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AUSENCIAS AL TRABAJO Y ABSENTISMO Tratamiento jurídico

ABDÓN PEDRAJAS MORENO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Socio Director Abdón Pedrajas Abogados y Asesores Tributarios SC

TOMÁS SALA FRANCO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Director Formación Abdón Pedrajas Abogados y Asesores Tribuatarios SC

tirant lo b anch Valencia, 2009

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ABDÓN PEDRAJAS MORENO TOMÁS SALA FRANCO

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ÍNDICE I. PLANTEAMIENTO GENERAL ......................................

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II. EL MANTENIMIENTO DEL EMPLEO...........................

1. Las ausencias al trabajo que implican pérdida del empleo.

A) Las ausencias al trabajo injustificadas ...............................

B) Las ausencias al trabajo que causan absentismo laboral 2. Las ausencias al trabajo que implican mantenimiento del empleo ............................................................................................

A) La reserva del puesto de trabajo .......................................

B) El derecho al reingreso permanente .................................

C) El supuesto especial de la excedencia voluntaria por cuidado de hijos y de otros familiares ..............................

17 17 17 24

III. EL MANTENIMIENTO DEL SALARIO .........................

1. Las ausencias al trabajo que implican pérdida del salario....

2. Las ausencias al trabajo que implican mantenimiento del salario ..............................................................................................

3. Los efectos de las ausencias sobre la conservación o pérdida de determinados complementos ..............................................

45 45

29 30 35 41

49 53

IV. EL CÓMPUTO DE LAS AUSENCIAS A EFECTOS DE ANTIGÜEDAD .................................................................

1. Ausencias computables y no computables .............................

2. Alcance del cómputo de la antigüedad ....................................

3. Ausencias injustificadas y ausencias justificadas.....................

4. Las faltas de asistencia injustificadas.........................................

5. Antigüedad y suspensión del contrato ....................................

6. Antigüedad e interrupción del contrato .................................

7. Otros supuestos ...........................................................................

55 55 55 56 56 57 62 62

V. EL CÓMPUTO DE LAS AUSENCIAS A EFECTOS DEL DESCANSO VACACIONAL ...........................................

1. El art. 5.4 del Convenio nº 132 de la OIT ..............................

2. Ausencias computables y no computables .............................

65 65 66

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VI. AUSENCIAS AL TRABAJO E INCIDENCIA EN SEGURIDAD SOCIAL ................................................................

1. Introducción ..................................................................................

2. Análisis de situaciones .................................................................

3. Los supuestos de suspensión del contrato de trabajo “ex art. 45 del ET”..........................................................................................

4. Los permisos y licencias legalmente previstos.......................

5. Otros permisos y licencias establecidos de modo disperso en la normativa legal o convencional .......................................

73 73 73 75 81 85

JURISPRUDENCIA CITADA ...........................................................................

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ANEXO BIBLIOGRÁFICO..............................................................................

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I. PLANTEAMIENTO GENERAL 1.- Las ausencias al trabajo del trabajador.- Las ausencias al trabajo del trabajador o, más en general, los supuestos de no realización de la prestación laboral obligada por parte de éste, pueden estar justificados o no y, en el primer caso, deberse a diversas causas que pueden, a su vez, ser voluntarias para el trabajador o para el empresario o involuntarias para ambos y que pueden tener una duración mayor o menor según los casos.

No es sencillo conocer las razones por las que un ordenamiento laboral concreto atribuye a unos y a otros supuestos un régimen jurídico distinto, si bien, en líneas generales, los factores que condicionan el mismo son normalmente —aunque no siempre— los tres anteriores, esto es, la existencia o no de causa justificativa, su voluntariedad y su duración.

Se trata, en todo caso, en el derecho español, de una regulación dispersa, no explícita en ocasiones y de interpretación errática en algunos aspectos por parte de los tribunales. Sin duda, porque no obedece a una política legislativa coherente en sus principios y reglas de juego, sino a una práctica calificable de aluvional, determinante del resultado global señalado.

