionamiento del sistema penal y la situación de los penados, por una parte, y la preocupación por la victimización y las situaciones de revictimización y victimización secundaria6, por otra, van a confluir en apuntar hacia un modelo de solución para conflictos penales que pasa por restituir el protagonismo a la víctima y al infractor y poner en sus manos, pero no sin condiciones, la capacidad de decisión.

De hecho, fueron y son enfoques teóricos y aplicados muy diversos —que apuntan en ocasiones a diferentes aspectos de la mediación, focalizándolos para convertirlos en esenciales— los que permitieron, en un determinado momento, el surgimiento y expansión de las iniciativas de incorporación de la mediación para la gestión de asuntos criminales.

Así pues, en el auge que cobran las medida de Justicia Restaurativa, y en particular la mediación penal, a partir de la década de los años 80 del siglo XX, de forma que pueden reconocerse ‘vientos de mediación’ en muy diversas instancias, ordenamientos y sistemas, debe verse no tanto la progresión natural de una única línea de pensamiento cuanto la confluencia de diversas tendencias y orientaciones. Sea desde orientaciones centradas en la reparación a la víctima7, sea desde revisionismos del sistema penal centrados en la idea de acceso a la Justicia y participación en la Justicia, sea para salir al paso de la saturación judicial, de la creciente tasa de prisionización, o para humanizar la respuesta jurídica al delito, sea buscando una resocialización del infractor a través de la toma de conciencia y el encuentro personal con su víctima… acaba por apuntarse a la mediación.

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Vid. al respecto la exposición de TAMARIT SUMALLA, La justicia restaurativa, cit.

Sobre las diferencias entre una y otra, valga remitir a BACA BALDOMERO/ECHEBURÚA ODRIOZOLA/TAMARIT SUMALLA (coords.): Manual de Victimología. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 32-33 y 110 ss.

Sobre este extremo, y sobre la importancia que alcanza este debate, vid. TAMARIT SUMALLA, JOSEP MARIA: La reparación a la víctima en el Derecho penal. Fundació Jaume Callís y Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada de la Generalitat de Catalunya, Barcelona, 1994, y PÉREZ SANZBERRO, GUADALUPE: Reparación y conciliación en el sistema penal: ¿apertura de una nueva vía? Comares, Granada, 1999.

Javier Guardiola García

Las experiencias desarrolladas en el ámbito norteamericano (Estados Unidos y Canadá) en los años 70, y su inmediata importación al ámbito europeo, se irán traduciendo, ante todo, en un bagaje experiencial y aplicado; pero también en una proliferación de normativas nacionales y, más pronto que tarde, en la incorporación por parte de organizaciones internacionales a distintos niveles de recomendaciones, impulsos y obligaciones relativas a la implementación de la mediación entre víctima y victimario para la solución, al menos, de algunos tipos de infracciones penales.

2.1. El impulso a la mediación penal de Naciones Unidas

Debe destacarse, aunque conviene advertir que son importantes las diferencias, que la misma Carta de las Naciones Unidas señala, entre los medios para resolver ‘una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales’, ‘la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección’8. No es de extrañar, pues, que también para la resolución de conflictos graves entre particulares se apunte desde Naciones Unidas la importancia de la mediación; y consecuentemente en el marco de Naciones Unidas se han impulsado diversas iniciativas relacionadas con la mediación como medio de resolución de conflictos, y en particular atinentes a la mediación en asuntos penales.

En efecto, ya la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas9, bajo la rúbrica ‘acceso a la Justicia y trato justo’, prevé en su número 7 (subrayado añadido) que: ‘Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las víctimas.’

Ciertamente el recurso a la mediación se condicionaba, en esta Declaración, a un juicio previo de procedencia (‘cuando proceda’) que no se tasa, y por tanto la concreción que cada Estado dé a este principio podrá ser muy diversa; pero la Asamblea General de Naciones Unidas declaraba con esta previsión que forma parte de los principios fundamentales de justicia para las víctimas, en la medida en que pueda favorecer la conciliación y la reparación, el recurso a mecanismos oficiosos para la solución de controversias, incluyendo entre ellos la mediación penal.

