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DERECHO CATALÁN

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DERECHO CATALÁN

Sucesiones

Sucesiones

Sucesiones

José Antonio García Vila

El mundo de los legados es un mundo quizás excesivamente amplio. Su mayor dificultad probablemente se encuentre en la separación del legado de otras figuras que cumplen una finalidad semejante y la elaboración de un concepto de legado que pueda unificar la multitud de figuras de legados. Con independencia de estas dificultades teóricas, del estudio de la dinámica del legado y de los supuestos de ineficacia total o parcial del mismo, se hace preciso un estudio de las principales figuras de legados, estudiando los aspectos teóricos que se suscitan y los aspectos prácticos, y ello tanto desde la correcta redacción de estas cláusulas testamentarias, es decir, la adecuada ordenación de la voluntad, como desde los problemas que plantean los distintos tipos de legados en el momento en que han de tenerse en cuenta en una sucesión.

Los legados en el Código Civil de Cataluña

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Los legados en el Código Civil de Cataluña José Antonio García Vila

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LOS LEGADOS EN EL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

LOS LEGADOS EN EL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

JOSÉ ANTONIO GARCÍA VILA

tirant lo blanch Valencia, 2019

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© José Antonio García Vila

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A mi mujer, por su paciencia

Índice I. INTRODUCCIÓN............................................................................... 13

II. LA BÚSQUEDA DE UN CONCEPTO DE LEGADO 1. La importancia del Derecho Romano................................................. 19 2. Los problemas que plantea cualquier concepto de legado................... 25 2.1. El legado como atribución patrimonial....................................... 26 2.2. La idea de sucesión..................................................................... 27 2.3. El beneficio patrimonial y la liberalidad en los legados............... 29 3. La delimitación del legado con otras figuras o la exclusión de otras figuras del universo de los legados......................................................

31 3.1. Las mortis causa capiones, los beneficios viduales y los legados legales.........................................................................................

31 3.2. Los legados y las donaciones mortis causa.................................. 37 3.3. Los legados y los pactos sucesorios de atribución particular....... 46 3.4. Los legados y los fideicomisos.....................................................

50 3.5. El legado y el modo testamentario.............................................. 55 4. Los diferentes planos del legado y las definiciones doctrinales............

61 4.1. Los diferentes planos del legado.................................................

61 4.2. Las definiciones del legado y sus caracteres................................. 63

III. LOS ELEMENTOS DEL LEGADO 1. El legado como disposición testamentaria.......................................... 69 1.1. Los tipos negociales aptos para ordenar legados o la forma de la declaración de voluntad negocial mortis causa de atribución patrimonial a título particular.................................................... 69 1.1.1. El testamento..................................................................

71 1.1.2. El codicilo.......................................................................

71 1.1.3. Las memorias testamentarias........................................... 72 1.2. El contenido de la disposición testamentaria que ordena legados.. 72 1.3. La ineficacia de la disposición testamentaria............................... 73 1.3.1. Sistematización de los supuestos de ineficacia.................. 73 1.3.2. La ineficacia sobrevenida por revocación de la disposición................................................................................. 75 1.3.2.1. La revocación expresa...................................... 75 1.3.2.2. La revocación tácita......................................... 76 1.3.2.2.1. Su naturaleza.................................... 76

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1.3.2.2.2. El examen de los supuestos planteados en el Código Civil de Cataluña como de revocación tácita o de ausencia de revocación..........................

