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68 Leonor Suárez Llanos

El Posmodernismo Jurídico y la Filosofía del Derecho

alternativa

EL POSMODERNISMO JURÍDICO Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL POSMODERNISMO JURÍDICO Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

LEONOR SUÁREZ LLANOS Autora

Valencia, 2018

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A Vega, por su inmensa luz â€¦

Índice Introducción LOS PAPELES DE LA MODERNIDAD: MADRE, HIJA, SIERVA Y ARPÍA ............................................................................................................. 13

Primera Parte 1. LA GÉNESIS, EL CONTEXTO Y LA CARACTERIZACIÓN DEL POSMODERNISMO....................................................................................... 23 1.1. La lucha contra la dominación moderna..................................... 23 1.2. Origen y naturaleza del posmodernismo..................................... 34 2. LAS CONDICIONES DEL POSMODERNISMO COMO DEFINICIÓN Y COMO CRÍTICA....................................................................... 41 2.1. Contra la sinrazón de la razón, la epistemología, el conocimiento, la ciencia, la verdad y el fundacionalismo de la modernidad 42 2.2. El nihilismo teleológico y la deconstrucción como estrategias... 47 2.3. El posmodernismo de la reconstrucción epistemológica y racional.................................................................................................... 55 2.3.1. La alternativa de la reconstrucción como emancipación. No al “conocimiento regulación”; sí al posmoderno “conocimiento-emancipación”............................................... 56 2.3.2. El fin del progreso ¿El fin de la historia?.......................... 65 2.3.3. El servilismo de la sociología y las ciencias sociales......... 68 2.3.4. La alternativa de la apertura hermenéutica, hiperculturalismo, flexibilidad, diálogo y razón práctica................. 72

Segunda Parte 3. EL POSMODERNISMO POLÍTICO-JURÍDICO................................... 85 4. LOS PRESUPUESTOS DEL POSMODERNISMO JURÍDICO Y SU HUIDA HACIA DELANTE..................................................................... 89 4.1. Aspectos centrales de su definición.............................................. 89 4.2. El Derecho moderno detrás. Y sobre las reglas de juego del “post”............................................................................................... 93 5. EL IUSPOSMODERNISMO EN FAMILIA. GENÉTICA, POLÍTICA Y FLUCTUACIONES.................................................................................. 98 5.1. Los Critical Legal Studies.............................................................. 104

Índice

5.2. La teoría crítica feminista.............................................................. 111 5.3. Critical Race Theory & Gay and Lesbian Movement................... 117 5.4. El comunitarismo como frente posmoderno contra el individualismo de la modernidad liberal............................................... 123 5.5. Los otros miembros de la familia jurídica posmoderna.............. 129 5.6. El neopragmatismo político-jurídico............................................ 129 5.7. El “ironismo jurídico”.................................................................... 133 5.8. ¿Más literatura posmoderna? La literatura y las razones del Derecho............................................................................................... 136 6. EL “PROGRAMA” DEL POSMODERNISMO JURÍDICO POLÍTICO. 152 6.1. Crítica posmoderna a la Teoría del Derecho............................... 161 6.1.1. Lo inaceptable de la Teoría del Derecho de la modernidad...................................................................................... 161 6.1.2. En busca de la reconstrucción ¿Pospositivismo e inclusionismo moral?................................................................. 177 6.2. Contra la metodología jurídica moderna de la aplicación del Derecho.......................................................................................... 199 6.3. Contra la justicia. La imposible universalidad y la indómita neutralidad............................................................................................ 221 6.4. Contra el absolutismo del Estado de Derecho, el welfarismo y la democracia..................................................................................... 232 6.4.1. Contra, la eficacia de la Teoría económica del Derecho de la modernidad y su welfarismo.................................... 235 6.4.2. La quiebra del Estado absoluto de la modernidad.......... 239 6.5. Contra la democracia: Menos democracia moderna y más “democracia radical”............................................................................ 245 6.5.1. La paradoja democrática de la modernidad.................... 246 6.5.2. Menos por más: “democracia radical” posmoderna........ 257 6.6. Contra el individuo autónomo y libre y contra sus derechos individuales........................................................................................ 263

Tercera Parte 7. NUEVE CONCLUSIONES...................................................................... 297 7.1. Bromas y veras postmodernas....................................................... 297 7.2. La metanarrativa objeción posmodernista a la metanarración, la verdad y el logocentrismo.......................................................... 300 7.3. El improbable externalismo y los límites del internalismo......... 303 7.4. El “individuo” agonizante y “nosotros” observando..................... 310 7.5. La justicia posmoderna; sin velo, sin razón y sin ignorancia....... 315 7.6. Localismo y desintegración........................................................... 320 7.7. La ganancia: sin Estado de Derecho, sin democracia y sin derechos................................................................................................. 320

