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DERECHO PENAL: LA ESPADA Y EL ESCUDO DE LOS DERECHOS HUMANOS ACTAS DEL CONGRESO CELEBRADO EN LA UNIVERSIDAD PABLO DE OLAVIDE LOS DÍAS 5 Y 6 DE OCTUBRE DE 2017

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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DERECHO PENAL: LA ESPADA Y EL ESCUDO DE LOS DERECHOS HUMANOS ACTAS DEL CONGRESO CELEBRADO EN LA UNIVERSIDAD PABLO DE OLAVIDE LOS DÍAS 5 Y 6 DE OCTUBRE DE 2017 Autores: Juana Del-Carpio-Delgado Víctor Manuel Macías Caro M. Ángeles Cuadrado Ruiz Carmen López Peregrín Pastora García Álvarez Elena Boza Moreno M.ª Del Valle Sierra López Carlos Javier Martínez Muñoz Masako Nakahira Salvador Cutiño Raya Alberto Daunis Rodríguez André Scheller D’Angelo Jorge Obando Sancho. José Antonio García Sáez

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Índice PRESENTACIÓN, Juana del-Carpio-Delgado y Pastora García Álvarez................. 13

EL DERECHO HUMANO A LA PROPIA VIDA CULTURAL (ART. 27 PIDCP) COMO FUNDAMENTO Y LÍMITE DE LA POLÍTICA CRIMINAL DEL ESTADO EN MATERIA DE DIVERSIDAD ÉTNICO-CULTURAL, Víctor Manuel Macías Caro ............................................................................................ 15 I. UNA DOBLE PARADOJA RESPECTO A LOS DERECHOS HUMANOS: EL DERECHO PENAL COMO ESPADA Y ESCUDO Y LA TUTELA DE LA DIVERSIDAD CULTURAL COMO DESARROLLO Y RESTRICCIÓN.............................. 15 II. DE NUEVO, Y ALGO NUEVO, SOBRE EL FUNDAMENTO Y LOS LÍMITES DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN MATERIA DE DIVERSIDAD ÉTNICO-CULTURAL........................................................................................................................ 18 III. LOS DERECHOS DE LOS MIEMBROS DE UNA MINORÍA ÉTNICA EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y OTROS TEXTOS JURÍDICOS A NIVEL INTERNACIONAL EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS........................... 21 IV. EL DERECHO HUMANO A TENER UNA VIDA CULTURAL PROPIA DE LAS PERSONAS PERTENECIENTES A UNA MINORÍA ÉTNICA (ART. 27 PIDCP)... 28 V. EL DERECHO A LA PROPIA VIDA CULTURAL COMO PARÁMETRO INTERPRETATIVO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS LIBERTADES RECONOCIDOS POR LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA..................................... 34 VI. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 39

DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA Y GÉNERO, M. Ángeles Cuadrado Ruiz........................................................................................................................ 41 I. LOS DERECHOS HUMANOS... DE LAS MUJERES .............................................. 41 II. EL DELITO DE LESIONES DEL ART. 149.2 CP.: LA MUTILACIÓN GENITAL FEMENINA (MGF)..................................................................................................... 46 1. Introducción ...................................................................................................... 46 2. Ubicación: De las lesiones.................................................................................. 48 3. Elementos típicos .............................................................................................. 48 4. Actos preparatorios ........................................................................................... 52 5. ¿La MGF, delito cultural?................................................................................... 53 III. LA LEY ORGÁNICA 1/2004, DE 28 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y LA AGRAVANTE DE GÉNERO................................................................................................. 54 IV. EL PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL............................................................. 55 V. EL PROTOCOLO DE ACTUACIÓN EN LA MGF................................................... 56 VI. DERECHO PENAL Y PREVENCIÓN........................................................................ 57 VII. CONCLUSIONES....................................................................................................... 58 VIII. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 59

Índice

LA PROTECCIÓN DE LA DIGNIDAD HUMANA A TRAVÉS DEL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS, Carmen López Peregrín.................................. 63 I. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 63 II. TRATA Y TRÁFICO ILEGAL EN LA FRONTERA SUR........................................... 66 III. TRATAMIENTO PENAL DE LA TRATA DE SERES HUMANOS Y EL TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS EN ESPAÑA DESDE 1995 A 2010.................................... 71 1. El Código penal de 1995.................................................................................... 71 2. Las reformas de 1999 y de 2000......................................................................... 71 3. La LO 11/2003, de 29 de septiembre, y la LO 13/2007, de 19 de noviembre. 76 IV. LA SITUACIÓN TRAS LA REFORMA DE 2010: ACIERTOS Y DEFICIENCIAS... 88 V. LA REGULACIÓN VIGENTE: LO QUE QUEDA POR HACER............................. 99 VI. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 117