80 2. Los sujetos del legado......................................................................... 86 2.1. El gravado.................................................................................. 86 2.1.1. El concepto de gravado................................................... 86 2.1.2. Quienes pueden ser los sujetos gravados con el legado.... 88 2.1.3. El sublegado.................................................................... 90 2.1.4. La pluralidad de personas gravadas................................. 94 2.1.5. La responsabilidad del gravado con legados.................... 96 2.1.5.1. El sistema catalán anterior a la Compilación.... 96 2.1.5.2. Examen de la situación actual.......................... 101 2.1.6. La cuarta falcidia o cuota hereditaria mínima................. 105 2.1.6.2. Su concepto y naturaleza.................................. 108 2.1.6.3. El carácter dispositivo y el carácter voluntario de la cuarta falcidia.......................................... 111 2.1.6.3.1. El tipo de negocio apto para prohibir la detracción..................................... 111 2.1.6.3.2. La forma de la prohibición................ 112 2.1.6.3.3. La renuncia a la cuarta falcidia......... 115 2.1.6.4. Quién puede detraer la falcidia......................... 116 2.1.6.5. Requisitos para poder detraer la cuarta falcidia. 117 2.1.6.6. Computación, imputación a falcidia y reducción de legados................................................. 120 2.1.6.7. La compatibilidad de la cuarta falcidia con otras figuras...................................................... 124 2.1.6.8. La extinción de la cuarta falcidia...................... 126 2.2. El legatario................................................................................. 128 2.2.1. El concepto..................................................................... 128 2.2.2. Los requisitos para ostentar la condición de legatario..... 130 2.2.2.1. La existencia presente o futura del legatario..... 131 2.2.2.2. La forma de la designación............................... 134 2.2.2.2.1.

El legatario determinable por un acontecimiento futuro e incierto. El legado a favor de quien me cuide...... 135 2.2.2.2.2. La designación por elección.............. 140 2.2.2.2.3. La sustitución vulgar en el legado..... 141 2.2.2.2.4. La designación a favor de varias personas................................................. 142 2.2.2.2.5. El derecho de acrecer en los legados.. 143 2.2.3. El prelegado.................................................................... 151 2.2.3.1. Evolución histórica........................................... 151 2.2.3.2. La regulación del prelegado.............................. 156

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2.2.4. La responsabilidad del legatario por las deudas del causante................................................................................ 164 3. El objeto del legado............................................................................ 167

IV. LA DINÁMICA DEL LEGADO 1. La dinámica de los legados y las clases de los legados en el Derecho Romano............................................................................................. 174 1.1. Las etapas en la constitución del derecho al legado..................... 175 1.2. Los diferentes tipos de legados.................................................... 176 1.3. La intervención de la voluntad del legatario en el iter adquisitivo............................................................................................... 180 2. Los problemas en el Derecho catalán actual....................................... 182 2.1. El estado de la cuestión hasta el Código Civil actual................... 182 2.2. La configuración de la delación en los legados............................ 183 2.3. Los efectos del legado y la sistematización de clases que hace el CCC........................................................................................... 183 2.4. El momento de la delación y sus efectos. La condición y el término en el legado............................................................................ 185 2.4.1. Condición suspensiva y sustitución vulgar....................... 191 2.4.2. El término suspensivo...................................................... 196 2.4.3. Término y condición resolutorios.................................... 197 2.5. La aceptación y la repudiación del legado................................... 199 2.5.1. La función de la aceptación y repudiación del legado...... 199 2.5.2. Los requisitos, formas y efectos de la aceptación............. 205 2.5.3. Los requisitos, formas y efectos de la repudiación........... 209 2.5.4. El derecho de transmisión en los legados......................... 212

V. LAS CLASES DE LEGADOS Y ESTUDIOS DE LOS DIFERENTES TIPOS DE LEGADOS 1. El legado de cosa determinada............................................................ 225 1.1. El legado de cosa propia del testador.......................................... 226 1.1.1. El fundamento de la necesidad de entrega....................... 227 1.1.2. Personas facultadas para la entrega de la posesión.......... 229 1.1.3. Supuestos los que no es preciso solicitar la entrega.......... 238 1.1.4. La identidad del pago y los accesorios de la cosa legada.. 242 1.1.4.1. Las pertenencias y las indemnizaciones por disminución de valor de la cosa............................ 243 1.1.4.2. La edificación................................................... 244 1.1.4.3. Las agregaciones............................................... 245 1.1.4.4. El legado del piso............................................. 247 1.1.5. La posición del heredero y los frutos de la cosa legada.... 249

