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EL CONTRATO DE FRANQUICIA Y SUS LÍMITES JURÍDICOS Problemática actual

CATALINA RUIZ-RICO RUIZ Universidad de Jaén

tirant lo b anch Valencia, 2008

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Un libro, una mujer sola, pueden sobreponerse felizmente a la desvergĂźenza de una banda de miserables insignes y a sus repugnantes fechorĂ­as acadĂŠmicas.

A quienes entretanto permanecieron indeleblemente, en especial a mis padres, a mis hijas, a mi hermano, por ayudarme a hacerles un quiebro, y regresar‌.

ÍNDICE Introducción ..........................................................................................

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Capítulo I LA TIPIFICACIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA COMO CATEGORÍA AUTÓNOMA: SU COMPLEJIDAD NEGOCIAL. ELEMENTOS INTEGRADORES (DEFINITORIOS Y ESENCIALES) I. JUSTIFICACION DEL INTERES JURÍDICO EN TORNO AL CONTRATO DE FRANQUICIA: OBJETO DE ANÁLISIS ....

II. LA TIPIFICACIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA COMO CATEGORIA AUTÓNOMA .........................................

II.A. Su reconocimiento jurídico .............................................

II.B. La singularización del contrato de franquicia a través de la causa ............................................................................

II.C. De contrato mixto individualizado a negocio indiferenciado en el derecho comunitario .....................................

III. SU COMPLEJIDAD NEGOCIAL .............................................

III.A. Diversificación de las prestaciones negociales: en principales y accesorias ............................................................

III.B. Determinación del negocio identificativo del contrato de franquicia.........................................................................

III.C. Derivaciones jurídicas de su naturaleza compleja ........

III.C.1. A través del sustrato negocial de la franquicia III.C.1.1. La base arrendaticia del contrato de franquicia: conflicto normativo ...................

III.C.1.1.a) Perturbación del régimen arrendaticio general ...............................

III.C.1.1.b) La cesión del local de negocio en el contrato de franquicia: su problemática III.C.1.2. La licencia de marca bajo el prisma del contrato de franquicia ..................................

III.C.2. Por su relación con otros contratos afines ........

III.C.2.1. Proximidad con la concesión mercantil III.C.2.2. Con el contrato de agencia: aplicación analógica de su normativa ..........................

IV. ELEMENTOS INTEGRADORES: DEFINITORIOS Y ESENCIALES ......................................................................................

IV.A. Cuestiones previas ..........................................................

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ÍNDICE

IV.B. La exhaustividad de los presupuestos definitorios y su incidencia jurídica ...........................................................

IV.C. Derivaciones negativas de los elementos esenciales del acuerdo de franquicia ......................................................

IV.C.1. En relación a su excesiva amplitud ..................

IV.C.2. En base a su falta de neutralidad .....................

84 90 90 92

Capítulo II EL CONTENIDO NORMATIVO DEL CONTRATO DE FRANQUICIA I. PRELIMINAR ...........................................................................

II. REGULACIÓN CIRCUNSCRITA A LA FASE PRECONTRACTUAL ...............................................................................

II.A. Precontrato de franquicia ...............................................

II.B. Objeto de la información precontractual .......................

II.B.1. Núcleo de la información precontractual .........

II.B.2. Diversificación de datos a efectos del cumplimiento del deber de informar ............................

II.B.3. Función de la información precontractual .......

II.B.4. La vinculatoriedad de la información precontractual ...............................................................

II.C. La responsabilidad precontractual ................................

II.C.1. En el supuesto de no celebración del contrato de franquicia ...........................................................

II.C.2. Si se concluye este negocio ................................

II.C.2.1. Por incumplimiento del deber de informar ...............................................................

II.C.2.2. Por la no veracidad de los datos aportados .................................................................

III. LA ATIPICIDAD DEL CONTENIDO ESENCIAL DEL CONTRATO DE FRANQUICIA .......................................................

III.A. La imprevisión jurídica de los derechos y deberes contractuales .........................................................................

