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Organizadores Kai Ambos / Marcos Zilli / Paulo de Sousa Mendes

COLABORAÇÃO PREMIADA: PERSPECTIVA COMPARADA

ASSOCIAÇÃO DE GÖTTINGEN

Organizadores Kai Ambos / Marcos Zilli / Paulo de Sousa Mendes

COLABORAÇÃO PREMIADA: PERSPECTIVA COMPARADA

2020

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Renata Milan CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais.

A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Av. Brigadeiro Luís Antônio, 2909 - sala 44 Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-002 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Organizadores Kai Ambos / Marcos Zilli / Paulo de Sousa Mendes

COLABORAÇÃO PREMIADA: PERSPECTIVA COMPARADA

Andrey Borges Mendonça Eoin O’Connor Gustavo Badaró Joana Costa José António Barreiros José Santos Cabral Kai Ambos Marcos Zilli Paulo de Sousa Mendes Renzo Orlandi Stephen C. Thaman Teresa Armenta Deu

ASSOCIAÇÃO DE GÖTTINGEN

2020

Sumário ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 APRESENTAÇÃO - NOTA PRÉVIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Kai Ambos Marcos Zilli Paulo de Sousa Mendes

MÓDULO I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA NEGOCIAÇÃO DA COLABORAÇÃO PREMIADA NA EXPERIÊNCIA BRASILEIRA . . . . .

Andrey Borges de Mendonça O ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA COMO NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL. O CONTROLE JUDICIAL EM FACE DOS OPERADORES-LEGISLADORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Marcos Zilli A VALORAÇÃO PROBATÓRIA DA COLABORAÇÃO PREMIADA . . . . . . . .

Gustavo Badaró

14 15

46 85

MÓDULO II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 PORTUGAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A COLABORAÇÃO PREMIADA NA ORDEM JURÍDICA PORTUGUESA: BALANÇO E PERSPECTIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Paulo de Sousa Mendes O DIREITO PREMIAL E O SEU CONTEXTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

José Santos Cabral JUSTIÇA NEGOCIADA E CONSTITUIÇÃO: ALGUMAS NOTAS SOBRE OS ACORDOS EM PROCESSO PENAL, EM ESPECIAL SOBRE O ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Joana Costa A ADVOCACIA E A COLABORAÇÃO PREMIADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

José António Barreiros

115 116

148

168 196

MÓDULO III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 PERSPECTIVA COMPARADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 OS REGIMES DE COLABORAÇÃO PREMIADA NA ALEMANHA (A “TESTEMUNHA DA COROA”) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 Kai Ambos SÃO OS ACORDOS DE COOPERAÇÃO NO DIREITO PENAL ESTADOUNIDENSE REFORÇOS À VERDADE NA APURAÇÃO DE FATOS EM CASOS GRAVES? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 Stephen C. Thaman

JUSTIÇA NEGOCIADA, PLEA BARGAINING E PROGRAMAS DE PROTEÇÃO DE TESTEMUNHAS – IRLANDA, INGLATERRA E PAÍS DE GALES: IMUNIDADE DE ACUSAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 Eoin O’Connor COLABORAÇÃO PREMIADA NA EXPERIÊNCIA ITALIANA . . . . . . . . . . . 290 Renzo Orlandi COLABORAÇÃO PREMIADA NO PROCESSO PENAL ESPANHOL . . . . . 309 Teresa Armenta-Deu RELATÓRIO: WORKSHOP INTERNACIONAL SOBRE COLABORAÇÃO PREMIADA LISBOA, 15 E 16 DE ABRIL DE 2019 . 339 Mafalda Moura Melim Nuno Igreja Matos LISTA DE ORGANIZADORES E AUTORES PELA ORDEM ALFABÉTICA DO NOME PRÓPRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344

Abreviaturas Ac.

Acórdão

Appl.

Appeal (apelação)

Art.