Índice

7.8. ¿Qué Teoría del Derecho para el posmodernismo jurídico?...... 326 7.9. El futuro presente del posmodernismo jurídico-político............ 350

Bibliografía citada .............................................................................. 367

Introducción “La respuesta es: guerra al todo, demos testimonio de lo impresentable, activemos los diferendos, salvemos el honor del nombre”. Lyotard. La Postmodernidad. “Creo que en vez de renunciar a la modernidad y a su proyecto como una causa perdida deberíamos aprender de los errores de aquellos programas extravagantes que han intentado negar la modernidad”. Habermas. “Modernidad: un proyecto incompleto”.

LOS PAPELES DE LA MODERNIDAD: MADRE, HIJA, SIERVA Y ARPÍA El posmodernismo es el frente crítico que dispara contra, y trata de abatir a la modernidad, a sus presupuestos, a sus objetivos y a todas sus criaturas. Y es que, nuestro siglo XX, que actúa de expresivo colofón de los “tiempos modernos”, demostró una extraordinaria capacidad para tutelar y titular imponentes hazañas del sinsentido, del terror y de la miseria —guerras, campos de concentración, genocidios y limpiezas étnicas y raciales, dictaduras, depresión mundial, Hiroshima y Nagasaki, Vietnam, Camboya, la guerra del golfo, abismal diferencia entre ricos y pobres y crecimiento imparable de las bolsas mundiales de la pobreza, terrorismo interno e internacional, batalla de religiones, éxodos masivos, niños muertos de hambre o de miedo, amenaza química, destrucción ecológica, etc.—. Pero también fue un siglo que trajo consigo el impulso de los derechos, el afán por igualar en la libertad, los grandes avances jurídicos y políticos en busca del Estado de Derecho comprometido y social,… Tal es el santo y seña de todo una época, la época moderna, paradójica, esquizoide, bipolar ..., que cada cual acomode a su registro, en la que los mayores logros de la humanidad a todos los niveles y en todos los campos, en todo momento se acompañaron

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de las más altas dosis de inanidad, inhumanidad, destrucción e injusticia. De esa modernidad, por sus excesos defectuosos y por sus excesivos defectos, el posmodernismo cuestiona todas sus condiciones, claves y arrebatos de racionalidad, progreso, orden, justicia y libertad: su civilización occidental, su urbanización e industrialización, su desarrollismo tecnológico, su nación-Estado, su burocracia, su democracia liberal, su hiperresponsabilización del individuo aislado, sus criterios evaluativos y de justicia, sus procedimientos neutrales, sus reglas impersonales y su universalismo abstracto y aséptico. Y es que, al final, se habría demostrado que, más que liberar, la modernidad articula los instrumentos más severos, complejos, inescapables, omniabarcantes e injustificados de dominación y subyugación1. Pues bien, frente a todo ello proclama el posmodernismo el agotamiento de la modernidad y de sus ficciones ideológicas y manipuladas por la voluntad de poder. Un agotamiento que se extendería a la realidad en su conjunto; a los fenómenos culturales e intelectuales, a la producción, al consumo, a la distribución de bienes simbólicos, a la economía, a la política, a la sociología, al Derecho, etc., poniendo permanentemente en jaque la trinidad ilustrada de la razón, la naturaleza y el progreso que reemplazó a la anterior santísima Trinidad2. Sabemos bien que la modernidad nace del esfuerzo por imponer la razón, el progreso y el orden sobre el prejuicio, las falsas creencias y el desorden generalizado. Cuando esa hija moderna crece se convierte en madre nutricia de cada vez más finos y radicalizados desarrollos del proyecto inicial de la razón, el progreso, el orden y la normalización. Y su estrategia fue elaborar ciertas metanarrativas “estabilizadoras” de los criterios de bien, orden, justicia y verdad.

Cf. Rosenau, 1992, 4-ss. Cf. Woller, 1997, 9.

