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derecho procesal práctico

Mª Pía Calderón Cuadrado

La presente obra tiene por objeto aproximarse a la actual problemática de la tutela jurisdiccional que se dispone en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria a favor del titular de un derecho real inscrito que se ve privado o perturbado en su posesión. Desde una óptica eminentemente procesal y con esa doble vertiente teórico-práctica se analiza la actual regulación del juicio verbal sumario establecido en el artículo 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil; una regulación que, tras la reforma de 2015, ofrece dificultades de articulación y respuesta diversa de los órganos jurisdiccionales. La demanda y sus condiciones de admisibilidad, la oposición del demandado, los instrumentos relativos a la prestación de caución por dicha parte y a las medidas cautelares o la sentencia y la ausencia de cosa juzgada son algunas de las cuestiones estudiadas. Y a ellas se une la dación de cuentas -y el consiguiente examen- sobre recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto a la sumariedad y esta tipología de acción así como sobre su utilización, cada vez más frecuente y menos problemática, para otorgar protección al titular del derecho real inscrito frente al fenómeno de la okupación ilegal.

TUTELA DE LOS DERECHOS REALES INSCRITOS

derecho procesal práctico

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TUTELA DE LOS DERECHOS REALES INSCRITOS

Mª Pía Calderón Cuadrado

derecho procesal práctico

TUTELA DE LOS DERECHOS REALES INSCRITOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TUTELA DE LOS DERECHOS REALES INSCRITOS

Mª PÍA CALDERÓN CUADRADO

Catedrática de Derecho Procesal. Universitat de València Magistrada. Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección Derecho Procesal Práctico Directores:

IGNACIO DÍEZ-PICAZO Catedrático de Derecho Procesal

FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI Catedrático de Derecho Procesal

© Mª Pía Calderón Cuadrado

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-904-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

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Índice

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 9

II. LOS DERECHOS REALES INSCRITOS Y SU PROTECCIÓN PROCESAL................................................................................... 25 1. EL DERECHO A ESCOGER DEL TITULAR REGISTRAL COMO PUNTO DE PARTIDA............................................... 25 2. LA VÍA DE LOS ARTÍCULOS 41 DE LA LH Y 250.1.7º DE LA LEC. CONSIDERACIONES PRIMERAS Y ESENCIALES....... 32 2.1. Naturaleza...................................................................... 33 2.2. Un marco definido y reducido......................................... 36 2.3. Prevenciones instrumentales. Anuncio y remisión............ 43 3. EL PROCEDIMIENTO DISPUESTO: JUICIO VERBAL CON ESPECIALIDADES.................................................................. 44 3.1. En general....................................................................... 44 A) Competencia.............................................................. 44 B) Legitimación y postulación procesal.......................... 45 C) Objeto del proceso..................................................... 54 D) Tramitación............................................................... 56 3.2. Sobre la demanda y su admisión..................................... 58 A) Contenido.................................................................. 59 B) Documentación adjunta............................................. 61 C) Los hechos constitutivos y su justificación................. 67 3.3. La contestación del demandado y el trámite de vista: nueva regulación y varias cuestiones..................................... 71 A) Acerca de las advertencias ex artículo 440.2 de la LEC........................................................................... 74 B) En relación con las causas de oposición y su prueba.. 78 a) Alegaciones posibles y taxatividad matizada........ 79 b) Supuestos normativos.......................................... 83 c) Acreditación........................................................ 97 C) Respecto a la celebración de vista.............................. 105 3.4. Decisión, impugnación y ausencia de cosa juzgada.......... 113 A) La sentencia y el sistema de recursos.......................... 114 B) El carácter sumario y la negación de la eficacia de cosa juzgada material.................................................... 121 4. LOS DOS PILARES DE LA TUTELA DISPUESTA: PRESTACIÓN DE CAUCIÓN Y MEDIDAS CAUTELARES................ 127 4.1. La exigencia de fianza..................................................... 127 A) Disponibilidad e imperatividad.................................. 128

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Índice

B) Una problemática recurrente..................................... 134 4.2. El aseguramiento cautelar de la efectividad de la sentencia................................................................................... 148 A) ¿Solicitud obligada?................................................... 149 B) Régimen para su adopción......................................... 153