Artigo

BCRA

Banco Central da República Argentina

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemão)

BVerfG

Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal alemão)

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Decisões do Tribunal Constitucional Federal alemão)

BvR

Registerzeichen des Bundesverfassungsgerichts für Verfahren über Verfassungsbeschwerden (Número de expediente das demandas de inconstitucionalidade no Tribunal Constitucional Alemão)

CADH

Convenção Americana sobre Direitos Humanos

CC

Código Civil

CE

Constituição Espanhola

CEDH

Convenção Europeia de Direitos Humanos

cfr.

confronte-se, confira-se

CN

Constituição Nacional (Argentina)

Const.

Constituição Nacional (Argentina)

Corte IDH

Corte Interamericana de Direitos Humanos

CP

Código Penal

CPC

Código de Processo Civil (Portugal)

CPP

Código de Procedimiento Penal

CPPi

Codice di Procedura Penale (Itália)

CSJN

Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina)

dir.

diretor

DL

Decreto-Lei

ed.

Edição

eds.

editores

ex.:

exemplo

8 Abreviaturas

et al.

et alii

etc.

etcétera

Expte.

Expediente

fj.

fundamento jurídico

GA

Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (revista)

GC

Grand Chamber

GG

Grundgesetz (Constituição alemã)

IBE

Inference to the best explanation (inferência para a melhor explicação)

ibid.

ibidem

idem

o mesmo

inc.

inciso

JuS

Juristische Schulung (revista)

JZ

Juristen Zeitung (revista)

KritV

Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (revista)

LECrim.

Ley de Enjuiciamiento Criminal (Código de Processo Penal da Espanha)

LG

Landgericht (Tribunal do Land [Estado])

LPR

Law, Probability and Risk (revista)

LR-StPO

Löwe / Rosenberg (ver Bibliografia)

MüKo

Münchener Kommentar

n.

nota

n°

Número

NCPP

Novo Código de Processo Penal do Peru

NJW

Neue Juristische Wochenschrift (revista)

nm.

número de marginal

N.T.

Nota do Tradutor

OLG

Oberlandesgericht (Tribunal Superior do Land [Estado])

orac.

oração

p.

página

p. ex.

por exemplo

para.

parágrafo

ABREVIATURAS

9

pp./págs.

páginas

proc.

processo

RAJ

Repertório Aranzadi de Jurisprudência

RBDPP

Revista Brasileira de Direito Processual Penal

reimp.

reimpressão

Resol.

Resolução

RFA

República Federal da Alemanha

RJ

Repertório de Jurisprudência (Tribunal Constitucional espanhol)

RTC

Repertório do Tribunal Constitucional (Espanha)

s.

seguinte

ss.

seguintes

SK-StPO

Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung

SSTS

Sentencias (decisões) do Tribunal Supremo (Espanha)

STC

Sentença (decisão) do Tribunal Constitucional

StGB

Strafgesetzbuch (Código Penal alemão)

STJ

Supremo Tribunal de Justiça (Portugal)

StPO

Strafprozeßordnung (Ordenamento Processual Penal alemão)

STS

Sentença (decisão) do Tribunal Supremo (Espanha)

StV

Strafverteidiger (revista)

SU

Sentencia de Unificación (Corte Constitucional colombiana)

t.

tomo

TCF

Tribunal Constitucional Federal alemão

TEDH

Tribunal Europeu de Direitos Humanos

trad.

tradução

TRC

Tribunal da Relação de Coimbra

UK

United Kingdom (Reino Unido)

UNED

Universidad Nacional de Educación a Distancia

USA

United States of America (EE.UU.) (EUA)

v.

veja-se

v./vs.

versus

v.g.

verbi gratia

vol.

volume

VVDStRl

Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer

ZPO

Zivilprozessordnung (Ordenamento Processual Civil alemão)

ZStW

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (revista)

Apresentação - Nota Prévia O Centro de Estudos de Direito Penal e Processual Penal Latino-americano (CEDPAL) da Universidade Georg-August de Göttingen, o Centro de Investigação em Direito Penal e Ciências Criminais (CIDPCC) da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP) organizaram conjuntamente um Workshop e Sessão Pública sobre Colaboração Premiada, que decorreu nos dias 15 e 16 de abril de 2019, no auditório da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