2.-Elementos del régimen jurídico variables.- Los elementos del régimen jurídico que suelen variar en cada caso se refieren fundamentalmente a los aspectos siguientes: 1) A la pérdida o mantenimiento del empleo con reserva de plaza o con un simple derecho al reingreso en caso de vacante, con exigencia o no de determinados requisitos de tiempo y forma para ejercer el derecho a reincorporarse al trabajo.

2) Al mantenimiento o pérdida del salario, con compensación sustitutiva o sin ella y, específicamente, a su influencia sobre determinadas partidas retributivas (primas de asistencia, de puntualidad o de no absentismo).

3) A su cómputo para la antigüedad a efectos salariales, a efectos indemnizatorios o a otros efectos (ascensos, turnos, vacaciones, etc.).

4) A su cómputo a efectos del descanso vacacional.

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5) A la posible afectación de las ausencias sobre la relación jurídica de Seguridad Social 3.- Enumeración de las ausencias al trabajo.- Tampoco resulta fácil hacer un elenco ordenado de las posibles ausencias del trabajador al trabajo en nuestro ordenamiento laboral. Ello no obstante, un esfuerzo de síntesis conduciría al siguiente resultado: 1) Las faltas de asistencia/puntualidad injustificadas, sancionadas por el empresario con despido o con sanción disciplinaria inferior (art. 54.2.a) del E.T.).

2) Las faltas de asistencia/puntualidad injustificadas,cuando —normalmente— no resultan sancionadas disciplinariamente por el empresario (visitas al médico sin baja, acompañamiento a hijos o familiares al médico, etc.).

3) Las excedencias voluntarias del trabajador (art. 46 del E.T.).

4) Las excedencias por cuidado de hijos u otros familiares (art. 46.3 del E.T.).

5) Los supuestos de suspensión del contrato de trabajo «ex art. 45 del E.T.»: a) Por mutuo acuerdo de las partes (art. 45.1.a) del E.T.). b) Por las causas consignadas válidamente en el contrato (art.

45.1.b) del E.T.). c) Por incapacidad temporal debida a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo (arts. 45.1.c) y 48.1 y 2 del E.T.). d) Por maternidad de la mujer trabajadora (arts. 45.1.d) y 48.1 y 4 del E.T.). e) Por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural de uno menor de nueve meses derivado del puesto de trabajo, en los términos del art. 26 de la L.P.R.L. (arts. 45.1.d) y 48.1 y 5 del E.T.). f) Por adopción o acogimiento de menores de seis años, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de la Comunidades Autónomas que lo regulen (arts. 45.1 d) y 48.1 y 4 del E.T.). g) Por paternidad (arts. 45.1 d), 48.10 y 48 bis del E.T.).

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h) Por privación de libertad del trabajador mientras no exista sentencia condenatoria (arts. 45.1.g) y 48.1 del E.T.). i) Por suspensión disciplinaria de empleo y sueldo (arts. 45.1.h) y 48.1 del E.T.). j) Por fuerza mayor temporal, incluyendo los supuestos de fuerza mayor temporal propia (inundación, terremotos, incendios) o impropia (factum principis, huelga de transportes) afectantes a la empresa (arts. 45.1.i) y 47.2 del E.T.). k) Por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (arts. 45.1.j) y 47.1 del E.T.). l) Por excedencia forzosa (art. 45.1.k): – Por ejercicio de cargo público representativo elegido o designado que imposibilite la asistencia al trabajo (arts.

45.1.f), 46.1 y 48.1 y 3 del E.T.).

– Por ejercicio de funciones sindicales de ámbito provincial o superior en sindicatos más representativos (art. 46.1 y 4 del E.T.). m) Por ejercicio del derecho de huelga (arts. 45.1.l) y 48.1 del E.T.). n) Por el cierre legal de la empresa (arts. 45.1.m) y 48.1 del E.T.). o) Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género (arts. 45.1 m) y 48.1 del E.T. y 21 a 23 de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género).