III. LA TÉCNICA DE LA SUMARIEDAD Y LA ECONOMIA DEI IUDICI.......................................................................................... 159 1. UN INICIO CONOCIDO, LA STC 210/1993, DE 28 DE JUNIO........................................................................................ 160 2. UN DATO NUEVO, LA ENTRADA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA.............................. 165 2.1. ATJUE de 26 de febrero de 2016, asunto C‑380/15, procedimiento Francisca Garzón Ramos-José Javier Ramos Martín y Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.-Intercotrans, S.L..................................... 166 2.2. STJUE de 7 de diciembre de 2017, asunto C‑598/15, procedimiento Banco Santander S.A., y Cristobalina Sánchez López.............................................................................. 169 3. … Y UN FINAL INACABADO............................................... 185

IV. A MODO DE APÉNDICE: OKUPACIÓN Y RECUPERACIÓN DE LA POSESIÓN........................................................................ 189 1. NOTICIAS SOBRE UNA RECIENTE PROPOSICIÓN DE LEY......................................................................................... 191 1.1. Justificación de la iniciativa y texto articulado................ 191 1.2. Enmiendas planteadas..................................................... 196 2. RETORNANDO AL PROCESO PARA LA EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS REALES INSCRITOS.......................... 202 2.1. Lege data, una alternativa viable..................................... 203 2.2. Problemas concretos y práctica forense........................... 205 A) El ignorado okupante y su designación como demandado.......................................................................... 206 B) ¿Litisconsorcio pasivo necesario?............................... 209 C) Actos de comunicación.............................................. 212 D) Solicitudes de nulidad................................................ 215 E) Ampliación de las causas de oposición....................... 216 F) Caducidad de la acción.............................................. 222 2.3. Hasta entonces, un instrumento válido y poderoso.......... 223 3. APROBACIÓN DE LA LEY 5/2018, DE 11 DE JUNIO......... 224

V. NOTA BIBLIOGRÁFICA Y JURISPRUDENCIAL........................

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I. INTRODUCCIÓN 1.– Estas páginas versan sobre la tutela dispuesta por el legislador para proteger, de forma especial —efectiva, rápida y sumaria—, al titular de ciertos derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad.

Su origen se halla en el Seminario sobre Registro y Proceso celebrado en Madrid, en sede de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, en el curso 2014-2015. Lógicamente, el texto que se ofrece a continuación se corresponde con la ponencia allí impartida, si bien se han introducido variaciones fruto del desarrollo de determinadas referencias doctrinales, de nuevas reseñas jurisprudenciales —incluida una breve anotación sobre el planteamiento de dos cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea— y, también y sobre todo, de últimas reformas legales que han modificado la regulación del juicio verbal establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil —incluido aquí un apunte en clave de lege ferenda sobre la actualidad del movimiento okupa y la Proposición de Ley que al respecto se presentó y admitió en el Congreso de los Diputados—.

Con todo, las primeras palabras permanecen.

Veinte años —decíamos entonces— no es nada. Así al menos lo escribió el tanguista y poeta —Alfredo le Pera— y lo cantó Gardel con tremenda nostalgia. Desde luego no voy a ser yo quien discuta esta afirmación llena de sentimiento, pero sí quisiera confesarles que precisamente, y de ahí la evocación, veinte años son los que median entre dos fechas para mí claves en esta intervención: 1993-2013.

Me permitirán que comience por esta última.

En el año 2013 conocí personalmente a Antonio Pau. Una suerte para mí en muchos sentidos y, entre otros, por permitirme estar hoy aquí compartiendo con todos ustedes unas reflexiones, como tal inacabadas, sobre la tutela que el ordenamiento jurídico brinda al titular registral para proteger la efectividad de los derechos reales inscritos. Siempre me ha gustado la visión —definición plástica, muy plástica— de Carnelutti sobre el derecho. Se refería a él como la armadura del Estado y tenía razón. Más en estos tiempos de mudanza

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y de futuro incierto a que nos enfrentamos. Por tal motivo no puedo sino agradecer a quien ha organizado este curso mi presencia en una institución que durante casi tres siglos se ha venido dedicando al perfeccionamiento de la legislación o, si se quiere mejor, al cuidado de la armadura y del Estado a quien protege.

Debo confesarles además que en este seminario soy poseedora sin título. Corro el riesgo, por tanto, de que su verdadero titular ejercite acciones contra mí, aunque siendo consciente de su gran liberalidad, comportamiento extrañísimo en los momentos que vivimos, dudo mucho que lo haga. En cualquier caso y para no exponerme a una más que posible estimación de la demanda, condena en costas incluida, me voy a dirigir a la fecha primera, veinte años atrás1.