Os signatários querem agradecer aqui a todos aqueles que de alguma forma tornaram possível a realização do Workshop e Sessão Pública sobre Colaboração Premiada. Em primeiro lugar, o evento mereceu o apoio institucional do Supremo Tribunal de Justiça, da Procuradoria Geral da República e da Ordem dos Advogados de Portugal, tendo ainda contado com o apoio da Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR) do Brasil, da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP) do Brasil e do Gabinete Erasmus e de Relações Internacionais da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (GERI), da Fundação para a Ciência e a Tecnologia (FCT) de Portugal e de sociedades de advogados nacionais e estrangeiras, designadamente Alexandre Wunderlich – Advogados, Carlos Pinto de Abreu e Associados – Sociedade de Advogados, Morais Leitão, Galvão Teles, Soares da Silva & Associados e PLMJ Advogados, SP, RL. Queremos agradecer também à Comissão Organizadora do Workshop e Sessão Pública sobre Colaboração Premiada pela magnífica organização dos seminários de discussão e pela calorosa recepção em Lisboa, em especial a Paulo de Sousa Mendes, Rui Soares Pereira, Renata Machado Saraiva, Rodrigo Brandalise, Mafalda Moura Melim, Tiago Geraldo, Nuno Igreja Matos, Tainá Penteado e André Hölzer e também à Turma do Curso de Doutoramento em Ciências Jurídicas – Especialidade de Ciências Jurídico-Criminais, no Seminário de Investigação de Direito Processual Penal I, no ano letivo de 2018/2019. Agradecemos também a colaboração de Barbara Janusz-Pohl, Paulo Roberto Fonseca Barbosa, Mariana Buerger, Augusto Cesar Piaskoski e das voluntárias Analu Peixoto Barbosa, Bárbara Dorati Ferrari, Danielle Santi Bostelman, Kescianny de Barros Miguêz e Larissa Amaral Esteves.

Finalmente, é devido um agradecimento à editora Tirant lo Blanch e a sua diretora editorial Aline Gostinski pela acolhida desta obra em seu selo editorial.

12

Apresentação - Nota Prévia

O evento contou com intervenções de um vasto painel de especialistas, incluindo académicos, juízes, procuradores e advogados de várias nacionalidades, permitindo assim uma discussão abrangente e comparada do instituto da colaboração premiada em vários ordenamentos jurídicos, a saber: Alemanha, Brasil, Espanha, Estados Unidos da América, País de Gales, Inglaterra, Irlanda, Itália e Portugal.

Dado que os textos foram originalmente produzidos em várias línguas, a preparação da versão portuguesa mobilizou um conjunto apreciável de juristas multilingues, que se revezaram, à vez, na tarefa de tradução para língua portuguesa e respetiva revisão científica. Quanto aos textos produzidos por autores luso-falantes, foram ainda assim objeto de revisão por parte da equipa de tradutores para garantir a adaptação e harmonização da linguagem técnico-jurídica aos públicos-leitores dos vários países de língua oficial portuguesa.

Foram salvaguardadas as diferenças de terminologia que ocorrem nas diversas jurisdições de língua oficial portuguesa. Quando necessário foram introduzidas notas dos tradutores no intuito de facilitar a compreensão dos conceitos através dos respetivos equivalentes funcionais, explicitando as diferenças terminológicas no Brasil e/ou em Portugal. Tal implicou um esforço de comparação que enriquece o diálogo entre as diferentes culturas jurídicas.