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1.1.6. Los riesgos de la cosa legada y la responsabilidad del gravado................................................................................ 253 1.1.7. El momento del cumplimiento del legado y los gastos de cumplimiento.................................................................. 256 1.2. Casos especiales de legado de cosa propia y determinada........... 258 1.2.1. El legado de dinero y activos financieros......................... 259 1.2.1.1. El legado de todo el dinero que se deje al morir. 260 1.2.1.2. El legado del dinero que se encuentre en un lugar determinado............................................... 261 1.2.1.3. El legado de activos financieros........................ 262 1.2.1.4. El principio de subrogación real....................... 264 1.2.2. El legado de cosa gravada............................................... 266 1.2.2.1. El legado de cosa gravada con derecho real limitado.................................................................. 268 1.2.2.2. El legado de cosa empeñada o hipotecada........ 269 1.2.3. El legado de acciones y participaciones sociales............... 277 1.2.3.1. El legado de acciones no desembolsadas íntegramente.......................................................... 279 1.2.3.2. El legado de acciones o participaciones sociales de sociedades en formación.............................. 281 1.2.3.3. La forma de cumplimiento del legado............... 282 1.2.3.4. La situación existente antes de la entrega......... 284 1.2.3.5. El legado de la cualidad de socio con respecto a otro tipo de sociedades..................................... 288 1.2.4. El legado de universalidad............................................... 289 1.2.5. El legado de usufructo..................................................... 290 1.2.5.1. La extensión del legado de usufructo universal. 293 1.2.5.2. Las facultades del usufructuario universal........ 294 1.2.5.3. La toma de posesión por el legatario de usufructo universal....................................................... 296 1.2.5.4. El usufructo universal con facultades de disposición.................................................................. 300 1.2.5.5. El usufructo conjunto....................................... 302 1.2.5.6. El usufructo sucesivo........................................ 309 2. El legado de cosa ajena....................................................................... 311 2.1. El concepto de legado de cosa ajena, la delimitación de los supuestos contemplados dentro de la figura y su trascendencia práctica....................................................................................... 312 2.2. El legado de cosa ajena en sentido estricto.................................. 316 2.2.1. Sistemas jurídicos en torno al legado de cosa ajena......... 316 2.2.2. La validez del legado de cosa ajena en Derecho catalán... 317 2.2.3. El cumplimiento del legado de cosa ajena........................ 327 2.2.4. La entrega de la cosa o la justa estimación...................... 330 2.2.5. La imposibilidad de cumplimiento de la obligación......... 335

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2.2.6. Legado de cosa ajena y proceso: conclusiones sobre la naturaleza de la obligación nacida de este legado................ 339 2.2.7. La entrega con accesorios, el estado físico, el estado jurídico y los frutos de la cosa legada................................... 342 2.2.8. La evicción...................................................................... 344 2..3. El legado de cosa en parte del testador....................................... 346 2.4. El legado de cosa ganancial........................................................ 351 2.5. El legado de cosa del gravado..................................................... 353 2.6. Legado de cosa del legatario favorecido...................................... 357 3. El legado alternativo............................................................................ 359 3.1. El Derecho Romano y el legado alternativo................................ 360 3.2. Soluciones en Derecho moderno cercano.................................... 361 3.3. La naturaleza del legado alternativo........................................... 362 3.4. La elección.................................................................................. 365 3.4.1. La naturaleza de la elección............................................. 366 3.4.2. El elector y el plazo para elegir........................................ 370 3.4.3. Extensión de la facultad de elección................................ 374 4. El legado de cosa genérica.................................................................... 375 4.1. Concepto.................................................................................... 375 4.2. La evolución del legado de cosa genérica.................................... 376 4.3.1. El concepto y naturaleza................................................. 378 4.3.2. El facultado para la determinación de la cosa legada....... 381 4.3.3. La extensión de la facultad de elección............................ 381 4.3.4. Los riesgos, la evicción y los frutos.................................. 385 5. El legado de dinero............................................................................. 388 5.1. El legado simple de suma de dinero, en moneda nacional o en moneda extranjera...................................................................... 391 5.2. El legado de suma periódica....................................................... 393 5.2.1. El legado de pensión vitalicia. El violario........................ 396 5.2.2. El legado de renta con señalamiento de bienes................ 405 5.2.3. El legado de renta a título de alimentos........................... 410 5.2.4. Las cláusulas de estabilización en los legados de suma periódica............................................................................. 412 6. El legado de alimentos........................................................................ 414 6.1. Concepto.................................................................................... 415 6.2. Integración normativa del legado................................................ 417 6.3. Las necesidades del beneficiario como determinantes de la efectividad del legado y de la cuantía de la pensión............................. 418 6.4. Otras características del legado de alimentos.............................. 420 7. Los legados de crédito, de deuda y de liberación................................. 421 7.1. El legado de crédito o legatum nominis...................................... 422 7.1.1. Concepto de legado de crédito........................................ 422 7.1.2. El legatum nominis en el Derecho Romano..................... 423 7.1.3. Su regulación en los Códigos cercanos............................ 424