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Artículo 33. Esta y las demás disposiciones de Naciones Unidas que se citan son fácilmente localizables para el lector en www.un.org.

ASAMBLEA GENERAL DE NACIONES UNIDAS: Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985: Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder (A/RES/40/34).

El compromiso internacional con la mediación penal y su vigencia en España

De hecho, el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas (ECOSOC) atendió ya a la mediación en sus Resoluciones 1997/33, de 21 de julio de 1997, y 1998/23, de 28 de julio de 1998, en las que recomendó a los estados miembros que consideraran el uso de medios de arreglo amigables, como por ejemplo la mediación, para atender a la criminalidad de bagatela.

Pero fue mucho más allá; en 1999 el ECOSOC dictaba la Resolución titulada Desarrollo e implementación de mediación y medidas de justicia restaurativa en la justicia penal10, en la que, reconociendo que ante la criminalidad menor los mecanismos de justicia tradicional con frecuencia no daban respuesta satisfactoria ni a tiempo, ni desde la perspectiva de la víctima ni en cuanto a las penas:  apuntaba las ventajas de la mediación y medidas de justicia restaurativa para algunos supuestos,  aplaudía las iniciativas nacionales en este sentido,  llamaba a los estados a considerar el desarrollo dentro de sus sistemas legales de procedimientos alternativos a la justicia criminal formal y a formular políticas de mediación y justicia restaurativa para promover una cultura favorable a éstas entre las autoridades judiciales y sociales y las comunidades locales, y a considerar la provisión de la adecuada formación a quienes se implicaran en el desarrollo de tales procesos,  llamaba a los estados interesados, a las organizaciones internacionales y a otras entidades a intercambiar información y experiencias sobre mediación y justicia restaurativa, y  pedía a la Comisión sobre Prevención del Delito y Justicia Criminal que estudiara la forma y manera de facilitar un intercambio efectivo de información sobre las experiencias nacionales en esta área y que buscara vías para promover la concienciación entre los estados miembros de las ventajas de la mediación y la justicia restaurativa,  recomendaba a la Comisión que considerara la oportunidad de formular estándares de Naciones Unidas en el campo de la mediación y la justicia restaurativa, con la finalidad de garantizar la justicia en la resolución de infracciones menores,  requería al Secretario General a asumir, con recursos existentes o extrapresupuestarios, actividades en apoyo de los estados miembros en el desarrollo de políticas de mediación y justicia restaurativa y para facilitar el intercambio de experiencias y difusión de buenas prácticas a nivel regional e internacional, 10

CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL DE NACIONES UNIDAS (ECOSOC): Resolución 1999/26, de 28 de julio de 1999: Desarrollo e implementación de mediación y medidas de justicia restaurativa en la justicia penal.

Javier Guardiola García

 y requería asimismo al Secretario General que preparara un informe sobre los avances en esta materia y a remitirlo a la Comisión sobre Prevención del Delito y Justicia Criminal cuanto antes.

Al año siguiente una nueva Resolución del ECOSOC, titulada Principios básicos para la aplicación de programas de justicia restaurativa en materia penal11, a impulso del 10º Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del crimen y justicia penal celebrado el año 2000 (que insistió en la Justicia Restaurativa como elemento fundamental del debate sobre el proceso penal), tomaba nota de la versión preliminar sobre principios básicos para programas de justicia restaurativa, y encomendaba a la Secretaría General: 1) recabar comentarios nacionales, intergubernamentales, no gubernamentales y de la Comisión sobre Prevención del Delito y Justicia Criminal sobre este borrador; y 2) poner en marcha un grupo de expertos cualificados que revisara todos estos comentarios y sugerencias para depurar el texto (como sucedió efectivamente en Otawa en otoño de 2001), que sería elevado a la próxima sesión de la Comisión sobre Prevención del Delito y Justicia Criminal. Al tiempo que seguía instando a los estados miembros a perseverar en el intercambio de información sobre experiencias en la implementación y evaluación de programas de justicia restaurativa, incluyendo la mediación.