Os signatários, enquanto coordenadores do evento e da presente publicação que maximiza os seus resultados através da revisão dos textos iniciais das conferências operada pelos respetivos Autores na sequência de comentários, críticas e sugestões abertamente partilhados durante e após o evento, destacam o notável espírito científico em que se irmanaram todos os conferencistas para que esta obra fosse dada finalmente à estampa. Por isso mesmo agradecem a participação nesta obra a Andrey Borges Mendonça, Eoin O’Connor, Gustavo Badaró, Joana Costa, José António Barreiros, José Santos Cabral, Kai Ambos, Marcos Zilli, Paulo de Sousa Mendes, Renzo Orlandi, Stephen Thaman e Teresa Armenta Deu. Os coordenadores agradecem ainda à equipa de juristas tradutores o entusiasmo, a disponibilidade, o empenhamento e o rigor na concretização do presente desafio, a saber: Mafalda Moura Melim, Renata Machado Saraiva, Nuno Igreja Matos, Eduardo Bolsoni Riboli, Mariana Buerger e Rachel Glatt.

Foi com gosto que os coordenadores ajudaram à concretização de um projeto científico que, além do mais, ambiciona a divulgação dos resultados da investigação junto de um público alargado de Leitores, assim contribuindo

Kai Ambos 13

para a crescente utilização do direito comparado como instrumento de desenvolvimento de uma dogmática jurídica universalizável. É esse o espírito do CEDPAL, do CIDPCC e da FDUSP, desde a primeira hora, aqui plasmado na presente publicação.

Lisboa, 15 de novembro de 2020 Kai Ambos Marcos Zilli Paulo de Sousa Mendes

Módulo I

Brasil

Aspectos controvertidos da negociação da colaboração premiada na experiência brasileira1 Andrey Borges de Mendonça Sumário: 1. Introdução; 2. Natureza jurídica do acordo de colaboração premiada; 2.1. Causa para a acusação: meio de obtenção de provas; 2.2. Causa para a defesa: estratégia de defesa; 2.3. Consequências imediatas de se tratar de um negócio processual; 3. Questões controvertidas na negociação do acordo de colaboração premiada; 3.1. Obrigação do colaborador de narrar todos os fatos delitivos; 3.2.

Dever dos órgãos de persecução de informar as provas que possuem?; 3.3. Inexistência de direito subjetivo do réu em firmar acordo; 3.4. Benefícios possíveis.

Microssistema da colaboração; 3.5. Para além dos benefícios legais; 3.6. Obrigações do colaborador; 3.7. Não assinatura do acordo e retratação; 3.7.1. Recusa fundamentada pelos órgãos de persecução?; 3.7.2. Consequências da retratação e do não-acordo; 4. Conclusão; 5. Bibliografia; 6. Referências jurisprudências e legislativas.

Resumo: Objetivo do artigo é analisar os aspectos controvertidos do procedimento de negociação dos acordos de colaboração premiada no Brasil, segundo o modelo introduzido pela Lei 12.850/2013 e desenvolvido pela praxe nacional, em especial à luz da natureza jurídica do acordo – negócio jurídico processual –, da existência de um microssistema da colaboração e das alterações incluídas pela Lei 13.964, de 2019.

Palavras-Chave: Colaboração premiada, justiça negociada, negócio jurídico processual, negociação acordo, microssistema, aspectos controvertidos.

1. INTRODUÇÃO O objetivo do presente artigo é tratar dos aspectos controvertidos das negociações do acordo de colaboração premiada na experiência brasileira, em especial desde a Lei 12.850, passando pela análise das alterações introduzidas pela Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Para tanto, iniciaremos por tratar da natureza jurídica do instituto, como negócio jurídico processual, passando pela análise de sua causa do ponto de vista da acusação e da defesa e, em seguida, das consequências necessárias de se tratar de um negócio processual. Em seguida serão enfrentados alguns dos pontos mais controvertidos sobre a negociação 1

Texto especialmente preparado pelo A. para o Workshop sobre Colaboração Premiada, na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em 15-16 de abril de 2019, e posteriormente revisto e adaptado para publicação.