En el año 1993 el Tribunal Constitucional pronunció una sentencia, la número 210/1993, de 28 de junio, cuyos antecedentes de hecho nos sitúan ante un juicio posesorio, un proceso plenario posterior y la posibilidad de suspensión de la ejecución de la sentencia sumaria primeramente dictada. Comprenderán entonces que mi pensamiento en la preparación de esta intervención volviera a aquella resolución y que las consideraciones que siguen no hayan dejado de tener la vista puesta en la respuesta dada2. Porque, como todos conocen, el proceso que se contempla en el artículo 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC en adelante) no es sino un juicio sumario donde el titular registral puede solicitar la protección inmediata de sus derechos frente a aquel que los perturbe o simplemente se oponga. La limitación de alegaciones y la ausencia de efectos de cosa juzgada en la sentencia así lo demostrarían.

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Por lo demás, es de justicia reconocer que he contado con la ayuda inestimable de Carmen Soto de Prado Otero. Pacientemente se ha leído el borrador con observaciones, correcciones y sugerencias desde la perspectiva registral, y no solo, que no puedo dejar de señalar y, sobre todo, agradecer.

Ni que decir tiene que en estos momentos la posibilidad de suspensión de la ejecución —rectius, de determinada actividad ejecutiva— con ocasión de la pendencia de un proceso de declaración es tema de enorme actualidad. Los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la ejecución hipotecaria han contribuido a ello y la Sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C 415/2011, procedimiento Mohamed Aziz y Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa así como el Auto de 23 de febrero de 2016, asunto C-380/2015, procedimiento Francisca Garzón Ramos y José Javier Ramos Martín y Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.a. e Intercotrans, S.L., son buena prueba de ello (véase infra apartado III).

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El título del seminario cobra, pues, sentido. La conexión entre registro y proceso es fácilmente perceptible y nos encamina al que sería su punto de partida: la presunción de veracidad que se asocia a la primera institución y el denominado principio de legitimación registral que se establece, de un modo u otro, en los artículos 1.3, 38.1 y 97 de la Ley Hipotecaria (en adelante LH)3.

Y no haría falta indicar que aquella presunción tiene un doble funcionamiento: ad extra, produciendo consecuencias respecto de terceros adquirentes (art. 34 LH), y ad intra, con actuación a favor del titular inscrito (art. 38.1 LH). Y tampoco que el principio de legitimación incide en este último quehacer al consagrar la presunción referida respecto a los derechos reales inscritos, los cuales “existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo”; evidentemente en tanto en cuanto no se pruebe su disconformidad con la realidad jurídica extrarregistral y, claro es, mientras no se cancele —o anule— dicho asiento por mor de una resolución judicial (arts. 1.3 y 97 LH)4.

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De igual forma, ni que decir tiene que la falibilidad del registro, pese a ser una proposición aceptada (y de ahí tal vez la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo), se muestra extravagante y sumamente excepcional. Fruto de esa vocación originaria e ininterrumpida de proporcionar grados de seguridad jurídica muy elevados en cuanto a la información que ofrece, las indicaciones que allí obran sobre el estado de los bienes inmuebles, básicamente titularidad y cargas que pesan sobre ellos, se conforman como razonablemente verdaderas y reales y por ello se presumen exactas. No en vano el registro se define como “instrumento esencial del Derecho Inmobiliario para dar seguridad a la propiedad del inmueble y al tráfico jurídico” donde “propiamente se inmatriculan fincas, se inscriben títulos y se publican derechos” (DOMÍNGUEZ LUELMO, A., Comentarios a la Ley Hipotecaria, Cizur Menor 2016, pág. 50, siguiendo a la doctrina mayoritaria en el último extremo. Véase además PAU PEDRÓN, A., La institución registral y la seguridad jurídica, Seminario sobre Seguridad Jurídica, Consejo General del Notariado, Universidad Internacional Menéndez y Pelayo, Santander 1989, y, de este mismo autor y sobre la distinción entre registro y catastro —en tanto en cuanto registro de seguridad jurídica o de información administrativa—, Curso de Práctica registral, 1995, pág. 21).