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7.1.4. La naturaleza del legado.................................................. 426 7.1.5. El contenido del legado................................................... 427 7.1.6. Cumplimiento del legado................................................ 431 7.1.7. La ineficacia del legado................................................... 435 7.2. El legado de deuda o legatum debiti........................................... 437 7.2.1. La terminología, los supuestos y el concepto del legado de7deuda......................................................................... 437 7.2.2. El análisis lógico de los supuestos contemplados en el CCC................................................................................ 441 7.2.3. El requisito de la existencia de la deuda.......................... 443 7.2.4. Las ventajas del legatum debiti........................................ 445 7.2.5. La eficacia del legatum debiti.......................................... 447 7.2.6. La extinción del legatum debiti....................................... 449 7.3. El legado de liberación................................................................ 450 7.3.1. El concepto de legado de liberación................................. 450 7.3.2. El legatum liberationis en el Derecho Romano................ 450 7.3.3. La extensión y eficacia del legado.................................... 451 7.3.4. La ineficacia del legado................................................... 456 8. El legado de constitución de un derecho real...................................... 458 9. El legado de parte alícuota................................................................. 461 9.1. El legado de parte alícuota en el Derecho Romano..................... 461 9.2. Naturaleza jurídica del legado.................................................... 462 9.3. Modo de hacer efectivo el pago del legado de parte alícuota...... 466 9.4. Las actiones partis et pro parte................................................... 471 9.5. El derecho del legatario a intervenir en el juicio de testamentaría............................................................................................... 472 9.6. Frutos y riesgos........................................................................... 474 9.7. El legado de toda la herencia...................................................... 475 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 479 CURRÍCULUM VITAE............................................................................ 479

I. INTRODUCCIÓN Los legados continúan siendo uno de los elementos o aspectos más importantes del fenómeno sucesorio. Es cierto que ya no existe una verdadera furia o manía de legar, como ocurrió al final de la etapa republicana romana, y que motivó, como veremos más adelante, una legislación restrictiva de los legados (leyes Furia, Voconia y Falcidia); pero creo que tampoco puede aceptarse la posición de MARTÍN PÉREZ (2003,5319), para quien el testamento ha perdido su importancia cualitativa, que se traduce en el franco desuso de ciertas instituciones, y que los legados no son ajenos a esta tendencia (aunque no ponga en duda la utilidad de la institución).

En Cataluña, el testamento conserva su tradicional importancia social (motivada ahora porque una gran parte de la población había venido accediendo con facilidad a la propiedad inmobiliaria), y los legados conservan también su trascendencia práctica, al ser uno de los medios con los que, en los patrimonios de una cierta cuantía, se puede llevar a cabo una ordenada planificación de la sucesión que permita, entre otras cosas, disminuir las cargas fiscales.

Los legados están, además, íntimamente ligados a la libertad testamentaria1, ya que sólo tienen cabida cuándo y en la medida en que se abre camino la misma, como ocurre en las etapas en que puede hablarse de una cierta “germanización” de nuestro Derecho y a través, en primer lugar, de la admisión de los legados a favor del alma u otros tipos de legados píos, lo que, como veremos, no deja de dar lugar a una cierta ironía histórica.

He dicho al comienzo que los legados son un aspecto importante del fenómeno sucesorio. Los legados forman parte del fenómeno sucesorio en cuanto que se trata siempre de disposiciones que cobran su

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BONILINI (1993,510) pone de manifiesto cómo el testador goza de una amplísima autonomía en cuanto al contenido del legado, ya que no hay un catálogo cerrado de tipos de legados, sino que el sistema establece sólo algunas reglas para algunas especies de legados.