16 BRASIL: ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA NEGOCIAÇÃO

de um acordo, tais como a existência de um dever de narrar todos os fatos delitivos pelo potencial colaborador, se existe dever do Ministério Público (MP) de informar sobre as provas sigilosas que possua em face do potencial colaborador, se há ou não direito subjetivo do investigado ao acordo, se é possível a concessão de benefícios previstos além da Lei 12.850, quais as obrigações do colaborador e, por fim, as consequências caso não haja um acordo, em especial no tocante às provas apresentadas. Haverá preocupação em apontar como a jurisprudência vem delineando os temas, especialmente a do Supremo Tribunal Federal.

2. NATUREZA JURÍDICA DO ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA No Brasil, a colaboração premiada teve seu procedimento legalmente regulamentado apenas a partir de 2013, com a Lei 12.850, que tipifica o crime de organização criminosa e regulamenta a sua investigação.

A adaptação do instituto, que migrou dos ordenamentos de common law para o nosso sistema, tradicionalmente baseado no princípio da obrigatoriedade, não é feita sem percalços. Há entre os sistemas uma nítida diferença do papel dos atores processuais e da própria função do processo, o que faz com que a acomodação traga dificuldades e perplexidades. A isto se soma grande resistência doutrinária, em razão da desconfiança prévia de parte dos operadores com este instituto, em especial pela forma como foi utilizado durante a ditadura militar brasileira (1964-1984), com uso sistêmico da tortura para obter “confissões”, potencializado pela pouca confiança pública nos agentes de persecução, em razão dos constantes abusos e violações, ainda corriqueiramente conhecidos na realidade brasileira. Ademais, na adaptação do instituto, não se pode perder de vista que o sistema processual penal brasileiro, em especial para crimes do “colarinho branco”, é lento, burocrático, com praticamente quatro instâncias recursais e com um sistema de prescrição arcaico, o que faz com que haja grande chance de impunidade.

O certo é que, mesmo nesse contexto, a colaboração premiada difundiu-se e espraiou-se de maneira aparentemente definitiva, em uma velocidade bastante rápida, ao menos em determinada parcela de criminalidade, em especial econômica. Além da regulamentação legal, o aumento do número de casos2 trouxe também maior segurança, em especial pelas diversas decisões judiciais, inclusive 2

Apenas no âmbito da Operação Lava Jato, até dezembro de 2017, foram homologados 293 acordos, sendo que diversos destes acordos foram homologados perante os Tribunais Superiores. Somente no STF, até abril de 2019 foram homologadas 110 colaborações premiadas.

Andrey Borges de Mendonça 17

do Supremo Tribunal Federal (STF), confirmando e chancelando o instituto e suas balizas. Mas isto não significa que se possa descurar dos graves riscos que a sua aplicação prática – em especial a sua má utilização – podem trazer.

A doutrina e a jurisprudência brasileiras se assentaram no sentido de que o acordo de colaboração premiada é, em sua natureza, um negócio jurídico processual. Isto foi reconhecido pela Lei 13.964/20193, que alterou a Lei 12.850 para asseverar que o acordo de colaboração premiada “é negócio jurídico processual” (art. 3º-A). Trata-se de um negócio jurídico bilateral, considerando a contraposição de interesses, em que o colaborador se obriga a colaborar com a persecução penal, sob a promessa de que irá receber do Estado algum benefício, material ou processual. “Esta reciprocidade entre as parcelas que cabem a cada parte no acordo é que caracteriza o seu sinalagma”.4 A Lei 13.964, de 2019, reconheceu o entendimento já acolhido pelo STF, em leading case sobre o tema, ao estabelecer que a colaboração premiada “é um negócio jurídico processual personalíssimo”.5 No entanto, as partes, embora busquem um fim comum – a realização do acordo – o fazem por razões distintas. A causa do negócio jurídico – entendida como interesse juridicamente relevante buscado pelas partes ou o resultado objetivo que é buscado pelo negócio – é distinta para a acusação e para a defesa.