En este sentido, STS 102/2009, de 2 de marzo, dictada en procedimiento para dilucidar la responsabilidad del registrador por los perjuicios derivados de una anotación preventiva indebidamente practicada: “el registrador carece de facultades para anular de oficio los asientos inválidos una vez practicados. Los

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2.– Sin duda, se trata de un punto de partida correcto. Detrás de la regulación dispuesta en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria y en aquel precepto de la Ley de Enjuiciamiento se encuentra el principio de legitimación registral y la eficacia, bautizada como defensiva, de la inscripción.

No en vano “con el nombre de principio de legitimación se designa un conjunto de efectos —de muy diversa índole— que la legislación hipotecaria atribuye a la inscripción en beneficio del titular registral”.

Y con criterios clasificatorios conocidos entre tales efectos se encuentran: (i) los materiales, que se traducen en presunciones iuris tantum; (ii) los operativos, que se traducen en facultades de actuación; (iii) y los procesales, que se traducen en procedimientos especiales como el que nos ocupa o el de ejecución hipotecaria5.

Ahora bien, sin dejar de ser cierto lo anterior, no puede dejar de advertirse que el juicio verbal que nos ocupa en modo alguno deviene desenlace necesario del principio de legitimación; ni a día de hoy y ya superados antiguos recelos sobre la fuerza y eficacia del Registro6.

Ocurre que, procesalmente, la única consecuencia que se deriva de lo allí ordenado es la alteración de las reglas generales de la carga de la prueba: para liberar al titular inscrito de la acreditación de la existencia de su derecho y para someter a quien niegue la exactitud del Registro al imperativo en interés propio de su prueba (arts. 216, 217 y 385 LEC)7. Y ello fuere cual fuere la posición que se ocupara en el

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asientos registrales están bajo la protección de los tribunales, y los registradores carecen de facultades para modificarlos, si no es con el consentimiento de todas las partes o en supuestos específicamente previstos por el RH. La inscripción registral consolida una expectativa de protección cuya subsistencia no depende del registrador, sino de la voluntad de los interesados y del ejercicio con éxito por parte de quienes se opongan a su validez de la facultad de solicitar judicialmente la anulación o cancelación de los asientos”.

PAU PEDRÓN, Curso de práctica registral cit., pág. 82.

No conviene omitir que inicialmente, y en una interpretación extendida, los asientos registrales no eran sino un principio de prueba no cualificado cuya valoración quedaba al arbitrio de los tribunales en cuanto “copia de tercer grado” (GÓNZALEZ MARTÍNEZ, J., Estudios de Derecho Hipotecario. Orígenes, sistemas y fuentes, Madrid 1924, y Principios hipotecarios, Madrid 1931).

Y al respecto es oportuno traer a colación tres-cuatro pronunciamientos del Tribunal Supremo que clarifican en gran medida el significado último del principio de legitimación registral. Así:

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litigio —demandante o demandado— y fuere cual fuere el juicio en el que se actuara —ordinario o especial, plenario o sumario—8.

Por tal motivo, vincular el establecimiento de la modalidad de tutela que nos ocupa a la legitimación registral y la presunción que encierra es una verdad relativa.

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1º) En la STS 6999/2012, de 22 de octubre, y desde una perspectiva esencialmente material se indica: “el artículo 38 (…) se limita a sentar un principio de presunción de exactitud registral, lo que en realidad no supone más que la constatación de que la inscripción registral hace presumir la existencia del derecho de modo que quien la niega es el que ha de probar su inexactitud”.

2º) En la STS 8344/2002, de 11 de diciembre, y desde una óptica material y también procesal se afirma: “Lo declarado en la sentencia impugnada no infringe el art. 38 LH porque, si bien el demandante goza de la presunción que establece y ello le exime de probar su derecho dominical, invirtiendo así la carga de la prueba, no ofrece duda que el demandado puede destruir aquélla oponiendo la inexistencia o ilegitimidad del título dominical, que si llega a demostrarse imposibilita la estimación de la acción reivindicatoria, por ser requisito insoslayable de ésta la justificación del dominio del demandante (Ss. de 2 septiembre 1982, 16 septiembre 1985, 24 abril 1991 y 6 julio 2002), pues de lo contrario se convertiría la presunción iuris tantum en presunción iuris et de iure”. Lo que se confirma después en la más moderna STS 7294/2011, de 4 de noviembre: “Del mismo modo no se ha vulnerado el párrafo primero del artículo 38 de la Ley Hipotecaria (…), ya que esta Sala tiene declarado que la presunción ‘iuris tantum’ que establece el artículo 38 de la Ley Hipotecaria puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario que acredite la inexactitud del asiento registral (sentencias, entre las más recientes, núm. 495/2008, de 2 junio y 429/2011, de 9 junio) y, entre otros supuestos, tal inexactitud puede estar referida a los linderos o superficie de las fincas”.