6) Los permisos y licencias legalmente previstos (art. 37 del ET): a) Por matrimonio (art. 37.3.a) del E.T.). b) Por nacimiento de hijo o por fallecimiento, accidente, enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (art. 37.3 del E.T.). c) Por traslado del domicilio habitual (art. 37.3.c) del E.T.). d) Por el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal (ejercicio del derecho de voto, actuación como testigo o jurado en juicio) (art. 37.3.d) del E.T.).

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e) Por realización de funciones sindicales o de representación del personal en la empresa, en los términos legalmente previstos (arts. 37.3.e) del E.T., 68.e) del E.T. y 10.3 de la L.O.L.S.). f) Por realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto a realizar dentro de la jornada de trabajo (art. 37.3.f del ET y art. 26.4.l PRL) g) Por lactancia de un hijo menor de nueve meses (art. 37.4 del E.T.). h) Por nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados tras el parto (art. 37.4 bis del ET). i) Por guarda legal de menores de ocho años, discapacitados que no desempeñen actividad retribuidas o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que no puedan valerse por si mismos ni desempeñen actividad retribuida (art. 37.5 del ET).

7) Los otros permisos y licencias establecidos de modo disperso en la normativa legal o convencional: a) Por exámenes y formación o perfeccionamiento profesional, en los términos previstos en la negociación colectiva (art.

23.1.a) y b) del E.T.). b) Por la negociación colectiva de los representantes sindicales, mientras dure ésta (art. 9.2 de la L.O.L.S.). c) Por la actividad de los delegados de prevención no imputable al crédito de horas laborales retribuidas como representantes, tales como el tiempo correspondiente a las reuniones del Comité de Seguridad y Salud (art. 37.1 de la L.P.R.L.), el tiempo dedicado a cualesquiera otras reuniones convocadas por el empresario en materia de prevención de riesgos (art.

37.1 de la L.P.R.L.), el tiempo dedicado a la formación (art.

37.2 de la L.P.R.L.), el tiempo dedicado a presentarse en los lugares de trabajo donde se han producido daños para la salud de los trabajadores, accidentes de trabajo singularmente (arts.

36.2.c) y 37.1 de la L.P.R.L.) y el tiempo dedicado a acompañar a los técnicos en la evaluación de riesgos y a los Inspectores de Trabajo en sus visitas y verificaciones del cumplimiento de la normativa sobre prevención (arts. 36.2.a) y 37.1 de la L.P.R.L.).

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d) Por extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, para buscar un nuevo trabajo durante el periodo de preaviso —seis horas semanales— (art. 53.2 del E.T.). e) Por desplazamientos superiores a tres meses (art. 40.4 del E.T.). f) Por asistir a los cursos de formación, durante la jornada de trabajo, en materia de seguridad y salud laboral (art. 19.1 de la L.P.R.L.). g) Los permisos convencionales o contractuales, en los términos respectivamente previstos (por matrimonio, bautizo o primera comunión de familiares, por separación o divorcio del trabajador, asuntos propios, etc,).

8) Los supuestos de «mora accipiendi» empresarial a que se refiere el art. 30 del E.T., esto es, todos aquellos casos en los que «el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasase en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador. Se trata de supuestos de imposibilidad de trabajar dependientes de situaciones objetivas ajenas a la voluntad del empresario, pero que le son imputables, aunque no sea culpable, por pertenecer al ámbito propio de la gestión empresarial y, por ello, al riesgo de empresa (S.T.S. de 15 de noviembre de 1990). Comprensivos de los siguientes supuestos: a) La suspensión gubernativa del centro de trabajo «cuando concurran circunstancias de excepcional gravedad en las infracciones en materia de seguridad y salud en el trabajo» (art. 53 de la L.P.R.L.). b) La paralización de los trabajos por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social, por los representantes legales de los trabajadores o por el propio trabajador individual en caso de «riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores» (art. 44 de la L.P.R.L.). c) El cierre patronal ilegal (art. 15 del R.D.L.R.T.). d) Otros supuestos de imposibilidad de trabajar no calificables de fuerza mayor afectantes a la empresa que entren dentro del «riesgo de empresa»: lluvias en la construcción, huelgas de suministros (de materiales o de energía) (a favor, S.T.S. de 24