2.1. CAUSA PARA A ACUSAÇÃO: MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVAS A acusação se dispõe a realizar o acordo por se tratar de um meio de obtenção de prova, ou seja, um instrumento que permite chegar a outros meios de prova, visando atingir um dos objetivos indicados no art. 4º da Lei 12.850.6 O 3

4 5 6

Referida Lei, chamada de “Pacote Anticrime”, decorreu da aglutinação do projeto de Lei 882/2019, o chamado “Projeto Anticrime”, de autoria do Ministro da Justiça Sérgio Moro, e do projeto de Lei 10.372/2018, apresentado por comissão de juristas, presidida pelo Ministro do STF Alexandre de Moraes. Um grupo de trabalho foi designado, na Câmara dos Deputados, para analisar os dois projetos. Nenhum dos dois projetos disciplinava a colaboração premiada, mas, no curso dos trabalhos, este Grupo apresentou uma emenda aditiva, com o intuito de aprimorar a regulamentação da colaboração premiada prevista na Lei 12.850/2013, para melhor regulamentá-la. Ao final, foram aprovadas várias alterações sobre a colaboração premiada, em especial no tocante à fase de negociação, que serão devidamente analisadas, quando pertinentes.

Didier Jr./Bomfim, em: Cabral et al. (2016), 193.

STF, 27.08.2015. Todas as decisões do STF podem ser consultadas em www.stf.jus.br.

Neste sentido, o item 1 Orientação Conjunta n. 1/2018, da 2ª e 5ª Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, que trata do acordo de colaboração premiada. As Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal são órgãos de cúpula responsáveis pela coordenação e, ainda, pela análise das promoções de arquivamento de inquéritos no âmbito do Ministério Público Federal, sendo divididas por matérias. A 5ª Câmara trata de corrupção, enquanto a 2ª Câmara trata de matéria penal residual. Nesta atuação, as Câmaras podem expedir orientações aos membros, que são atos não vinculantes. No caso da referida orientação, foi elaborada com base em boas práticas no tema, com a colaboração de diversos membros do MP com experiência no tema, inclusive do autor, e com o intuito de guiar a atuação dos membros e divulgar os parâmetros que vêm sendo exigidos para a homologação de acordos de colaboração premiada perante o Ministério Público Federal

18 BRASIL: ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA NEGOCIAÇÃO

art. 3º-A desta Lei, alterado pela Lei 13.964, de 2019, reconheceu isso, afirmando que o acordo é “meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos”. Consciente das dificuldades em obter provas pelos meios tradicionais em determinados tipos de criminalidade, a acusação concorda em negociar um benefício com o acusado para que este contribua com a persecução penal. É certamente uma ferramenta importante para o enfrentamento da criminalidade organizada e de determinado tipo de criminalidade grave (corrupção, lavagem de capitais, etc.).7 No entanto, ao contrário dos outros meios de obtenção de prova disciplinados no art. 3º da Lei 12.850/2013, a colaboração premiada é o único deles que depende da concordância do colaborador para que seja efetivada. Os demais (como a busca e apreensão, a interceptação telefônica, entre outros) decorrem de um ato estatal coativo previsto em lei, sem concordância do imputado. Por sua vez, a colaboração premiada é o único meio de obtenção de prova que não pode ser imposto ao agente, seja direta ou indiretamente. Justamente por isto, para que exista e seja válido, é necessário haver um acordo, um encontro de vontades, entre a defesa e a acusação.

Ademais, este meio de obtenção de provas – o acordo de colaboração – possui outra particularidade em relação aos demais: o acordo em si não restringe os direitos fundamentais de terceiros. O que atinge a esfera jurídica dos demais acusados-delatados são os meios de prova dele decorrentes. É importante deixar claro que o meio de obtenção de prova – o acordo de colaboração – não se confunde com os meios de prova decorrentes daquele. Assim, por exemplo, o acordo firmado entre o MP e o imputado é o meio que permite ter acesso aos meios de prova decorrentes da colaboração do agente. As declarações incriminatórias contra si e contra terceiros são o meio de prova (declarações do colaborador).