III.B. Dificultades de deslinde entre los derechos y las obligaciones en el contrato de franquicia .................................

III.C. Integración del contenido contractual ............................

III.C.1. Desde su naturaleza de contrato mixto ............

III.C.2. A través de su vertiente concurrencial .............

III.C.2.1.Los pactos de exclusiva como obligaciones de no hacer .............................................

III.C.2.1.a) Su elevación a elemento esencial del contrato de franquicia ......................

III.C.2.1.b) Modalidades ..............................

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ÍNDICE

III.C.2.2. Otros deberes negociales restrictivos de la competencia .........................................

IV. LA PROLONGACIÓN POSTCONTRACTUAL DEL NEGOCIO DE FRANQUICIA: OBLIGACIONES SUBSISTENTES TRAS LA TERMINACIÓN DE ESTE CONTRATO ................

IV.A. El deber de confidencialidad del franquiciado ...............

IV.A.1. Objeto .................................................................

IV.A.2. Alcance de este deber ........................................

IV.A.3. Responsabilidad por incumplimiento ...............

IV.B. La prohibición de competencia .......................................

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Capítulo III LOS LÍMITES JURÍDICOS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA I. DIFICULTADES PARA LA DELIMITACIÓN DE SUS CONFINES JURÍDICOS ..................................................................

II. LÍMITES REGISTRALES A LA ACTIVIDAD NEGOCIAL DE FRANQUICIA ...........................................................................

II.A. La inscripción obligatoria en el registro de franquiciadores II.A.1. Como requisito previo para la cesión de franquicia .......................................................................

II.A.2. Incidencia jurídico-privada de este registro administrativo .......................................................

II.A.2.1. Su eficacia distorsionadora .................

II.A.2.2. Problemas de coordinación con otros registros ........................................................

II.A.2.2.a) Con el registro mercantil ...........

III.A.2.2.b) Armonización con el registro de marcas .....................................................

III. RESTRICCIONES NEGOCIALES AL CONTRATO DE FRANQUICIA DESDE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA ....

III.A. La complementariedad del derecho contractual en materia de competencia ..........................................................

III.B. Aproximación de los parámetros de licitud de ambos sectores jurídicos .............................................................

III.C. Perspectiva contractual del reglamento 2790/1999 aplicado a la franquicia .........................................................

IV. LÍMITES APLICABLES A LA LIBERTAD NEGOCIAL EN EL CONTRATO DE FRANQUICIA ...............................................

IV.A. Obstáculos al control jurídico de este contrato desde una perspectiva negocial ........................................................

IV.B. Delimitación a través de su configuración como condiciones generales de contratación ........................................

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ÍNDICE

IV.B.1. Reticencias legales a la aplicación de las cláusulas abusivas en los contratos entre empresarios IV.B.2. Argumentos favorables a su extrapolación al ámbito empresarial ...........................................

IV.B.3. La no incorporación de las cláusulas abusivas al contrato de franquicia .......................................

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Capítulo IV EFECTOS JURÍDICOS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA I. SU PROYECCIÓN MULTILATERAL .....................................

II. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL .......................................................................

II.A. En las relaciones internas franquiciador-franquiciado .

II.B. En el ámbito intra-red ....................................................

III. LA RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS DERIVADA DE LA ACTIVIDAD DE FRANQUICIA ............................

III.A. Naturaleza de la responsabilidad ..................................

III.B. Imputación de responsabilidades en la esfera franquiciada III.B.1. Factores atenuantes de la responsabilidad del franquiciado frente a terceros ...........................

III.B.2. La corresponsabilidad .......................................

III.C. Vertientes externas de la responsabilidad ....................

III.C.1. Frente a los consumidores ................................

III.C.2. Respecto a la administración ............................

III.C.3. En las relaciones laborales ................................

IV. LAS ALTERACIONES ECONÓMICAS COMO CAUSA DE REVISIÓN DEL CONTENIDO CONTRACTUAL ..................

IV.A. La traslación de la cláusula rebus sic stantibus a este marco negocial .................................................................