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de febrero de 1999; en contra, S.T.S. u.d., de 20 de junio de 1995), retrasos en el suministro por cualquier causa, etc.

En la enumeración efectuada quedan deliberadamente fuera las ausencias al trabajo debidas a descansos institucionalizados a los que el trabajador tiene derecho (vacaciones anuales: art. 38 del E.T.; descansos semanales y festivos: art. 37.1 y 2 del E.T.; descansos en régimen de jornada continuada de más de seis horas, si así se ha establecido por convenio colectivo o contrato de trabajo: art. 34.4 del E.T.), por cuanto en estos casos no existe un trabajo debido por el trabajador que se interrumpe o del que se ausenta. Al contrario, se trata, como pone de relieve el art. 26.1 del E.T., de «períodos de descanso computables como de trabajo». Tampoco se incluyen en este estudio las ausencias que en fase de ejecución provisional (art. 295.1 párrafo segundo y 295.2 LPL) o de ejecución definitiva (art. 276 LPL) de una sentencia de despido, se producen afectando al trabajador despedido, por obedecer todas ellas a una institución, la de despido, con perfiles y reglas propias y sui generis que imponen un tratamiento diferenciado.

II. EL MANTENIMIENTO DEL EMPLEO 4.- Dos tipos de ausencias.- Desde la perspectiva del mantenimiento del empleo, el ordenamiento laboral español configura dos tipos de ausencias al trabajo: a) Ausencias al trabajo que causan la extinción del contrato de trabajo. b) Ausencias al trabajo que implican mantenimiento en el empleo.

1. LAS AUSENCIAS AL TRABAJO QUE IMPLICAN PÉRDIDA DEL EMPLEO 5.- Ausencias al trabajo que causan la extinción del contrato.- Son causas de extinción del contrato las faltas de asistencia o de puntualidad al trabajo repetidas e injustificadas (art. 54.2.a del ET) y las faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, cuando superan determinados umbrales numéricos y temporales, en coincidencia con un absentismo significativo en la plantilla de la empresa (art. 52.d del ET).

A) Las ausencias al trabajo injustificadas 6.- Faltas de asistencia o de puntualidad al trabajo.- Las faltas de asistencia o de puntualidad al trabajo, cuando sean repetidas e injustificadas, son calificadas por el art. 54.2.a) del E.T. de causa de despido disciplinario. De esta forma, el precepto indicado, traduce al supuesto contemplado las exigencias genéricas que para el despido disciplinario impone el art. 54.1 de ET: la nota de gravedad vendrá referida a la reiteración y la de culpabilidad a la injustificación.

Los tribunales consideran «faltas de puntualidad» «tanto llegar tarde al trabajo, o marcharse antes de lo debido, como ausentarse del mismo sin justificación y dentro de la jornada»; y «faltas de asistencia» «no acudir a su faena diaria» (S.T.S.J. de Castilla-La Mancha, de 30 de marzo de 2006).

7.- Faltas injustificadas.- Ha de tratarse, en primer lugar, de faltas no justificadas. En principio, se admiten como causas de justificación todos los supuestos de suspensión contractual debidamente formalizados,

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la excedencia voluntaria, las excedencias por cuidado de hijos y familiares, los permisos (legales, convencionales o contractuales), los supuestos de «mora accipiendi» empresarial del art. 30 del E.T. y los supuestos de fuerza mayor propia o impropia que afecten al trabajador.