Y en 2001 la Asamblea General aprobaba la Declaración de Viena sobre la delincuencia y la justicia: frente a los retos del siglo XXI12, en la que afirmaba: “27. Decidimos establecer, cuando proceda, planes de acción nacionales, regionales e internacionales en apoyo a las víctimas que incluyan mecanismos de mediación y justicia restitutiva y fijamos 2002 como plazo para que los Estados revisen sus prácticas pertinentes, amplíen sus servicios de apoyo a las víctimas y sus campañas de sensibilización sobre los derechos de las víctimas y consideren la posibilidad de crear fondos para las víctimas, además de formular y ejecutar políticas de protección de los testigos.

28. Alentamos la elaboración de políticas, procedimientos y programas de justicia restitutiva que respeten los derechos, necesidades e intereses de las víctimas, los delincuentes, las comunidades y demás partes interesadas”.

El resultado de este proceso vio la luz finalmente cuando el ECOSOC aprobó en 2002 la Resolución sobre Principios básicos para la aplicación de programas de justicia restaurativa en materia penal13. Aunque el documento no tiene fuerza vinculante para los Estados, y además evita establecer recomendaciones explícitas a éstos para que adap-

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CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL DE NACIONES UNIDAS (ECOSOC): Resolución 2000/14, de 27 de julio de 2000: Principios básicos para la aplicación de programas de justicia restaurativa en materia penal.

ASAMBLEA GENERAL DE NACIONES UNIDAS: Resolución 55/59: Declaración de Viena sobre la delincuencia y la justicia: frente a los retos del siglo XXI (A/RES/55/59).

CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL DE NACIONES UNIDAS (ECOSOC): Resolución 2002/12, de 24 de julio de 2002: Principios básicos para la aplicación de programas de justicia restaurativa en materia penal.

El compromiso internacional con la mediación penal y su vigencia en España

ten sus legislaciones a los Principios que sienta, conviene aquí subrayar que, entendiendo la Justicia Restaurativa como “respuesta evolutiva al delito que respeta la dignidad y la igualdad de todas las personas, favorece el entendimiento y promueve la armonía social mediante la recuperación de las víctimas, los delincuentes y las comunidades”, plantea su implantación complementaria a los sistemas de justicia penal tradicional, a los que debe adaptarse según criterios de flexibilidad. De acuerdo con dichos principios:  debería poder recurrirse a programas de justicia restaurativa en cualquier etapa del sistema de justicia penal, de acuerdo con la legislación nacional;  sólo debería acudirse a procesos restaurativos (entre los que la Resolución incluye la mediación, conciliación, conferencing y sentencing circles) cuando exista suficiente prueba para acusar al infractor y con libre y voluntario consentimiento de víctima y de infractor, consentimiento que debería poder retirarse en cualquier momento del proceso, alcanzándose los acuerdos voluntariamente y conteniendo éstos sólo obligaciones razonables y proporcionadas;  víctima e infractor deberían normalmente estar de acuerdo en los hechos básicos del caso como presupuesto de su participación en un proceso restaurativo, y la participación del infractor no debe emplearse como prueba de admisión de culpabilidad en actuaciones penales subsiguientes;  las disparidades que impliquen desequilibrios de poder, y las diferencias culturales entre las partes, deben ser tenidas en cuenta tanto al remitir un asunto a mediación como al conducir el proceso restaurativo;  la seguridad de las partes debe ser tenida en cuenta tanto al remitir un asunto a mediación como al conducir el proceso restaurativo;  cuando los procesos restaurativos no sean adecuados o posibles, el caso debería remitirse a las autoridades de justicia criminal y debería adoptarse sin dilación una decisión acerca de cómo proceder; en tales casos, se debería intentar animar al infractor a asumir la responsabilidad cara a cara frente a la víctima y las comunidades afectadas, y apoyar la reintegración de víctima e infractor en la comunidad;  los estados miembros deberían considerar establecer directrices y estándares, con carácter legislativo si es necesario, sobre el uso de programas de justicia restaurativa, que respetando los principios básicos aquí enunciados establezcan entre otras cuestiones: – las condiciones de remisión de casos a los programas de justicia restaurativa, – el manejo de los casos que sigan un proceso restaurativo, – la cualificación, formación y evaluación de los facilitadores, – la administración de los programas de justicia restaurativa,