IV.B. Su reinterpretación desde el contrato de franquicia .....

IV.C. Remoras jurídicas a su aplicación ..................................

IV.D. Sus efectos novatorios .....................................................

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Capítulo V ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA I. PLANTEAMIENTO ..................................................................

II. FACTORES SINGULARIZADORES DEL CONTRATO DE FRANQUICIA EN MATERIA DE EXTINCIÓN DENTRO DEL ENTORNO DE LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN ...

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ÍNDICE

II.A. La causa específica del contrato de franquicia: interpretación de cuestiones extintivas desde esta perspectiva II.B. Los caracteres negociales de la franquicia como elementos integradores de la extinción ......................................

III. RESPUESTA LEGAL A LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA A TRAVÉS DEL RD 2485/1998 ................

III.A. Consolidación de su transcendencia jurídica .................

III.A.1. Por la elevación a elementos esenciales de ciertos aspectos extintivos .......................................

III.A.2. En base al deber de información precontractual sobre temas relacionados con la extinción .......

III.B. Las condiciones generales de contratación extintivas ante la actual regulación ................................................

III.C. La previsión legal de determinadas cláusulas de extinción ...................................................................................

III.C.1. La duración del contrato de franquicia y las consecuencias jurídicas de su incorporación ....

III.C.1.1. La permisividad de los contratos de franquicia indefenidos a raíz de la fijación obligatoria de un término ............................

III.C.1.2. El preaviso en los contratos de franquicia de duración determinada .......................

III.C.2. Las condiciones de resolución ...........................

III.C.2.1. Contenido y omisión ..........................

III.C.2.2. El desistimiento unilateral en este contexto jurídico ...........................................

III.C.2.2.a) La justa causa de las condiciones generales de resolución: el desistimiento “ad nutum” ..............................................

III.C.2.2.b) Efectos indemnizatorios de las condiciones de resolución: la indemnización por clientela ....................................

III.C.3. Las condiciones de renovación en la fase extintiva del contrato de franquicia .................................

III.C.3.1. La tácita reconducción en el marco de las condiciones de renovación ......................

III.C.3.2. La prórroga unilateral del contrato de franquicia mediante las condiciones de renovación ............................................................

III.C.3.2.a) Las condiciones de renovación abusivas ..................................................

III.C.3.2.b) La novación del contrato de franquicia a través de las condiciones de renovación ......................................................

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ÍNDICE

Anexo I FORMULARIOS ................................................................................

293

Anexo II JURISPRUDENCIA .........................................................................

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INTRODUCCIÓN A tenor de la proliferación de estudios sobre la franquicia no debiera parecer este un tema agotado desde el punto de vista jurídico y doctrinal. Menos aun cuando su tratamiento suele refugiarse en parámetros económicos y en una perspectiva excesivamente economicista de este contrato sin detenerse en su problemática jurídica, aun en fase germinal y en los conflictos de intereses efervescentes en este marco negocial.

A raíz del expansionismo actual de la franquicia como fórmula de empleo y desarrollo comercial se incita a indagar en uno de los contratos sin duda más vivos de la disciplina mercantil. Revelando la aproximación a la franquicia desde sus inicios que no se trata de un contrato convencional, sino de un auténtico exponente contractual, en cuya virtud las conclusiones jurídicas que se vierten sobre este negocio no se limitan a su esfera sino que transcienden hacia otros contratos y sectores, enriqueciéndolos o incluso, perturbando sus respectivos regímenes legales.

En efecto, la inmersión jurídica en el contrato de franquicia nos descubre su vocación de prototipo negocial al aglutinar ramas mercantiles entre las que se manifiestan con frecuencia desencuentros jurídicos como el Derecho contratos, de la competencia, o de Consumo.

Como asimismo su intrínseca complejidad negocial y las ramificaciones contractuales derivadas del asociacionismo comercial que despliega la fórmula de franquicia, permiten apreciar la riqueza jurídica de las relaciones generadas en el seno de la red franquiciada.