3º) Por último y en otro orden de cosas, en la STS 3867/2014, de 11 de octubre, se precisa: “En tiempos pasados se planteó el tema de si la inscripción en el Registro de la Propiedad ha sustituido al título y modo en la adquisición del dominio. No es así. El título y modo tienen una órbita de aplicación distinta: aquellos se refieren a la adquisición y la inscripción acredita la adquisición ya realizada, adquisición completa en virtud de título y modo. Por tanto, lo cierto es que cuando un derecho real sobre un bien inmueble se inscribe en el Registro de la Propiedad, ya se ha producido por entero la adquisición; es decir, si le alcanza el ámbito de la teoría del título y el modo, ya se ha producido tanto el título como el modo. La inscripción, por tanto, no sustituye o equivale al modo”. Así pues, en la actualidad y como refiere DOMÍNGUEZ LUELMO, Comentarios a la Ley Hipotecaria… cit., pág. 51, resulta indiscutible que la inscripción es una formalidad distinta e independiente que cumple una finalidad diferente también de prueba y defensa.

Entre otras muchas, SSAP de Oviedo 3184/2016, de 17 de noviembre, o de Palma de Mallorca 195/2017, de 20 de febrero (de esta última, véase el pronunciamiento transcrito infra nota nº 20).

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Lo es, en primer lugar, porque el legislador tiene libertad para determinar la forma de introducir la realidad jurídico material, y la registral también, en el proceso. En uso de la misma puede escoger y disponer los mecanismos que considere más adecuados para su protección judicial, sin condicionante alguno salvo el derivado de la prohibición de ámbitos objetivos exentos de jurisdicción9.

Y lo es, en segundo lugar, porque si su decisión hubiera sido otra, si, por ejemplo, hubiera silenciado la vía procesal abierta por el artículo 41 de la LH, el principio de legitimación registral no se habría visto resentido. Que se haya fortalecido la protección judicial de los derechos reales inscritos a través de una técnica especial que tiene a su favor, al menos en teoría, una mayor rapidez y eficacia, no significa que estuviera obligado a hacerlo o que ese compromiso aparentemente ineludible se hallara ínsito en las consecuencias de orden procesal del principio de legitimación registral.

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Recuérdese la advertencia formulada con ocasión de la redacción de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, más concretamente, del que al final sería su artículo 47: “l’opera di concretizzazione del diritto alla tutela giurisdizionale, elevato a principio generale dell’ordinamento comunitario, per essere credibile e praticamente efficace, doveva passare per il sistema dei rimedi: rimedi costruiti in funzione dei diversi tipi di situazioni soggettive e dei bisogni di tutela che essi concretamente evocano di fronte alle diverse forme di lesione subita”, TROCKER, N., La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ed il processo civile, en RTD Processuale 2002-4, pág. 1197.

También las palabras de PRIETO CASTRO, L., Tratado de Derecho procesal civil, I, Pamplona 1985, pág. 39, quien sostenía —y con él y antes que él la mayoría de la doctrina procesal, patria y extranjera— que “para que el derecho subjetivo —o el interés legítimo— alcance su realización y las situaciones protegidas se produzcan y subsistan, contribuyendo así al cumplimiento de los fines que la ordenación jurídica y su propio destino natural señalan al hombre, es necesario proveerle de medios adecuados”. E incluso, yendo más allá, las de SATTA, S., Premesse generali alla dottrina dell’esecuzione forzata, en RD Processuale 1932I, pág. 349: “la funzione principale del diritto è quella di disporre mezzi di tutela per la protezione dei rapporti giuridici, così come nell’efficazia dei mezzi di tutela disposti si trova la pietra di paragone per la bontà di un ordinamento”.

Y, finalmente y sobre los ámbitos exentos de jurisdicción, lo dicho por DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., Reflexiones sobre algunas facetas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en Cuadernos de Derecho Público nº 10, Madrid 2000.