Javier Guardiola García

– estándares de competencia y reglas de conducta que rijan el funcionamiento de los programas de justicia restaurativa;  las garantías procesales fundamentales que garantizan justicia a infractor y víctima deberían aplicarse en los programas de justicia restaurativa y en particular a los procesos restaurativos: – de acuerdo con el derecho nacional, víctima e infractor deberían tener derecho a contar con asesoría legal concerniente al proceso restaurativo y, cuando sea necesario, a traducción y/o interpretación, y los menores de edad además el derecho a la asistencia de un progenitor o guardián, – antes de aceptar participar en procesos restaurativos, las partes deberían ser completamente informadas de sus derechos, la naturaleza del proceso y las posibles consecuencias de su decisión, – ni la víctima ni el infractor deberían ser coaccionados, ni inducidos por medios desleales, a participar en procesos restaurativos o aceptar resultados restaurativos;  los debates de un proceso restaurativo no se realizan en público y deberían ser confidenciales, y no deberían ser divulgados posteriormente, salvo que las partes consientan o así lo requiera el derecho nacional;  los resultados de los acuerdos de mediación resultantes de los programas de justicia restaurativa deberían, cuando proceda, ser supervisados judicialmente o incorporados a decisiones judiciales o sentencias, alcanzando con ello el mismo estatus que cualquier otra decisión judicial o sentencia e impidiendo la persecución ulterior de los mismos hechos;  cuando no se alcance acuerdo entre las partes, el caso debería devolverse a la jurisdicción penal y debería tomarse sin dilación la oportuna decisión sobre cómo proceder; la falta de acuerdo de por sí no debería utilizarse en las actuaciones posteriores;  en caso de no ejecutarse el acuerdo alcanzado en un proceso restaurativo la causa debería ser devuelta al programa restaurativo o, si así lo requiere la ley nacional, al proceso del sistema establecido de justicia penal y debería tomarse sin dilación la oportuna decisión sobre cómo proceder; el fracaso en la ejecución del acuerdo, a diferencia de lo que sucede con decisiones judiciales o sentencias, no debería emplearse para justificar sanciones más severas en procedimientos penales subsiguientes;  los facilitadores [=aquellos a quienes se encomienda facilitar leal e imparcialmente la participación de las partes en un proceso restaurativo] deberían llevar a cabo sus funciones de forma imparcial, con el debido respeto a la dignidad de

El compromiso internacional con la mediación penal y su vigencia en España

las partes, y asegurarse de que las partes actúan con respeto mutuo, posibilitando que encuentren por ellas mismas una solución adecuada;  los facilitadores deberían comprender las culturas y comunidades locales y, cuando corresponda, ser formados inicialmente antes de comenzar sus funciones;  los estados miembros deberían considerar la formulación de estrategias y políticas nacionales dirigidas al desarrollo de la justicia restaurativa y a la promoción de una cultura favorable al uso de la justicia restaurativa entre los cuerpos de seguridad, las autoridades judiciales y sociales y las comunidades locales;  debería haber consultas constantes entre las autoridades judiciales penales y los administradores de programas de justicia restaurativa para desarrollar el entendimiento mutuo e incrementar la eficacia de los procesos restaurativos y sus resultados, para incrementar el uso de programas restaurativos, y para explorar maneras de incorporar perspectivas restaurativas a las prácticas judiciales penales;  los estados miembros, en colaboración con la sociedad civil cuando resulte adecuado, deberán promover la investigación y evaluación de los programas de justicia restaurativa para verificar en qué medida producen resultados restaurativos, sirven como complemento o alternativa al proceso penal y proporcionan resultados positivos para todas las partes; los procesos de justicia restaurativa pueden requerir cambios en su forma concreta a lo largo del tiempo, y por ende los estados miembros deberían impulsar su constante evaluación y modificación; lo resultados de investigación y evaluación deberían guiar las políticas y el desarrollo de los programas;  nada de todo esto debería afectar a los derechos que confiere al infractor y a la víctima la legislación nacional e internacional aplicable.