El ímpetu negocial de este contrato anudado a dichos factores evidencia entonces las dificultades para acotar sus desmanes jurídicos. Al respecto, su propia idiosincrasia negocial interfiere en la labor delimitadora de sus contornos a través de sus caracteres, objeto y fines.

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En particular, su condición de contrato cuasiatípico habiéndose dejado en un estado innegable de desamparo legal que reclama con inminencia planteamientos, al menos de política jurídica.

Mientras otros de sus rasgos como negocio “intuitu personae” y de colaboración pueden justificar excesos contractuales al socaire de la confianza y la interdependencia que reclama su ejecución.

Paralelamente, la configuración de la franquicia como contrato de adhesión interempresarial, imposibilita su control mediante la aplicación de las cláusulas abusivas, al restringirse este mecanismo a las relaciones de consumo, si bien la inexperiencia profesional de buena parte del sector franquiciado al iniciar su actividad contribuye a desbaratar el sustento jurídico de esta discriminación legal entre empresarios y consumidores.

Por su parte, el objeto principal de la franquicia basado en la cesión de ciertos derechos de propiedad industrial, parece atribuir un monopolio contractual al titular de los mismos desde el que se justifica todo género de intromisiones en la libertad empresarial del cesionario, bajo la excusa de proteger el dominio de sus signos distintivos.

No obstante, la normativa reguladora de la franquicia ha dado un vuelco significativo al respecto orientando la tutela jurídica a la parte más débil del contrato, considerando como tal al receptor-cesionario de aquéllos a través de la incorporación a su favor de un derecho de información precontractual.

En última instancia, la finalidad de la franquicia tiende igualmente a configurar como connaturales a este contrato la subordinación e incluso la sumisión jurídica del franquiciado con sus perniciosas consecuencias.

Así, para que la franquicia cumpla eficientemente su función en la distribución comercial puede entenderse imprescindible el sacrificio de derechos negociales, anteponiendo razones económicas a la seguridad jurídica. Desde esta perspectiva se

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desvela una doble dimensión del contrato de franquicia, concurrencial y contractual, que complica la labor investigadora de sus límites jurídicos ante el obligado reto de conciliar las exigencias de política económica con los imperativos de la justicia. Sin otra aspiración jurídica que impedir la postración jurídica de la dimensión contractual de la franquicia al sobredimensionarse la lógica económica predominante en el Derecho de la Competencia.

Por último, ha de reconocerse que el propósito de este estudio ha sido en todo momento descender a la problemática de cada uno de los aspectos abordados, indagando en los conflictos actuales de la franquicia sin renunciar a prevenir aquéllos que pueden plantearse en el futuro, mas con la certeza de haber auscultado un contrato inequívocamente emblemático.

Capítulo I

LA TIPIFICACIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA COMO CATEGORÍA AUTÓNOMA: SU COMPLEJIDAD NEGOCIAL. ELEMENTOS INTEGRADORES (DEFINITORIOS Y ESENCIALES) I. JUSTIFICACION DEL INTERES JURÍDICO EN TORNO AL CONTRATO DE FRANQUICIA: OBJETO DE ANÁLISIS El sector de la franquicia en nuestro país representa una cifra cada vez más significativa del comercio, reclamando su fulgurante ascenso una respuesta jurídica eficiente a la problemática que puede suscitarse en este marco contractual1.

Sin embargo, el afianzamiento de la franquicia en el sistema comercial español no se ha acompañado de una previsión legal exhaustiva más allá del mero reconocimiento jurídico de esta figura2. Unicamente los deberes precontractuales y los aspectos registrales han sido regulados mientras el contenido negocial

1

2

En el mercado español hay entre seiscientas y mil enseñas operando con más de 160.000 trabajadores y factura más de un billón de pesetas según la AEF. En este crecimiento han influído sus ventajas como el constituirse en una alternativa al desempleo, la reducción del riesgo que acompaña a cualquier negocio en sus inicios mediante el comercio asociado.