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fuerza2, que despliegan su eficacia, al morir el otorgante; pero, como veremos con amplitud más adelante, se trata de disposiciones que no tienen por qué ser sucesorias en sentido estricto3, es decir, como concatenación de titularidades entre el causante ordenante del legado y el legatario beneficiario del mismo y ello porque no sólo hay casos en que, propiamente no se sucede, sino porque hay otros en que la titularidad del bien va a pasar de un tercero al legatario, aunque, a ciertos efectos, se pueda considerar que el legatario recibe las cosas del causante ordenante del legado.

Nótese que hasta ahora he hablado de “legados” y no de “legado”.

Toda la doctrina ha puesto de manifiesto la dificultad de construir una categoría jurídica autónoma4. El Libro IV del Código Civil de Cataluña (en adelante CCC) es el resultado de un verdadero esfuerzo doctrinal de delimitación de la figura y de sistematización de su regulación5 y creo que, tanto el propio Código como la abundante doctrina surgida en torno a la figura, nos ofrecen datos suficientes para intentar no sólo definir el legado, sino algo más: construir la categoría del legado en el Derecho catalán.

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No puede admitirse la posición de MIRAMBELL (2009, 107) de que es la muerte del testador-causante la que constituye el momento en el que la declaración de voluntad deviene negocio jurídico; la muerte provoca, es cierto, la apertura de la sucesión, pero el negocio jurídico dispositivo mortis causa tuvo lugar al tiempo del otorgamiento del testamento o pacto sucesorio o la redacción del codicilo o memoria testamentaria. En este mismo sentido se manifiesta el autor citado a lo largo de toda su obra, por lo que la afirmación inicial entiendo debe ser considerada un error de expresión.

GINOT (1950, 1087) atribuye a COVIELLO la idea de que, salvo en el legatum per vindicationem, el legado no implica sucesión.

ALONSO PÉREZ (2003, 5109) señala que difícilmente se encontrará en el Derecho civil una figura tan lábil y polivalente. Su complejidad intrínseca y su aplicación práctica condenan de antemano la tarea emprendida a una labor de escaso éxito. “Intentarlo, con todo, puede ser una idea atrevida, pero siempre gratificadora con independencia del éxito alcanzado”. GIORDANO MONDELLO (1973,724), por su parte, señala que contentarse con una definición de contenido negativo implica una “confesión de impotencia dogmática” al fijar los trazos esenciales de una figura que es de las más escurridizas y misteriosas del Derecho.

Aunque siempre se puedan encontrar reparos, ya no podrá decirse respecto de él lo que GARCÍA CANTERO (1973, 782) afirmó respecto del Código Civil español (en adelante, CC): que en vano se buscará en los artículos 858 y siguientes una ordenación sistemática o, al menos, una idea directriz.

Los legados en el Código Civil de Cataluña

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Aunque la doctrina lo ha puesto continuamente de manifiesto, quizás la mejor síntesis del problema en su vertiente histórica la haya realizado en la doctrina española GARCÍA-BERNARDO (1988,211) cuando, siguiendo a BIONDI, nos señala que partiendo de la facultad de “legare”6 de las XII Tablas se va reconociendo gradualmente la posibilidad de incluir en el testamento disposiciones de carácter patrimonial, individualizadas por vía negativa de la heredis institutio, de la manumissio y de la datio tutoris, señalando que la categoría del “legatum” no es el punto de partida, sino el resultado de la agrupación de las atribuciones patrimoniales a título singular7, y una vez formada tal categoría se siente la necesidad de distribuir ésta en géneros (BIONDI habla de “tipos”), y de ahí los quattor genera legatorum de GAYO. BIONDI pone de manifiesto cómo a pesar de la neta separación de los tipos, en que se atiende no sólo a la estructura, sino de modo fundamental a la fórmula de redacción empleada, se tiende a su superación, lo que acaba con JUSTINIANO, de forma que, por encima de los “genera legatorum” aparece la noción de “legata”, sin que sea una categoría cerrada, ya que junto a ella se mantienen otras figuras como el fideicomiso, el modo o la donación mortis causa.