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Metanarrativas con forma de racionalismo, liberalismo, marxismo, funcionalismo, estructuralismo… que para el posmodernismo, contempladas una a una, más que dudosas son inaceptables3 al servirse de oposiciones binarias entre lo bueno y lo malo, lo verdadero y lo falso, lo que es, lo que no es y lo que no debe ser, etc. que son falsas e interesadas (no-blanco, no-masculino, no heterosexual, no-higiénico, no-racional, no-eficiente, no-homogéneo, no-verdadero, etc.). Y son falsas e interesadas porque se construyen conforme a la estrategia de excluir a quienes no integran los círculos del poder positivo. Una estrategia que parte de establecer un sistema de marcas estigmatizadoras que es permanentemente alimentado por las referencias sociales y jurídicas generando un simulacro de orden natural que aparenta estabilidad social, si bien a costa de excluir las definiciones originales y propias de los distintos grupos excluidos4. Y, para el posmodernismo, esto anula de la peor manera la promesa de la modernidad de una razón neutral e imparcial ya que expulsa todo criterio valorativo-normativo no-ortodoxo. Pues bien, es precisamente esta objeción a las aspiraciones racionales de la modernidad la marca distintiva del posmodernismo frente a otras concepciones también críticas del proyecto moderno. Y es que, como se sabe bien, la modernidad toma cuerpo a partir de su confianza en aquel concepto fundacional de la racionalidad que sirviera a Kant y a Hegel para perfilar la emancipación de la humanidad a través de la razón universal frente al oscurantismo

Porque “(e)l posmodernismo asume que las diferentes lógicas o paradigmas, esto es, los diferentes sistemas de discurso acompañados de sus axiomas valorativos distintivos, pueden coexistir en el mismo espacio social… (mientras que) (l)os modernistas ilustrados hablan de conocimiento —en singular— más que de discursos —en plural—… Esto significa que la Ilustración contempla el conocimiento como una sucesión en el tiempo de paradigmas” (Murphy, 1991, 118). Vid. “The Law room: hyperrealistic Jurisprudence & postmodern politics” (Grahn-Farley, 2002, 29-ss.).

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y la tradición. Luego, es la concreción weberiana de la razón en la modernidad, desencantada de los valores y que busca la emancipación a través del conocimiento empírico, la innovación científica y la actividad instrumental, la que cierra los parámetros de la epistemología fundacional del proyecto ilustrado y super-racional de la modernidad. Los estadios de legitimidad tradicional, carismática y sustantiva se superan y se instalan la racionalidad formalinstrumental como suprema instancia de legitimidad en todos los ámbitos. Así, la acción emancipadora de las regulaciones se concreta en la acción estratégico-utilitarista de los participantes en el mercado, reemplazándose la acción orientada por los valores por la acción fundamentada en el interés. Se ha institucionalizado la legitimidad legal-racional basada en la validez formal de las disposiciones5 en un moderno e inconmovible contexto de profanización de la cultura occidental, de fin de las formas densas y enmarañadas de vida tradicionales, de despegue de las ciencias experimentales, de autonomización de las artes, de separación del Derecho y la moral, de eclosión de la empresa capitalista y de fijación e hiperdesarrollo del aparato estatal burocrático. Y todo ello, a su vez, expresado en un lenguaje transparente y representacional y conforme a una epistemología fundacionalista centrada en la verdad, la demostrabilidad y la predicción. Sin embargo, frente al proyecto positivo de la modernidad y su objetivismo, racionalismo, representacionalismo y fundacionalismo, defenderá el posmodernismo que no existe algo real y tangible que se encuentra ahí a la espera de ser descubierto por la teoría. Que, por tanto, no se puede generar un conocimiento verdadero y universal, un sistema externo de conocimiento perfecto, totalizador, completo y coherente. Que, entonces, el conocimiento es relativo, sentimental, localizado. Que, en consecuencia, debemos dinamitar las dicotomías bueno/malo, moral/inmoral, justo/injusto y verdadero/falso para desvelar y normalizar las perspectivas del conocer y el valorar que han sido subordinadas y olvidadas por el

Cf. Weber, 1984, 25-29.