Da mesma forma, quando o colaborador apresenta provas documentais ou gravações que eventualmente possua (meio de prova documental). Veja a diferença: o acordo de colaboração premiada – o negócio jurídico – é um instrumento para alcançar meios de prova variados, mas que não se confunde com o seu objeto, que são os meios de provas que foram produzidos em razão dele. Por meio do acordo (meio de obtenção) podem ser obtidos variados meios de prova, como prova oral (declarações do colaborador), prova documental, extratos bancários, documentos fiscais, gravações telefônicas e presenciais, reconhecimento de pes-

7

(MPF). A referida Orientação será citada diversas vezes (a partir de agora como Orientação Conjunta n. 1/2018) por se tratar do mais moderno documento normativo dentro do Ministério Público brasileiro sobre o tema. Inclusive, referida Orientação foi a explícita inspiração de diversas das alterações adotadas pela Lei 13.964/2019.

Neste sentido, cfr. TEDH, 08.09.2014, §87.

Andrey Borges de Mendonça 19

soas, etc. A comprovar a diferença, basta pensar que pode existir um acordo firmado que não seja eficaz (porque não homologado, por exemplo), situação em que, mesmo existindo o acordo, não serão produzidos os meios de prova pelo agente. Metaforicamente, pode-se dizer que o acordo de colaboração premiada é uma chave, que o colaborador voluntariamente cede e permite que os órgãos de persecução abram a cofre, para ter acesso ao tesouro, ou seja, ao objetivo desejado – no caso, os meios de prova protegidos pelo princípio do nemo tenetur se detegere (as declarações auto e heteroincriminatórias do colaborador, provas documentais, gravações, etc.). O instrumento – a chave – não se confunde com o objetivo visado – o tesouro, assim como o meio de obtenção de prova não se confunde com o meio de prova visado.

2.2. CAUSA PARA A DEFESA: ESTRATÉGIA DE DEFESA Para a defesa, a colaboração premiada é uma estratégia defensiva, que deflui diretamente dos princípios da ampla defesa e da autonomia da vontade, ambos com estatura constitucional. Isto porque, ao celebrar o acordo de colaboração premiada, o imputado, embora se obrigue a narrar fatos e apresentar provas que irão incriminá-lo e a terceiros, receberá benefícios por este acordo. É, assim, uma estratégia de defesa, visando obter benefícios legais, como a melhor opção defensiva a ser adotada pelo imputado naquele caso concreto. Embora na grande maioria das situações a defesa se vocacione a contrariar a tese acusatória, visando a absolvição ou o melhor resultado em um processo litigioso (condenação a uma pena mais baixa, por exemplo), nada impede que a defesa entenda que a colaboração premiada é a melhor estratégia defensiva para aquele caso concreto.8 Portanto, nessa ótica, a realização do acordo de colaboração premiada pela defesa pode ser o exercício legítimo de sua pretensão a alcançar o melhor resultado possível em determinado processo, de acordo com as alternativas existentes, em perspectiva. Justamente por isto, não há vedação a que o acordo seja feito com réu preso.9 8

9

Imagine, por exemplo, situação em que as provas são totalmente concludentes no sentido da condenação do acusado, a uma pena alta, e que a probabilidade de uma absolvição seja muito baixa, sendo previsível que praticamente todo patrimônio do acusado será declarado perdido. Nesse caso, a alternativa do enfrentamento, do processo litigioso clássico, com a não realização de um acordo com a acusação pode se mostrar muito ruim. É inequívoco que as medidas cautelares não podem ser utilizadas como instrumento para a obtenção de confissões ou visando uma instrumentalização confessória da cautela, sob pena de afrontar a liberdade de declaração do arguido em seu sentido negativo. Caso se demonstre que a prisão foi utilizada para tal fim, haverá inadmissibilidade da colaboração como um todo, por ausência de voluntariedade (requisito necessário da colaboração). Neste caso, as palavras do colaborador não serão admissíveis e o meio de obtenção de prova e as provas obtidas a partir deste serão ilícitas. No entanto, se o colaborador, mesmo preso, colabora voluntariamente, plenamente informado das consequências de seu ato e sem qualquer coação psíquica, a colaboração premiada é admissível. Como afirmou o Ministro do STF Dias Toffoli, no voto proferido no HC 127483 (STF, 27.08.2015), o importante é a liberdade psíquica do agente e não a sua liberdade física. Desde que haja