Ocasionalmente, la situación suspensiva no va precedida de previa formalización alguna entre empresario y trabajador, sino que se impone una acreditación a posteriori de la concurrencia de la causa justificativa.

Tal ocurre en los supuestos de incapacidad temporal (ver, Infra) o en los de privación de libertad, en los que solo la sentencia condenatoria firme dará lugar a la extinción (STS 9 marzo 1994) De aquí que, en general, la jurisprudencia entiende como justificación de las faltas “la existencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador y de los cuales no sea en modo alguno culpable, que le impidan asistir al trabajo” (por todas, STS de 8 de febrero de 1990).

En el caso de la excedencia voluntaria, resulta preceptiva la autorización empresarial tras la correspondiente solicitud del trabajador, por lo que no será una ausencia justificada la derivada de una excedencia voluntaria «autoconcedida», sino que la misma puede ser interpretada como un abandono de puesto de trabajo o como causa justificada del despido disciplinario (STS de 2 de junio de 1987). Así, la S.T.S de 5 de julio de 1990 dirá que «cuando el art. 46.2 del E.T. preceptúa que el trabajador tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria, lo que está significando es la necesidad de tal reconocimiento y que el mismo compete al empleador. Si este incumple el deber de conceder tal excedencia —impuesta por el apartado 1 del citado art. 46— expresa o tácitamente, el trabajador puede ejercitar las acciones judiciales en reconocimiento de su derecho, pero lo que no es factible es que acuda a la vía de hecho de la autotutela del propio derecho y adopte unilateralmente la decisión de autoconcederse dicha situación de excedencia voluntaria».

Se consideran igualmente injustificadas las ausencias que podrían estar materialmente justificadas en el caso de incumplimiento por el trabajador de las normas reguladoras de los descansos o permisos. Así, en el caso de iniciar las vacaciones obviando el procedimiento legal de fijación y decidiendo la fecha unilateralmente el trabajador (por todas, S.T.S. de 15 de febrero de 1990) o el disfrute de un permiso retribuido sin previo aviso al empresario (S.T.S.J. de Extremadura, de 17 de noviembre de 1997), siempre que ello sea posible en razón de la causa y de las circunstancias concurrentes (por todas, S.T.S.J. de Extremadura, de 17 de noviembre de 1997) o sin presentar la justificación posterior

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a su disfrute en el caso de que el empresario lo requiriera, comprensiva de la motivación y de su adecuación al tiempo utilizado (por todas, SS.T.S de de 3 de octubre de 1982, o de 2 de octubre de 1989), si bien la jurisprudencia admite una cierta flexibilidad en cuanto a la justificación (S.T.S. de 14 de marzo de 1988). Así, la S.T.S. de 19 de septiembre de 1990) sobre el permiso de unos representantes legales del personal, señalará que “su justificación hay que entenderla genérica, sin que sea necesaria una cumplida prueba de la utilización del permiso”.

Más complejas, en orden a su apreciación y discutibles respecto de su eventual justificación son las ausencias del trabajador tras la negativa de la empresa a concederle los permisos a los que tiene derecho. Así, se entiende justificada a estos efectos la ausencia del trabajador tras haberle negado al empresario el permiso para asistir a un curso de formación profesional (S.T.S de 19 de diciembre de 1989); o la S.T.S.J. de Madrid, de 30 de octubre de 1989, ha considerado que no constituye causa de despido el disfrute del permiso de cuatro días laborales de estancia en el domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento del art.

40.4 del E.T., aun cuando el empresario se hubiese negado a concedérselo. En general, sin embargo, cabe señalar que la adopción por el trabajador de la vía de hecho para ejercer su derecho —«tomarse la justicia por su mano»— no suele admitirse por los Tribunales, exigiendo del trabajador en tales casos que accione judicialmente en defensa de su derecho. De este modo, frente a un limitado reconocimiento de cierto “ius resistentiae” del trabajador se impone, en general, la aplicación del “solve et repete”.