Vid., FUENTES NUÑEZ, “El futuro de la distribución comercial en Europa: el Libro verde sobre Restricciones Verticales y el nuevo enfoque de la Comisión”, DN, núm. 79, 1997, pág. 2, cuando se refiere a figuras híbridas que comparten las características de más de un tipo de acuerdo exento o contiene alguna cláusula prohibida por el Reglamento.

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de la franquicia permanece aun en la penumbra. La inhibición del legislador español en cuanto a la esencia misma del contrato de franquicia sólo encuentra explicación en su dimensión concurrencial comunitaria, que ha obstaculizado el desarrollo de la vertiente negocial y el solapamiento de las múltiples cuestiones jurídicas que se pueden suscitar desde este campo.

El temor a interferencias en las competencias de la Comisión han abocado este contrato a un estadio inamovible de atipicidad donde la autonomía privada constituye la única “lex contractus”.

Al margen de la discutible necesidad de tipificar un negocio basado en la conjunción de prestaciones propias de otros contratos, los excesos que puede generar la libertad negocial en la franquicia justifican la pretensión de fijar sus límites jurídicos.

Aunque este propósito tropieza con la configuración y características de este contrato, cuyo objeto y fines dificultan cualquier intento de acotar sus contornos jurídicos.

Al respecto, su consideración legal como cesión del derecho a explotar una franquicia significa la transmisión de elementos tutelados desde diversas ramas jurídicas. La naturaleza de derechos subjetivos atribuibles a los signos de propiedad industrial así como la pertenencia al patrimonio empresarial, legitiman al franquiciador para cercenar la independencia del franquiciado y realizar intromisiones en su esfera jurídicocomercial3. En particular, la absolutividad ligada a la marca, la denominación, el rótulo o el know-how generan un monopolio del titular capaz de argumentar los recortes a los derechos del cesionario. La alienación de un sistema propio de comercialización con las ventajas que comporta para el franquiciado, parece autorizar al franquiciador a imponer todas las restriccio-

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Según MARTI SÁNCHEZ, “El contrato de agencia”, cit., pág. 176, el agente ha de desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario siempre que no afecten a su independencia.

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nes a la libertad empresarial de aquél que estime oportunas, para garantizar la finalidad misma del contrato.

La organización empresarial como objeto del contrato de franquicia tiende pues, a subestimar los derechos del franquiciado en beneficio de quien la cede, acaparando el franquiciador la tutela jurídica4. El elevado interés jurídico de la franquicia por su carácter aglutinador de derechos, desequilibra la relación contractual a favor de su titular debido a su condición de potencial perjudicado5. Por esta razón, la gravedad y transcendencia de las facultades cedidas unido a la cobertura jurídica que el Derecho de la propiedad industrial y de la competencia les proporcionan, han favorecido la protección del franquiciador. En suma, la idea de desposesión de derechos intrínseca a la franquicia y el amparo que la legalidad ofrece a los mismos han repercutido negativamente en la defensa del franquiciado.

No obstante, la actual normativa sobre la actividad comercial en régimen de franquicia representada por el RD 2485/ 1998, de 13 de noviembre, parece contrarrestar esta realidad al incorporar una normativa sobre información precontractual que evidencia una incuestionable preocupación legislativa por el franquiciado. Esta exigencia es común a los contratos en que interviene una parte considerada débil y específica de los contratos de adhesión como el de franquicia. Con la incorporación de este deber de informar se han introducido ciertos límites al contrato de franquicia, si bien paralelamente contribuyen a perfilar un concepto excluyente del mismo.

En efecto, la amplitud de los elementos considerados esenciales del acuerdo de franquicia y sujetos a la información

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5

Vid., GARRIGUES, “La defensa de la competencia mercantil”, cit., pág.

223.

A propósito, vid., ROBERTI, G., “Contratto di franchising ed accordi di distribuzione commerciale nel diritto comunitario della concorrenza”, Il Foro italiano, 1987, IV, pág. 402.

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precontractual junto a la taxatividad de los presupuestos definitorios de ésta, puede desembocar paradójicamente en la reducción de los contratos amparados por el Derecho 6.