De este modo, la construcción de una categoría unitaria del legado supone examinar cómo tanto históricamente como en su regulación actual, partiendo de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña (CDCC), y pasando por el Código de Sucesiones (CS) hasta el Código Civil de Cataluña, se ha ido llevando a cabo una paulatina integración

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La cuestión está íntimamente ligada al problema de cuál era el contenido del antiguo testamento romano. BIONDI (1960,188 y sigs.) acoge la tesis que hoy parece más segura de que era la heredis institutio, a la que, poco a poco, se le van añadiendo otras disposiciones.

Pese a que la doctrina suele ligar la expresión “legare” de las XII Tablas con la facultad de ordenar legados, MAYNZ (1888, 254, nota 2) pone de manifiesto como en el lenguaje antiguo “legare” se usaba para referirse a cualquier disposición testamentaria, incluso la institución de heredero, y que sólo en una época posterior el término pasa a usarse para designar exclusivamente a las disposiciones a título particular, los legata.

ALONSO PÉREZ (2003, 5107) matiza mucho esta idea de BIONDI, al resaltar la necesidad sentida desde antiguo de hace legados y su función de motor del desarrollo socio económico de una sociedad que va perdiendo su carácter agrario para ser cada vez más urbana y mercantil.

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del concepto, así como es absolutamente necesaria la delimitación con otras figuras que cumplen la misma finalidad8. El proceso de depuración que el legislador catalán ha realizado en los últimos tiempos nos pone de manifiesto, por un lado, que ha habido que expulsar del universo de los legados figuras que, tradicionalmente, se habían incluido en la institución; y al propio tiempo se ha puesto de manifiesto una atracción de otras figuras hacia el legado, de modo que en no pocas ocasiones, los efectos de éstas van a ser los de los legados, con las especialidades que exija la figura de que se trate. Esto dificulta notablemente la elaboración de una categoría del legado, sobre todo si tenemos en cuenta que, como decía GONZÁLEZ PALOMINO con humor, en Derecho todo lo que no son efectos es mera literatura.

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Toda la primera parte del trabajo realizado con GÓMEZ MARTÍNEZ (GARCÍA VILA y GÓMEZ MARTÍNEZ, 2004), y debida a mi compañero, es un esfuerzo por el examen de la diversidad de las figuras originarias, su regulación dispersa, el desgajamiento de la institución de heredero y el intento de hallazgo de la identificación de una institución única. El presente trabajo es, en no poca medida, deudor de ideas y expresiones elaboradas por GÓMEZ MARTÍNEZ.

II. LA BÚSQUEDA DE UN CONCEPTO DE LEGADO 1. LA IMPORTANCIA DEL DERECHO ROMANO Si en todo tratado sobre el legado o los legados se sigue concediendo hoy una gran importancia al estudio de la figura en el Derecho Romano no es por un mero prurito doctrinal. Y si esto ocurre así, por ejemplo, en el estudio del legado en el ámbito del Código Civil, con mayor razón ha de serlo en el Derecho civil catalán.

En los criterios del Digesto encontramos la normativa reguladora de los legados en Cataluña durante gran parte de la historia del Derecho catalán9 y la regulación del propio CC no es sino el intento de sistematizar y simplificar la normativa romana.

Creo que vale la pena, pues, hacer un brevísimo resumen de la historia de los legados en el Derecho Romano, aunque en no poca medida la explicación de ciertos aspectos haya de dejarse para más adelante.

Como he señalado antes, el ciudadano romano podía disponer de su patrimonio para después de su muerte y lo podía hacer al principio con una casi omnímoda libertad; pero esta facultad dependía necesariamente de que formulara su voluntad en un testamento. Los legados dependían pues, en su eficacia, de la forma testamentaria, pues debían hacerse necesariamente en testamento10, aunque más adelante pueden hacerse en codicilo siempre que éste sea confirmado por un testamento posterior (GAYO,2,273); este principio se va también suavizando hasta llegar a admitir Justiniano que quepan incluso órdenes verbales al heredero.

En la época más primitiva del Derecho Romano hay dos formas de testar: el testamentum in calatis comitis y el testamentum in procinctu. El primero era un testamento en que la declaración de voluntad se

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Llama la atención que la obra de BORRELL y SOLER sobre esta materia se construya en gran medida sobre la de MAYNZ. Esta es una de las razones, pero no la única, de la proliferación de los fideicomisos.