En todo caso, la falta de pago del salario por parte del empresario no justifica ausentarse del trabajo por este motivo. Así, la S.T.C.T. de 23 de septiembre de 1986, considera falta de asistencia injustificada y, por ello, causa de despido disciplinario, ausentarse del trabajo por propia iniciativa comunicando al empresario que así se hacía hasta que se le abonasen los salarios que efectivamente se le adeudaban. Ello es así porque aunque la falta de pago del salario u otros incumplimientos empresariales pueden justificar que el trabajador inste la resolución contractual ex art. 50 del ET, tratándose de una resolución acordada judicialmente, se viene exigiendo que la relación laboral se mantenga en vigor, sin que pueda el trabajador ausentarse de su puesto como respuesta a tales incumplimientos (STS de 18 de julio de 1990). Regla general que, sin embargo, tendrá una excepción en supuestos en que el incumplimiento empresarial se traduce en un intolerable atentado a la integridad o dignidad del trabajador (por ejemplo, en supuestos de

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acoso sexual) en cuyos casos se ha admitido jurisprudencialmente que, con presentación de la demanda, el trabajador se ausente de su puesto de trabajo (SSTS de 18 septiembre 1989 y de 18 julio 1990) La tolerancia de la empresa podría justificar las impuntualidades o inasistencias, siendo el cambio de criterio por parte del empresario sin la previa advertencia al trabajador un atentado a la buena fe contractual. En efecto, la tolerancia por parte del empresario respecto de las impuntualidades y faltas de asistencia de los trabajadores, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, «degradan sin duda tanto la gravedad como la culpabilidad que, sin (los actos de tolerancia empresarial), pudieran atribuirse a la infracción contractual» (S.T.S. de 20 de octubre de 1988), llegándose a afirmar que en el caso de que «la empresa (no concediera) a las faltas de asistencia y puntualidad más trascendencia que la de originar el descuento del salario correspondiente al tiempo no trabajado, situación conocida y aceptada por las dos partes de la relación laboral, (ello) supone un régimen de tolerancia por parte de la empleadora, constitutivo de un uso de empresa que va más allá de lo meramente interpretativo, insertándose en el sinalagma de la relación laboral, situación que ésta no puede dejar de aplicar sorpresivamente —sin efectuar la previa advertencia sobre el particular a fin de dejar sin efecto tal autolimitación— ya que ello equivale a un ejercicio abusivo de sus facultades disciplinarias y un atentado al deber de buena fe contractual que se deben ambas partes» (S.T.S. de 20 de febrero de 1991). En el mismo sentido, las SS.T.S. de 5 de julio de 1988 y de 24 de septiembre de 1990 no aprecian que exista causa de despido cuando las reiteradas faltas de puntualidad del trabajador eran conocidas y toleradas por la empresa (ver SS.T.S.J. de Canarias/Sta Cruz de Tenerife, de 17 de febrero de 1998, o de Castilla-León, de 28 de febrero de 2005). Si bien la jurisprudencia admite en estos casos la posibilidad de una sanción disciplinaria menor (S.T.S. de 24 de septiembre de 1990).

En líneas generales, la justificación deberá hacerse con anterioridad a las ausencias, si bien la jurisprudencia ha admitido la justificación posterior «cuando no fuese factible el previo aviso» (S.T.S. de 23 de junio de 1986).