Pero no sólo la concepción misma del contrato de franquicia obstaculiza la determinación de sus límites jurídicos sino que sus caracteres también dificultan esta labor científica. Así, la integración entre los contratos “distributivos” ha primado las ventajas inherentes a la función económica que desempeñan sobre la seguridad jurídica7. Para garantizar una eficiente distribución, parecen exigibles a los distribuidores cualesquiera concesiones jurídicas necesarias para cumplir la finalidad de comercialización a costa del sacrificio de sus derechos.

También la calificación del contrato de franquicia como negocio de colaboración complica la reacción jurídica frente a los posibles excesos que pueden cometerse en este sector. El proceso selectivo que acompaña a la franquicia conduce al ámbito de los contratos “intuitu personae”, en los que bajo la excusa de pérdida de confianza puede agazaparse la ruptura injustificada de relaciones negociales. De modo que el temor a que el más mínimo desencuentro entre los contratantes se utilice por alguno de ellos con el fin de argüir la imposibilidad de continuación del negocio, tiende a silenciar los conflictos de intereses. La dependencia existente en el contrato de franquicia amortigua pues, la litigiosidad connatural a las relaciones contractuales8.

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7

8

Como en la Resolución del TDC de 29 de julio de 1999 se reconoce que el contrato comercial interflora no es un contrato de franquicia de servicios puesto que el know-how que comunica interflora es mínimo.

Vid., ROCHA BRAVO, “La franquicia…”, cit., pág. 49; RODRÍGUEZ, L., “A propósito…”, cit., pág. 878, al admitir que el franchising recoge todas las ventajas de los contratos de licencia de fabricación y know-how, agencia y distribución mercantil; FAUCEGLIA, “El franchising”, cit., pág. 201.

Así, son escasas las sentencias específicas sobre franquicia destacando la de 15 de mayo de 1985 y de 4 de marzo de 1997.

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Mediante la colaboración propia de la franquicia se disipa la inexperiencia y la soledad empresarial si bien con el riesgo de perder la personalidad comercial9. A consecuencia de lo cual surge la interdependencia entre las partes negociales, tras la que se soslaya la idea de independencia jurídica y que puede terminar hipotecando la libertad empresarial10. Por lo que bajo la esencia misma del contrato de franquicia como negocio de colaboración cabe enmascarar la sumisión jurídica11. Y la resistencia a las directrices o instrucciones del franquiciador aun siendo de discutible licitud, pueden interpretarse como un incumplimiento de este compromiso básico e innato a la franquicia12. Con el riesgo de que este efecto sea multiplicador al afectar sincrónicamente a una pluralidad de comerciantes en el contrato de franquicia.

Asimismo, la continuidad del contrato de franquicia como negocio de tracto sucesivo genera una relación jurídica prolongada en el tiempo que, por su duración, es más proclive a las desavenencias entre los contratantes13. En realidad, el contrato de franquicia ya antes de su celebración origina obligaciones entre las partes y ni siquiera se agota en la fase consumativa por la existencia de deberes postcontractuales. Su proyección temporal también incide negativamente en la delimitación jurídica del contrato de franquicia al ampliar su contenido obligacional.

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10 11 12

13

Vid., RODRÍGUEZ, L., “A propósito del franchising”, La Ley, núm. 3, 1986, pág. 877.

Vid., RODRÍGUEZ, L., “A propósito…”, cit., pág. 877.

Vid., ROBERTI, “Contratti di…”, cit., pág. 412.

En este sentido, vid., FAUCEGLIA, “El franchising”, cit., pág. 206, quien apunta su posible encuadre en el esquema de la sociedad colectiva de hecho y señala que su problema es la compatibilidad entre la comunidad de intereses y la comunión de fines.

Vid., GINER PARREÑO, “Contrato de franquicia y origen empresarial de las mercancías, La Ley 1990-1991, pág. 340, al referirse a los conflictos de intereses motivados por la subordinación existente y los abusos que se producen en la relación de jerarquización.