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lenguaje y la sociedad modernos. Y que, por tanto, el modelo institucional, en todas sus dimensiones, puede empezar a contemplarse como lo que realmente es, opresivo, subordinador y violento. El objetivo que persigo con este trabajo no es analizar en general la condición posmoderna, sino centrarme en el posmodernismo político-jurídico. Entendiendo por tal un movimiento integrado por muy distintas concepciones y manifestaciones, que se gesta y fortalece a partir de ciertas concepciones críticas y mutaciones que se dan en la teorización del Derecho y que se caracterizan, frente a otras múltiples alternativas críticas, por su radicalidad contra-racional o, si se prefiere, porque objetan la posibilidad misma de la racionalidad moderna y, por tanto, todo lo que de ella se sigue. En concreto, el posmodernismo jurídico, característicamente contextualizador, crítico, deconstructivo y en ocasiones nihilista, recusa vehementemente la concepción moderna del Derecho y la idea que impone de sistematización racional de proposiciones coherentes y verificables en relación con la ley y la jurisdicción. Lo que conlleva el rechazo del esencialismo de quienes conciben el Derecho como un cuerpo autónomo, autorreproductivo, transcontextualmente estable y característicamente racional. E impone la reivindicación de la naturaleza fragmentaria, incluso caótica, de la política, el Derecho y la cultura6. Pues bien, el presente trabajo pretende concretar la naturaleza, presencia, razones, aciertos, errores y efectividad del posmodernismo en el panorama social, político y jurídico actual. Y lo hace desde la consciencia de las grandes dificultades terminológicas y también de fondo que impone ocuparse de un mode-

“(L)a crítica local y el microanálisis de la particularidad de las dimensiones contextuales se han convertido en el cierre teórico favorito de los estudios legales. Ésta… expresa la variación de los límites de la teoría del Derecho, pues los discursos y metodologías se han diversificado y multiplicado convirtiéndose la teoría del Derecho en un estudio multicultural” (Minda, 1995, 204).

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lo de razonamiento plural, variado, contradictorio en ocasiones y que ha tenido y tiene la influencia difusa de unas concepciones críticas y/o reconstructivas dispersas. Sin embargo, estas dificultades, más que incapacitantes, me parecen alentadoras, porque me animan a abordar un análisis específico del posmodernismo político-jurídico del que hoy en amplia medida se carece en lengua castellana, y también me parecen refrescantes e instructivas, pues me fuerzan a indagar en un razonamiento totalizador del fenómeno jurídico en su presencia social y política real, lo que me exige manejar visiones de conjunto con sentido. Bien es cierto que esas mismas dificultades también me han enfrentado a obstáculos y obstrucciones importantes y que trato de sortear con mayor o menor éxito, como se irá comprobando. Uno de ellos, ya lo adelanto, el de la sistematización y organización de un frente crítico muy variado y versátil y reacio a las clasificaciones y ordenaciones como es el posmodernismo —quiénes son—. Obstáculo que se ha visto agravado por la dificultad para identificar y sistematizar sus pretensiones críticas y posibilidades reconstructivas, especialmente frente a otras alternativas que aun siendo críticas con la modernidad no son posmodernas —qué quieren—. Antes de meterme de lleno al tema que me interesa, presento escuetamente su estructura y líneas básicas de orientación. La primera parte del trabajo se centra en quién o qué es el posmodernismo en general, previa matización, eso sí, de que centro el objeto de la crítica, en el concepto de “modernidad”, no estrictamente en el de “modernismo”7.

El “pos” (post) posmodernista explicita un “después”, “estar detrás”, “estar más allá”, “al margen”, “superando”… La pregunta es ¿de qué está detrás, de lo moderno o del modernismo? Y, ¿hay un modernismo jurídico? Pues bien, diría que está detrás de ambos. De lo moderno para contradecirlo, del modernismo para desarrollarlo y reforzarlo. Veamos. En una acepción extendida, el modernismo constituye un movimiento realista que se enfrenta al modelo de ordenación dado y a la forma establecida, y que enfatiza el impresionismo, la subjetividad, la creencia en