En cuanto a la falta de comunicación del trabajador del parte de baja por enfermedad o de los partes sucesivos confirmatorios de la misma, se entiende por la jurisprudencia mayoritaria que no convierte en injustificada una ausencia basada en enfermedad del trabajador, ya que existe una realidad impeditiva de la asistencia al trabajo excluyente de la voluntariedad, no pudiendo por tanto ser despedido por falta de

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gravedad y de culpabilidad, aunque podría ser sancionado por incumplimiento del deber de comunicar a la empresa su situación médica (SS. T.S. de 8 y 20 de octubre de 1987, de 18 de julio de 1988, o de 31 de octubre de 1988; S.T.S.J. de Andalucía/Málaga, de 16 de mayo de 1997, S.T.S.J. de Asturias, de 7 de noviembre de 1997, S.T.S.J. de Galicia, de 27 de octubre de 1997, SS.T.S.J. de Madrid, de 26 de junio de 1997, o de 25 de abril de 2006). Ello no obstante, otra corriente jurisprudencial minoritaria entiende que la falta de notificación a la empresa de la situación de enfermedad y la dejadez en la entrega puntual de los partes de baja, salvo que esté también justificada en las dificultades del trabajador para la entrega, integra una vulneración del deber de buena fe, sancionable como despido (STS de 16 diciembre 1987; STSJ de Castilla León (Valladolid) de 2 diciembre 1997) y STSJ de Asturias de 12 junio 1998) y STSJ de Castilla León (Valladolid) de 4 septiembre 2000), siendo especialmente atendible la situación en que la falta de entrega de los partes se produce en situación en que el trabajador ha realizado actividades que acreditan que no estaba impedido para la misma (STSJ de Galicia de 18 junio 2001).

La no reincorporación al trabajo en el tiempo legalmente establecido tras una ausencia justificada convierte la misma en injustificada a partir de ese momento, siendo por ello causa de despido. Tal sucede, por ejemplo, con la enfermedad (SS.T.S. de 15 de octubre de 1986 y de 22 de octubre de 1991, en unificación de doctrina, o S.T.S.J. del País Vasco, de 10 de octubre de 1995, S.T.S.J. de Asturias, de 4 de abril de 1997, S.T.S.J. de Extremadura, de 13 de abril de 1998, S.T.S.J. de Andalucía/Málaga, de 2 de junio de 1998, o S.T.S.J. de La Rioja, de 17 de septiembre de 1998), incluso en el caso de que el trabajador impugnase el alta médica (S.T.S., en unificación de doctrina, de 15 de abril de 1994); con las vacaciones (S.T.S.J. de La Rioja, de 26 de junio de 1997, o S.T.S.J. de Asturias, de 8 de mayo de 1988); o con un permiso retribuido por enfermedad (S.T.S.J. de Cataluña, de 2 de julio de 1997).

Se producen también determinadas faltas de asistencia/puntualidad al trabajo que, sin estar previstas por la ley o por el convenio colectivo aplicable y no ser por ello legal o convencionalmente justificadas, existe no obstante una “justificación” que viene comunmente aceptada por el empresario, no procediendo al despido disciplinario del trabajador o a imponerle otra sanción inferior. Nos referimos a las visitas al médico sin que se produzca una baja médica a resultas de la misma o al acompañamiento por parte del trabajador al hijo o familiares al médico. En ocasiones, estas ausencias están previstas

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y reguladas en el convenio colectivo aplicable, en cuyo caso habrá que estar a lo que en él se establezca. En otras, en cambio, no están reguladas convencionalmente y se dejan a la libre tolerancia empresarial su aceptación a efectos de no sanción disciplinaria. Una situación similar se produce en los casos en que siendo la enfermedad de muy corta duración (por ejemplo, de uno o dos días) se produce una práctica —carente de base legal, pues la baja ha de extenderse legalmente “inmediatamente después del reconocimiento”— por parte de los Servicios Médicos de no extender formalmente el parte de baja hasta transcurrido el cuarto día.

Con base en el principio constitucional “non bis in idem”, no cabe sancionar con despido una acumulación de faltas de asistencia o puntualidad ya sancionadas con anterioridad, aunque el convenio colectivo aplicable así lo prevea (SS.T.S.J de Galicia, de 14 de octubre de 2002, o de Madrid, de 8 de noviembre de 2002; en contra, S.T.S.J. de Cataluña, de 17 de febrero de 2005).