Tutela de los derechos reales inscritos

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Con todo, la conexión es innegable pues, aunque no se trate de una consecuencia necesaria, sí encuentra su explicación en el plus que supone la inscripción del derecho en el registro en tanto en cuanto presume su exactitud10.

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Así y en el ámbito doctrinal, DE PABLO CONTRERAS, P., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, t. VII, v. 4º (Artículos 18 a 41 de la Ley Hipotecaria, Comentario al artículo 41), dirigidos por Albaladejo, M., Madrid 1999: “se trataba, en último término, de reforzar la posición jurídica del propietario inscrito respecto del no inscrito: a ambos corresponde el derecho a poseer (ius possidendi) inherente a su titularidad, y ambos pueden hacerlo efectivo, obteniendo la posesión material de la finca, mediante los interdictos y la reivindicatoria; pero el propietario inscrito —se piensa— ha de disponer, además, por el solo hecho de la inscripción, de un medio mucho más expeditivo y rápido”.

Y en el forense, la SAP de A Coruña 31/2012, de 30 de enero, recogiendo la argumentación del actor: se “está accionando un procedimiento sumario que persigue la efectividad de un derecho real inscrito frente a quien perturbaba su ejercicio, supuestamente, sin justo título. Es consciente esta parte del hecho de que la inscripción registral produce todos sus efectos mientras no se declare su ineficacia en un proceso declarativo correspondiente. También lo es del hecho de que la acción ejercitada no es más que una consecuencia del principio legitimador que presume la posesión del derecho real inscrito a favor del titular que en el asiento aparece como tal. En consecuencia con este principio registral y la presunción iuris tantum que conlleva, se reguló un procedimiento especial y sumario tendente a facilitar al titular registral del dominio de inmuebles la obtención del mismo resultado que lograría con la ejecución de una sentencia que hubiera obtenido en caso de haber ejercitado con éxito en el juicio ordinario una acción reivindicatoria, confesoria o negatoria u otra análoga de carácter real”.

O, más recientemente y en fundamentación jurisdiccional, la SAP de Madrid 3199/2017, de 8 de marzo, partiendo de la naturaleza, finalidad y ámbito del proceso y con cita, equivocada, de la STS de 7 de julio de 2017: “Como viene señalando la jurisprudencia de forma reiterada, se trata de un proceso sumario, caracterizado, entre otros rasgos, por la limitación de los medios de defensa que puede utilizar el demandado que quedan restringidos a los que taxativamente se recogen en el artículo 444.2 LEC, sin que sea suficiente la mera alegación o apariencia de un título para enervar la acción o la simple alegación de prescripción adquisitiva; debiendo los tribunales examinar las alegaciones de los demandados para determinar si las mismas tienen consistencia jurídica para impedir la protección de los derechos interesada por el titular registral, sin que pueda exigirles en este procedimiento sumario una prueba plena o demostración completa y acabada del derecho que opone, pues basta demostrar que ostentan una apariencia legitima de que la posesión se halla amparada por una relación jurídica cuya plena efectividad deberá ser objeto del correspondiente proceso declarativo que resuelva sobre los derechos en litigio. Con todo, no puede desconocerse que, dada la fuerza de la legitimación registral, y en la medida que la inscripción está

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3.– La propia historia de aquel precepto hipotecario, que comenzó en la esfera de la jurisdicción voluntaria y que se ha ido transformando al hilo de la evolución jurisprudencial y las sucesivas reformas legales, lo confirmaría. Muy brevemente y para destacar algo sabido: 1º) La Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861 tuvo como idea central la protección de terceros, esto es, la eficacia ofensiva de la inscripción registral, no siendo hasta la Ley de 16 de diciembre de 1909

bajo la salvaguardia de los tribunales y ha de mantenerse mientras no se pruebe su inexactitud, el poseedor demandado debe vencer aquella fuerza para lograr que esa verdad registral, que el ordenamiento jurídico protege especialmente, ceda ante la acreditada posesión legítima del poseedor, que lo es si está respaldada por un título que merece también protección y está dotado de entidad suficiente para neutralizar la presunción legitimadora que el Registro avala; lo que supone que incumbe a los demandados la carga de una prueba suficiente para, siquiera en principio, comprometer la presunción que a favor del titular inscrito establece el art. 38 LH, dado que lo contrario llevaría a debilitar en grado extremo la presunción derivada del Registro de la Propiedad y la finalidad del procedimiento que nos ocupa. (…)”. El TS, ha reiterado (STS 7 de julio de 2016, entre las más recientes), que el presente procedimiento, es “un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como ‘fumus bonis iuris’, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el ‘estatus quo’ que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993, se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende (STS de 8 de febrero de 1982)”.