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el progreso y en que podemos ir más allá, al menos en son sus ámbitos fundamentales de desarrollo, el arte y la arquitectura, la música y la literatura. Las primeras menciones que se hacen al modernismo pueden estar en el elogio que Darío hace al escritor Mexicano Contreras, en 1889. A partir de ahí, ciertas referencias lo relacionan con un movimiento latinoamericano que anhela la emancipación cultural de España y que adopta “el denominador común de una variedad de escuelas en conflicto de literatura francesa, una síntesis de todas las tendencias más innovadoras que se manifestaron en las postrimerías del s. XIX en Francia” (Smart, 1995, 18). Así, ese modernismo se referiría a una escuela exclusivamente literaria bastante bien definida y contrapuesta en España a su coetánea generación del 98. Dos décadas después, a comienzos del s. XX, parece que cada cual usa el término en un sentido diferente y como le parece. Lo que además de dificultar la caracterización del movimiento, también lleva a muchos críticos a considerarlo una moda pasajera inútil para cualquier propósito valioso. Por más que para Onís el modernismo buscara la consecución de la modernidad gracias a una tradición antitradicional y a una literatura universal frente a una crisis espiritual que afectaba a la religión, el arte, la política y a todos los órdenes de la vida. En términos sintéticos, diría que el modernismo trata de intensificar el reclamo ilustrado que desautoriza la autoridad dogmática. Lo que políticamente se traduce en una radical pérdida de confianza en la capacidad de las instituciones públicas para hacer realidad los derechos individuales y en la consiguiente fuerte advertencia frente a los presupuestos que condicionan nuestras creencias y rutinas. Pues bien, en lo que me parece la forma optimista de presentarlo, el modernismo referiría una relación compleja y muy autoconsciente de nuestras propias actividades e historia y que nos haría entender que solo somos los inquilinos provisionales de nuestra historia. Planteamiento que, en lo fundamental, se asienta sobre ciertas premisas, temas y contenidos básicos: uno, primacía de la relación con los otros sobre una búsqueda impersonal de la realidad y del bien. Dos, énfasis sobre lo que se percibe y cómo percibe uno lo que contempla. Tres, impugnación del orden establecido; se ataca la forma para romper y trascender su significado. Porque la forma encapsula, limita y distorsiona la experiencia humana imponiendo barreras a su realización. Por eso la progresión artística modernista exigiría una revuelta contra las formas de arte previas. En consecuencia, cuatro, huida de la aparente objetividad que trata de desarrollar el narrador como tercera persona. Cinco, interconexión entre disciplinas y géneros, como la prosa y la poesía. Seis, exigencia de sobreatención a las formas fragmentadas, las narraciones discontinuas y una búsqueda de collages de diferentes materiales. Siete, rechazo de la estética formal en favor del minimalismo y en busca de la espontaneidad y el descubrimiento en la creación. Ocho, oposición a la distinción entre formas culturales elevadas y bajas o populares, tanto por lo que se refiere a sus métodos, materiales,

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En la segunda parte, el esfuerzo es para sistematizar las características, condiciones, reclamos y propuestas del posmodernismo político-jurídico. En concreto, abordé los seis aspectos que me parecen más destacados de su propuesta de análisis, crítica, deconstrucción y/o reconstrucción: la anti-epistemología posmodernista, su concepción crítica de la teoría y la metodología del Derecho modernos, su rechazo del concepto moderno y liberal de la justicia, del Estado centralizado, del Estado de Derecho y

formas de distribución y consumo, etc. Nueve, intolerancia a los límites, pues toda persona puede trascender su contexto. Diez, suprema importancia del amor aunque con escepticismo sobre la posibilidad de acceder a otras mentes. Estos temas, a su vez, incidirán sobre las cuestiones de la ausencia de hogar y del aislamiento, la soledad y la alienación (vid. Luban, 1997, 55). Y once, la teoría modernista de la forma que abarca el lenguaje (vocabulario) y la organización (sintaxis), exige, señala Cavell (aunque en relación con la música) la intensificación, incluso exacerbación de la tendencia autocrítica que comienza con Kant. Y que su esencia descansa en el uso de métodos característicos de una disciplina para criticarla, aunque no para subvertirla, sino para atrincherarla más firmemente en su área de competencia —se trataría de usar los métodos propios de una disciplina para criticarla a ella misma (Greenberg). De esta forma, cada disciplina se hace valiosa en sí misma cuando determina con operaciones que le sean propias sus efectos peculiares y exclusivos. Así los pintores modernistas, p.ej., pintan sobre la pintura. En síntesis. El modernismo designa la aparición de una nueva autoconciencia a partir, destaca Bell, de las desorientaciones espacio-temporales asociadas a las transformaciones fundamentales de la comunicación y el transporte y a una crisis de la autoconciencia animada por la erosión de las creencias religiosas y los valores y que conduce a “no aceptar los límites, por insistir en la permanente búsqueda… de un destino que está siempre por detrás: detrás de la moral, detrás de la tragedia, detrás de la cultura” (Bell, 1976, 50) y a reclamar una cultura rival que niega cualquier estilo prevalente, incluso el suyo propio. Pero el movimiento modernista hace tiempo que se clausuró y ya no ofrece ninguna innovación ni estética ni de valor cultural relevante. Sus discursos creativos se disiparon al acomodarse a la cultura de masas. Y sus provocaciones ya no provocan, porque la rebelión antiburguesa ya es principal (cf. Bell, 1976, 120). Más adelante proyectaré la caracterización modernista general sobre lo jurídico en particular.