El interés por estas cuestiones no ha decaído después, y la Oficina de Naciones Unidas sobre la Droga y el Delito (UNODC) publicó en 2006 un Manual de programas de Justicia Restaurativa14, que atiende específicamente a la mediación autorvíctima.

Como habíamos advertido ya, se trata fundamentalmente de recomendaciones y buenas prácticas más que de normas de ius cogens, toda vez que cuando se formulan obligaciones se acotan seguidamente a un juicio de oportunidad que queda en manos de los estados destinatarios; pero desde luego es innegable la apuesta de Naciones Unidas por la mediación penal.

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OFICINA DE NACIONES UNIDAS SOBRE LA DROGA Y EL DELITO (UNODC): Handbook on Restorative Justice Programmes, cit.

Javier Guardiola García

2.2. El Consejo de Europa y la mediación penal

Diferentes Resoluciones del Consejo de Europa15 han impulsado decididamente la mediación penal. En efecto, ya la Recomendación (85) 11, sobre la posición de la víctima en el marco del derecho penal y del proceso16, que partía de que la protección de la víctima no necesariamente entra en conflicto con otros objetivos del derecho y proceso penales como el reforzamiento de las normas sociales y la rehabilitación de los infractores, sino que de hecho puede contribuir a su logro y a una eventual reconciliación entre víctima e infractor, recomendaba a los gobiernos de los Estados miembros: ‘Examinar las posibles ventajas de los programas de mediación y conciliación.’

Dos años más tarde, la Recomendación (87) 18, sobre la simplificación de la justicia penal17, ante la saturación del sistema penal fundamentalmente por delitos menores apostaba por el principio de oportunidad y las alternativas a la persecución penal; y en la misma fecha se adoptaba la Recomendación (87) 21, sobre la Asistencia a las Víctimas y la Prevención de la Victimización18, que incluía entre sus recomendaciones: ‘Fomentar las experiencias (de ámbito nacional o local) de mediación entre el delincuente y su víctima, y evaluar los resultados examinando, en particular, en qué medida se preservan los intereses de las víctimas; ’ Pero el referente fundamental es la Recomendación (99) 19, sobre Mediación en Asuntos Penales19, dedicada íntegramente a esta materia. Como punto de partida, la Recomendación:  entiende el desarrollo del uso de la mediación en asuntos penales como una opción flexible, integral, solucionadora de problemas y participativa, que puede ser complementaria o alternativa a los procesos penales tradicionales;

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Que no el Consejo de la Unión Europea, con el que a menudo se lo confunde incluso (¡!) en publicaciones especializadas en materia de mediación; para aclaraciones a este respecto se recomienda la consulta de las páginas oficial www.coe.int (donde por cierto podrá el lector localizar la normativa que se cita en este apartado) y www.europa.eu.

COMITÉ DE MINISTROS DEL CONSEJO DE EUROPA: Recomendación (85) 11 adoptada el 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en el marco del derecho penal y del proceso.

COMITÉ DE MINISTROS DEL CONSEJO DE EUROPA: Recomendación (87) 18 adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 17 de septiembre de 1987, sobre la simplificación de la justicia penal.

COMITÉ DE MINISTROS DEL CONSEJO DE EUROPA: Recomendación (87) 21 adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 17 de septiembre de 1987, sobre la Asistencia a las Víctimas y la Prevención de la Victimización, recomendación 17.

COMITÉ DE MINISTROS DEL CONSEJO DE EUROPA: Recomendación (99) 19, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 15 de septiembre de 1999, sobre Mediación en Asuntos Penales.

El compromiso internacional con la mediación penal y su vigencia en España

 insiste en la necesidad de incrementar la participación en la solución de los conflictos penales de víctima, infractor y comunidad;  reconoce el legítimo interés de las víctimas de tener mayor voz en relación a las consecuencias de su victimación, a comunicarse con el infractor y a obtener disculpas y reparación;  atiende a la importancia de animar el sentido de responsabilidad de los infractores y ofrecerles oportunidades prácticas de enmendar, lo que redundará en beneficio de su reintegración y rehabilitación;  reconoce que la mediación incrementará la conciencia del importante papel de los individuos y de la comunidad en la prevención y tratamiento de la criminalidad y en la solución de los conflictos que se asocian a ésta, y con ello animará la generación de resultados más constructivos y menos represivos en la justicia criminal;  reconoce que la mediación requiere habilidades específicas y reclama códigos de conducta y capacitación acreditada;  tiene en cuenta la contribución potencialmente importante a realizar por las organizaciones no gubernamentales y las comunidades locales en el ámbito de la mediación en materia penal y la necesidad de combinar y coordinar los esfuerzos de las iniciativas públicas y privadas;  atiende a la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, a la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, y a las Recomendaciones precedentes del Consejo de Europa.