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hacía ante un órgano legislativo (de ahí la utilización de un término como “legare”, relacionado con lex) como la asamblea de las curias, mientras que el segundo era ante el pueblo armado y en expedición11.

En ambos casos, el testador establecía, en forma solemne, quien debía adquirir su patrimonio (más técnicamente su familia), quien debía ser su sucesor universal. En ambos casos podía o bien ordenar que dejaba a alguien un bien determinado de su patrimonio o “condenar” (los términos eran claramente imperativos) al heredero que hiciera o permitiera algo. Interesa ahora destacar la importancia de la fórmula empleada: verbis directio et imperativis, hasta el punto que, de no hacerse así, el legado ordenado no valía.

Es fácil comprender que esta situación de formalidades testamentarias no podía durar mucho, a medida que la República romana va ampliando su extensión y el número de sus ciudadanos. Por eso el genio jurídico romano acaba aplicando al testamento la forma que se venía aplicando para transmitir las res mancipi, y así aparece el testamento per aes et libram; en él, en presencia del libripens y de cinco testigos, transmite su patrimonio a un tercero para el momento en que fallezca (la fórmula se recoge de las XII Tablas); pero esta persona no tiene por qué ser el verdadero heredero12, sino un mero intermediario que ha de dar cumplimiento a las instrucciones que en el mismo acto ha de darle el testador. Se trata de una nuncupatio, que procede del Derecho de obligaciones. El intermediario se obliga así a proceder tal y como le ha dicho el testador, y ese cumplimiento puede serle exigido, por la existencia de la fórmula nuncupativa.

Al principio este encargo13 es verbal, pero pronto comienzan a utilizarse unas tablillas en donde se escriben las instrucciones. En su evolución, estas tablillas pasan a ser obligatorias y deben ir firmadas por todos los asistentes. Se trata de un testamento abierto, en el sentido de que la última voluntad ha de manifestarse en presencia de los testigos, que, por lo tanto, conocen la voluntad testamentaria.

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No debe confundirse este testamento con el testamento militar, en el que a partir de Julio César se acaba reconociendo su fuerza.

De hecho parece que en una primera época no lo era.

Como vemos, el testamento también tiene un “encargo”; la diferencia con el fideicomiso es que este encargo es obligatorio.

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Este modo de testar es el modo normal de fines de la República y de gran parte del Imperio.

Pero, paralelamente, aparece el testamento pretorio. El Pretor da valor jurídico a un testamento que aparezca redactado en tablillas siempre que lleve la firma de siete testigos (los cinco anteriores, más los que sustituyen al libripens y al heredero formal); y la forma de darle valor es conferir al heredero la bonorum possessio secundum tabulas. Al principio, siempre que no hubiera testamento formal per aes et libram, y después aunque lo hubiera, siempre que el pretorio fuera, obviamente, posterior.

A partir de una Constitución de Teodosio II culmina la evolución testamentaria, que recoge Justiniano, admitiendo tanto el testamento oral como el testamento cerrado.

Pero seguir este camino nos llevaría demasiado lejos.

Lo que ahora me interesa señalar es que, en un primer momento, hay una dependencia absoluta de los legados respecto de la institución de heredero. Ésta es caput et fundamentum testamenti14.

La doctrina suele continuar utilizando esta fórmula, cuando ya no era correcta en la época final del testamento romano y, desde luego, no lo fue nunca en Cataluña.

Y es que la expresión significa que la primera cláusula que debe figurar en un testamento es precisamente la institución de heredero.

Si en la época republicana esta idea era fundamental, deja de serlo a partir del Imperio, ya que se dan valor a los legados ordenados antes de la institución de heredero.

En segundo lugar, significa que la eficacia de todas las disposiciones del testamento depende de la eficacia de la institución ordenada.

Si el testamento decae por esta causa, lo hacen con él los legados.

Sin embargo, a partir de la dinastía de los Severos se da fuerza a la cláusula codicilar, que permite dar valor de codicilo al testamento en cuanto a los legados ordenados (para ello, obviamente, en la evolución del codicilo éste se había convertido en un medio de ordenar legados) e incluso las instituciones de herederos ordenadas llegan a valer como fideicomisos universales.

14

Para un estudio detenido de este aspecto, MARSAL GUILLAMET (1996 y 2000).