“Es cierto que la presunción registral es una presunción iuris tantum, susceptible de desvirtuarse de contrario, pero, conforme al art. 444.2 de la LEC, la oposición del demandado únicamente podrá fundarse en alguna de las causas siguientes: 1º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada; 2º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito; 3º Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción; 4º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado”.

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cuando surge la eficacia defensiva con inclusión de norma expresa relativa a su protección procesal11.

En esa primera versión del artículo 41.1 de la LH se decía: “quien tenga inscrito a su nombre el dominio de inmuebles o derechos reales, se presume, a los efectos del Código Civil, que tiene la posesión de los mismos, y por tanto, gozará de todos los derechos concedidos en el Libro II del referido Código a favor del propietario y del poseedor de buena fe; y será mantenido en ellos por los Tribunales con arreglo a los términos de la inscripción y reintegrado, en su caso, judicialmente por medio del procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

No extrañará entonces que la doctrina aludiera a la consecución de un doble, aunque conectado, propósito: de un lado, se trataba de establecer “la presunción de que el titular dominical inscrito tiene la posesión de la finca inmatriculada”; de otra parte, se pretendía favorecer a dicho titular a fin de que, “al margen de poder servirse de los interdictos y de la acción reivindicatoria, dispusiera de un específico y expeditivo procedimiento para obtener la restitución de la finca de cualquier detentador o poseedor”.

2º) El Reglamento Hipotecario de 6 de agosto de 1915 explicó y matizó la previsión legal expuesta. Lo hizo en su artículo 100 y para acudir a un procedimiento de jurisdicción voluntaria donde se decretaría “la posesión judicial de una finca cuando no proceda el interdicto de adquirir”.

Esta ordenación, sin embargo, terminó siendo “objeto de importantes críticas, destacando la referida al carácter iuris et de iure de la presunción de titularidad, por el que, tras algunas dudas, pareció

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Si antes de esta última normativa, tal y como señala MAYOR DEL HOYO, Mª V., La protección del titular registral mediante la acción del artículo 41 de la ley hipotecaria en el sistema inmobiliario registral español, http://idibe. org/wp-content/uploads/2013/09/216.pdf, a quien seguimos en este apartado y de quien son los siguientes entrecomillados —no legales ni específicamente citados— del texto, “el titular registral que era privado o perturbado en la posesión de su derecho inscrito debía acudir, igual que el propietario no inscrito, a la acción reivindicatoria o al interdicto, tras ella, la posición del titular tabular adquiría fuerza, al autorizársele para obtener esa posesión por un procedimiento especial”.

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inclinarse el Tribunal Supremo. Dicho carácter otorgaba una protección absoluta al titular registral, que podía obtener el lanzamiento inmediato de cualquier detentador sin posibilidad de discusión”12.

Repárese, en efecto, que el expediente de jurisdicción voluntaria debía terminar con la entrega de la posesión sin que se permitiera con anterioridad a ese momento la oposición del poseedor y su transformación en contencioso.

3º) Ante semejante caracterización, que se consideró excesiva, y teniendo como detonante los numerosos conflictos sociales que se sucedieron en esa época13, se procedió a su modificación mediante el Real Decreto-ley de 18 de junio de 1927.

Las novedades consistieron en advertir, primero y en el artículo 41.1 de la Ley, que la presunción funcionaría mientras los Tribunales no declararan que los términos de la inscripción no concordaban con la realidad jurídica o que existía un poseedor de mejor condición a tenor de lo dispuesto en el artículo 445 del Código Civil (CC en adelante). Y asimismo en establecer, después y en el artículo 100 del Reglamento, que el expediente de jurisdicción voluntaria se podría convertir en contencioso si algún interesado formulaba oposición (respectivamente, arts. 2056 y ss. y 1642 y ss. LEC/1881).