Al empresario le incumbe la carga de la prueba en juicio de la existencia real de ausencias del trabajador y a éste, en su caso, la justificación de tales ausencias, admitiéndose lads pruebas testifical del encargado de la empresa o los partes de producción (S.T.S.J. de la Comunidad Valenciana, de 15 de marzo de 2005).

8.- Faltas repetidas.- La ley exige la «repetición», esto es, que su duración sea mínimamente representativa para calificarse de falta grave.

Esta repetición podrá ser continua o discontinua, debiendo tomarse siempre como parámetro de las faltas un período de tiempo determinado (un mes, seis meses, un año, etc,).

El E.T. no establece el número de faltas de asistencia o puntualidad a partir de las que calificar las faltas como causa de despido, siendo los convenios colectivos los que lo harán en la correspondiente tabla de faltas y sanciones disciplinarias (S.T.S. de 27 de marzo de 1990; S.T.S.J. de Castilla-La Mancha, de 30 de marzo de 2006), siendo evidente que no existen —ni tienen por qué existir— parámetros homogéneos o únicos entre los diferentes convenios, teniendo en cuenta la distinta significación que un retraso o falta injustificadas puede conllevar, según el sector, la actividad concreta de la empresa e, incluso, la función encomendada al concreto trabajador de que se trate. Pero, para el caso de que no existiera convenio colectivo aplicable, la jurisprudencia ha señalado que ha de tratarse de «una sucesión de actos de la misma

AUSENCIAS AL TRABAJO Y ABSENTISMO

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entidad, expresivos de una conducta incompatible con la buena marcha del trabajo dentro de la empresa», siendo en tal caso el tribunal el que valorará si existe o no este requisito legal (SS.T.S.J. de Canarias, de 21 de marzo de 1995, o de Galicia, de 14 de octubre de 2002), acudiéndose a criterios de razonabilidad (STSJ Andalucía (Malaga) de 5 septiembre 1991), siendo frecuente en este sentido que más de tres inasistencias sean causa de despido (por todas, S.S.T.S. de 20 de noviembre o de 26 de diciembre de 1990), debiendo valorarse, no obstante, las circunstancias concretas de cada caso (momento en que se producen y efectos producidos) (S.T.S. de 2 de julio de 1987), con expresa aplicación de la doctrina gradualista en la mayoría de los casos (STS de 23 julio 1990) evitándose de este modo una aplicación mecánica del supuesto que, sin embargo, ocasionalmente, también se produce en algunas de las resoluciones judiciales (STS de 13 abril 1987, o STSJ Murcia de 28 julio 1993).

9.- El abandono del trabajador.- El mayor problema que plantea la calificación jurídica de las faltas de asistencia al trabajo injustificadas es el de su distinción con el abandono del trabajador, que constituye una causa diferente de extinción del contrato, con procedimiento y efectos distintos. En efecto, entendido el abandono como una extinción por vía de hecho (un incumplimiento, en el fondo) por parte del trabajador, de la relación laboral —sin notificación o preaviso y sin causa—, la apreciación del mismo exige, no obstante, la constatación de que existe por parte del trabajador ánimo real de extinguir la relación laboral.

En este sentido, la jurisprudencia viene manteniendo que lo importante es que la voluntad del trabajador de dar por terminada la relación laboral «se manifieste de forma explícita, sin que deje asomo de duda sobre el propósito de sus actos», pudiendo deducirse tal voluntad de hechos, manifestaciones, actos u omisiones, tanto anteriores como coetáneos y aún posteriores al abandono [por todas, S.S.T.S. de 3 de junio de 1988, de 15 de enero de 1987, de 7 de octubre de 1986, de 28 de octubre de 1991, o de 27 de junio de 2001 (Tol 66308)]. Si esta voluntad es claramente apreciable, podrá tenerse por extinguido el contrato por causa de abandono pero, de no ser así, lo único que procederá es el ejercicio de las facultades disciplinarias del empresario ante las ausencias injustificadas del trabajador.