Y en atención a todo ello, en relación a ‘cualquier procedimiento que posibilite a la víctima y el delincuente, si consienten libremente, participar activamente en la resolución de cuestiones derivadas del delito, con la ayuda de un tercero imparcial (mediador)’ sienta como principios generales: 1) La mediación sólo debería tener lugar cuando las partes consientan libremente en ella, y afirma que las partes deberían poder retirar este consentimiento en cualquier momento durante la mediación.

2) El contenido de la mediación es confidencial y no debería poder ser utilizado fuera de ella, salvo que las partes consientan en ello.

3) La mediación penal debería ser un servicio generalmente disponible, y ello en todas las etapas del proceso de la justicia penal.

4) Requiere que se otorgue a los servicios de mediación suficiente autonomía dentro del sistema de justicia criminal.

Javier Guardiola García

La Recomendación afirma que la legislación debería facilitar la mediación en asuntos penales20, y que deberían establecerse líneas directrices sobre esta cuestión y particularmente sobre las condiciones de remisión de casos a mediación y sobre el tratamiento de los casos que sigan una mediación, y respetando en todo caso las garantías procesales fundamentales (en particular, el derecho de las partes a la asistencia letrada y cuando sea preciso a la traducción o interpretación; y el derecho de los niños a la asistencia de los padres).

En cuanto al funcionamiento de la Justicia penal en relación a la mediación, la Recomendación atiende a la remisión de asuntos a mediación, al consentimiento de las partes, a las condiciones de la mediación y a los efectos de la misma: En cuanto a la remisión, la decisión de remitir un asunto penal a mediación, y la valoración del resultado del proceso de mediación, deben reservarse a las autoridades de justicia penal.

En cuanto al consentimiento, antes de aceptar la mediación, las partes deben ser plenamente informadas de sus derechos, la naturaleza del proceso de mediación y las posibles consecuencias de su decisión. Ni la víctima ni al delincuente deben ser inducidos por medios desleales a aceptar la mediación. Cuando en la mediación intervengan menores, las normativas especiales y las garantías legales que rigen la participación de los menores en los procedimientos judiciales deben ser aplicadas. Y el asunto no debería ser sometido a mediación sin alguna de las principales partes implicadas no es capaz de comprender el significado del proceso En cuanto a las condiciones, los hechos básicos deben normalmente ser reconocidos por ambas partes como base para la mediación. La participación en la mediación no debe ser utilizada como prueba de admisión de culpabilidad en procedimientos jurídicos ulteriores. Las discrepancias evidentes con respecto a factores tales como la edad de las partes, la madurez o la capacidad intelectual se deben tomar en cuenta antes de remitir un caso a mediación. Y la decisión de remitir un caso criminal a la mediación debe ir acompañada de un plazo razonable dentro del cual las autoridades de la justicia penal competentes deben ser informados de la situación del procedimiento de mediación.

Finalmente, en cuanto a los efectos, prevé que los acuerdos de mediación deben tener el mismo estatus que las decisiones o sentencias judiciales y excluir el enjuiciamiento por los mismos hechos (ne bis in idem). Cuando un caso se devuelva a las autoridades de justicia penal sin haber alcanzado un acuerdo entre las partes o tras fracasar en la ejecución de dicho acuerdo, la decisión en cuanto a la forma de proceder se debe tomar sin demora.

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La formulación, pues, resulta hipotética (‘debería’) e inconcreta, de forma tal que difícilmente podremos leer en ella una obligación exigible para los Estados. Volveremos sobre este extremo más adelante.