4º) Pese a “la buena intención del legislador y el atractivo” de unos cambios que se presentaron como “modo de suavizar los excesos de la anterior norma”, la transformación operada “no gozó de éxito. En-

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Del mismo parecer DE PABLO CONTRERAS, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales… cit., a quien pertenecen los entrecomillados anteriores del texto y quien añade en este último punto que el Tribunal Supremo “pareció decantarse, en un principio, por la primera de las tesis expuestas, admitiendo en consecuencia la posibilidad de oposición con la consiguiente conversión en contencioso del expediente de jurisdicción voluntaria (Ss., entre otras, de 6 octubre 1915, 15 diciembre 1916 y 8 febrero 1921). Pero, finalmente, terminó declarando que no cabía contienda o contención en el expediente de jurisdicción voluntaria instado por el titular registral, que había de terminar con la necesaria reintegración posesoria en su favor, sin perjuicio del derecho del tenedor o poseedor material de la finca a promover juicio ordinario (Ss. de 12 mayo 1925, 2 julio del mismo año y 12 febrero y 29 abril 1927, entre otras)”.

Así los graves incidentes acaecidos en La Aldea de San Nicolás sobre los se hace eco la propia página de la población gran canaria (http://www.mancomunidaddelnorte.org/tolentino.htm).

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seguida se destacó su redacción oscura, las dificultades interpretativas que ocasionaba, sus deficiencias técnicas, etc., y ello hizo surgir la idea de una nueva reforma”.

La mudanza pretendida se llevó a cabo con la Ley de 30 de diciembre de 1944, pasando después, con alguna excepción, al Texto Refundido de la Ley Hipotecaria aprobado por Decreto de 8 de febrero de 1946, “momento en el que se completó el artículo 41 con los artículos 137 y 138 del Reglamento Hipotecario de 1947” (en adelante RH).

En aquella redacción, el artículo 41 de la LH establecía: “Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse por el procedimiento que señalan los párrafos siguientes contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio, siempre que por certificación del Registro se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente”.

Prescribiendo a continuación: “El Juzgado, a instancia del titular, adoptará las medidas que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar en todo caso el cumplimiento de la sentencia que recayere.

A la persona o personas designadas por el propio titular como causantes del despojo o perturbación se las emplazará para que en el término de seis días puedan personarse en autos.

Si comparecieren, prestarán caución adecuada para responder de la devolución de frutos e indemnización de daños y perjuicios y pago de costas y verificado, se les concederá un plazo de diez días para formular demanda de contradicción.

En caso de incomparecencia, de no prestar caución o de no formular la demanda en el referido plazo, se dictará auto acordando la práctica de cuantas diligencias sean necesarias para la plena efectividad del derecho inscrito.

La demanda de contradicción se sustanciará con arreglo a los artículos setecientos cuarenta y nueve y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sólo podrá fundarse en alguna de las causas siguientes: Primera. Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas que desvirtúen la acción ejercitada.

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Segunda. Poseer el contradictor la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquiera relación jurídica directa con el último titular, o con titulares anteriores, o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito, según el artículo treinta y seis.

Tercera. Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del contradictor.

Cuarta. No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el contradictor.

Cualquiera otra alegación se reservará para el juicio declarativo que corresponda, sin producir el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que establece este artículo.

Si el titular según el Registro no contesta la demanda de contradicción, se dictará auto, teniéndole por desistido del procedimiento y por renunciante a la acción real ejercitada, sin perjuicio de poderla deducir en el juicio declarativo correspondiente.

La sentencia dictada en el procedimiento a que se refiere este artículo no producirá excepción de cosa juzgada, quedando a salvo el derecho de las partes para promover el juicio declarativo sobre la misma cuestión”.

Así las cosas, no hay duda que el cauce procesal que se dispuso seguía partiendo de la presunción asociada al principio de legitimación registral y giraba en torno a la propia certificación. Tal vez por ello la oposición se articuló como demanda de contradicción de objeto limitado, esto es, con la finalidad de desvirtuar la certificación y no discutir el derecho cuya existencia, posesión incluida, se presume14.

5º) La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, procedió a reformar el artículo 41 de la LH regulando al mismo tiempo y dentro de la normativa procesal el procedimiento a seguir para la protección judicial de los derechos reales inscritos.

La intención, plasmada en su Exposición de Motivos, de poner fin a la proliferación de procesos especiales regulados en normas ajenas a la ley procesal, estuvo en el origen del trasvase normativo: “Las transformaciones sociales postulan y, a la vez, permiten una completa 14

PAU PEDRÓN, Curso de práctica registral cit., pág. 84.