20 BRASIL: ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA NEGOCIAÇÃO

2.3. CONSEQUÊNCIAS IMEDIATAS DE SE TRATAR DE UM NEGÓCIO PROCESSUAL A primeira, direta e imediata consequência de se tratar de um negócio jurídico bilateral é que sua celebração não pode ser imposta, seja à acusação, seja à defesa. O imputado jamais pode ser obrigado a firmar um acordo de colaboração, que sempre deve ser voluntário. Qualquer forma de constrição – como o uso da prisão preventiva ou qualquer outra forma de coação, física ou moral – para constranger alguém a realizar um acordo de colaboração é ilícita. O MP ou a polícia não podem impor, direta ou indiretamente, à defesa a sua celebração.

Da mesma forma, o Judiciário não pode forçar o MP a celebrar acordo com o imputado.10 Ademais, como negócio jurídico, há autonomia da vontade para estabelecer o conteúdo do acordo, dentro dos lindes estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Nenhum acordo de colaboração premiada pode ser padronizado, como se fosse um contrato de adesão, e menos ainda imposto. Deve sim ser objeto de negociação entre as partes. Como consequência imediata, as partes fazem cessões recíprocas para buscar alcançar o fim comum, que é a celebração de um acordo de colaboração premiada. A lógica é a seguinte: as duas partes devem, em suas cedências recíprocas, alcançar um objetivo comum, em que as ambas saiam satisfeitas.

Como negócio jurídico, é bilateral e vincula as partes, ou seja, a acusação e o colaborador, com obrigações, deveres, faculdades e direitos recíprocos.

Referido negócio é personalíssimo e não atinge a esfera jurídica de terceiros, em decorrência do princípio da relatividade dos contratos, de sorte que as cláusulas do acordo somente atingem os negociantes, impedindo que terceiros tenham consentimento informado, sem coação, com a presença e orientação de um advogado, não há vedação a priori para firmar acordo de colaboração premiada com agente preso. Veja: “Destaco que requisito de validade do acordo é a liberdade psíquica do agente, e não a sua liberdade de locomoção. A declaração de vontade do agente deve ser produto de uma escolha com liberdade (= liberdade psíquica), e não necessariamente em liberdade, no sentido de liberdade física. Portanto, não há nenhum óbice a que o acordo seja firmado com imputado que esteja custodiado, provisória ou definitivamente, desde que presente a voluntariedade dessa colaboração. Entendimento em sentido contrário importaria em negar injustamente ao imputado preso a possibilidade de firmar acordo de colaboração e de obter sanções premiais por seu cumprimento, em manifesta vulneração ao princípio da isonomia. […] Ora, não há correlação lógica entre supressão da liberdade física do agente (critério de discrímen) e a vedação ao acordo de colaboração (discriminação decidida em função daquele critério), uma vez que o fator determinante para a colaboração premiada é a liberdade psíquica do imputado, vale dizer, a ausência de coação, esteja ele ou não solto. Tanto isso é verdade que, mesmo que esteja preso por força de sentença condenatória, o imputado poderá formalizar, após seu trânsito em julgado, um acordo de colaboração premiada (art. 4º, § 5º, da Lei no 12.850/13)”. No entanto, há projeto de Lei visando alterar a Lei 12.850 com o intuito de somente se permitir que haja homologação de acordo se o acusado estiver solto. A Lei 13.964, de 2019, preocupada com a questão, alterou o art. 4º, §7º, da Lei 12.850 para reforçar ao magistrado, quando da análise da homologação do acordo, a necessidade de verificar, em audiência com o colaborador, a “voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares” (inc. IV).

10 O Judiciário pode apenas reconhecer a colaboração espontânea do imputado ao longo da persecução. Trata-se da chamada “colaboração informal”, em que são concedidos benefícios ao imputado que colabora, mesmo sem acordo formalizado.