LA RESTRICCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN POR EL DERECHO PENAL: EL ARTÍCULO 510.1 DEL CÓDIGO PENAL Y LAS CONDUCTAS RELACIONADAS CON EL FENÓMENO DEL “DISCURSO DEL ODIO”. EVOLUCIÓN Y APLICABILIDAD, Pastora García Álvarez.................................................................................................................. 125 I. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 125 II. EL ARTÍCULO 165 TER DEL ANTERIOR CÓDIGO PENAL................................ 127 III. EL ARTÍCULO 510.1 DEL CÓDIGO PENAL HASTA SU REFORMA POR LA LO 1/2015, DE 30 DE MARZO................................................................................. 129 IV. APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL ANTERIOR ARTÍCULO 510.1 DEL CÓDIGO PENAL........................................................................................................ 136 V. EL APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 510 DEL CÓDIGO PENAL TRAS SU REFORMA POR LA LO 1/2015, DE 30 DE MARZO.................................................... 152 VI. RECAPITULACIÓN................................................................................................... 176 VII. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 180

EL ENALTECIMIENTO DEL TERRORISMO Y LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, Elena Boza Moreno................................................................................... 183 I. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 183 II. REGULACIÓN E IMPORTANCIA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN............... 186 III. EL DELITO DE ENALTECIMIENTO O JUSTIFICACIÓN DEL TERRORISMO DEL ART. 578 CP........................................................................................................ 190 1. El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución......................... 190 2. La realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares..................... 194 IV. ¿EL ENALTECIMIENTO COMO LÍMITE DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN?. 197 V. CONCLUSIONES....................................................................................................... 209 VI. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 213

Índice

ALGUNAS CUESTIONES EN RELACIÓN CON LA EXPULSIÓN DE EXTRANJERO DEL TERRITORIO NACIONAL COMO CONSECUENCIA DE LA COMISIÓN DE UN HECHO DELICTIVO, M.ª del Valle Sierra López...................................................................................................................... 217 I. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 217 II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA EXPULSIÓN...................................................... 218 III. LA EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS DEL TERRITORIO NACIONAL A LOS CONDENADOS A PENAS DE PRISIÓN: LOS DIFERENTES SUPUESTOS......... 222 1. Primer supuesto: penas de prisión de hasta un año........................................ 225 2. Segundo supuesto: penas de prisión de un año y un día y hasta cinco años. 228 3. Tercer supuesto: pena o penas de prisión superiores a cinco años ............... 231 4. La excepción absoluta por aplicación del principio de proporcionalidad.... 233 IV. LA EXPULSIÓN DE CIUDADANOS EUROPEOS Y ASIMILADOS....................... 237 V. EL INGRESO EN UN CENTRO DE INTERNAMIENTO DE EXTRANJEROS: ASEGURAMIENTO CAUTELAR DE LA EJECUCIÓN E IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN............................................................................................................... 244 VI. CONCLUSIONES....................................................................................................... 251 VII. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 252

LA EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL. CONTRARIEDAD CON LAS BASES DEL ORDENAMIENTO Y LOS DERECHOS HUMANOS, Carlos Javier Martínez Muñoz..................................... 255 I.

PLANTEAMIENTO. DERECHOS HUMANOS VERSUS DERECHOS DEL CIUDADANO.................................................................................................................... 255 II. EL ARTÍCULO 89 CP................................................................................................. 260 1. Antecedentes legislativos.................................................................................... 260 2. Situación tras la Reforma operada por LO 1/2015......................................... 265 3. Naturaleza y fundamento................................................................................... 269 4. Ámbitos de aplicación........................................................................................ 274 III. INSTRUMENTALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONTRARIEDAD CON LAS BASES DEL ORDENAMIENTO.............................................................. 277 1. El principio de igualdad ante la ley................................................................... 279 2. Non bis in idem..................................................................................................... 280 3. Orientación de la pena hacia fines resocializadores........................................ 282 4. Incapacidad para cumplir con los fines de prevención general y especial de la pena............................................................................................................ 282 IV. LA EXPULSIÓN COMO MEDIDA DISCRIMINATORIA. EL ARTÍCULO 14 DEL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.................................. 284 V. CONCLUSIONES....................................................................................................... 287 VI. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 288

VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA Y DERECHOS HUMANOS, Masako Nakahira. 291 I. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 291 II. VICTIMIZACIÓN Y DERECHOS HUMANOS......................................................... 293 III. CONCEPTO DE VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA................................................. 296 1. Origen y evolución del concepto de victimización secundaria....................... 298

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2. Reconocimiento internacional.......................................................................... 299 3. Victimización institucionalizada........................................................................ 301 IV. FUENTE Y DAÑOS DE LA VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA................................ 304 1. Fuente de la victimización secundaria.................................................................. 304 2. Perjuicios de la victimización institucional y necesidades de la víctima......... 308 V. COMPENSACIÓN PÚBLICA Y DERECHO PENAL................................................ 315 VI. CONCLUSIÓN........................................................................................................... 318 VII. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 319

DERECHOS HUMANOS Y PRIVACIÓN DE LIBERTAD. ESPECIAL REFERENCIA A LA CALIDAD DE VIDA EN PRISIÓN, Salvador Cutiño Raya...... 323 I. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 323 II. PREVENCIÓN DE LA TORTURA Y LOS MALOS TRATOS.................................. 325 1. Los conceptos de tortura y tratos degradantes................................................. 327 2. Las cifras de la tortura en España...................................................................... 329 3. Problemas para el conocimiento y prevención de la tortura.......................... 334 4. Las condenas del TEDH a España..................................................................... 337 5. Denuncias de malos tratos en el informe del Comité de Prevención de la Tortura................................................................................................................ 342 III. OTROS TRATOS O PENAS INHUMANOS O DEGRADANTES- CALIDAD DE VIDA EN PRISIÓN..................................................................................................... 346 1. Visitas del CPT y recomendaciones................................................................... 346 2. La oferta de actividades y el tratamiento penitenciario................................... 348 3. La situación sanitaria en los centros penitenciarios españoles....................... 353 4. Las relaciones de la población reclusa con el exterior.................................... 357 IV. REFLEXIONES FINALES.......................................................................................... 366 V. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 368

LA ABOLICIÓN DE LOS CENTROS DE INTERNAMIENTO DE EXTRANJEROS (CIES): UNA EXIGENCIA JUSTA Y NECESARIA, Alberto Daunis Rodríguez................................................................................................................................. 371 I. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 371 II. EL CONTEXTO DE LOS CIES EN ESPAÑA........................................................... 373 1. Evolución de los flujos migratorios en los últimos años (2010-2017)............. 373 2. Balance global de la normativa en materia de inmigración en España (1985-2015) ........................................................................................................ 375 III. EL ITINERARIO LEGISLATIVO DE LOS CIES EN ESPAÑA................................. 382 IV. DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS QUE PUEDEN VERSE VULNERADOS EN LOS CIES.............................................................................................................. 387 1. Derecho a no ser internado en un centro con carácter penitenciario........... 387 2. El derecho a la salud.......................................................................................... 390 3. El derecho a la tutela judicial efectiva (en particular) pero también a una tutela global o general ...................................................................................... 392 4. El derecho a la intimidad familiar .................................................................... 394 5. Cualquier otro derecho que no sea la mera privación de libertad cautelar... 395

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V. LA NECESIDAD DE ABOLICIÓN DE LOS CIES: A MODO DE CONCLUSIONES. 396 VI. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 399

EL PROCESO DE PAZ Y LOS DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA, André Scheller d`Angelo......................................................................................... 403 I. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 403 II. RESEÑA HISTÓRICA DE LOS GRUPOS ARMADOS EN COLOMBIA. GUERRILLAS, PARAMILITARES Y BACRIM................................................................... 405 1. El derrotero histórico de las guerrillas.............................................................. 406 2. Guerrilla y política.............................................................................................. 408 3. El comienzo del terror....................................................................................... 410 4. El nacimiento de las AUC.................................................................................. 412 5. Orígenes de las BACRIM................................................................................... 414 III. APROXIMACIÓN A LOS PRIMEROS ACUERDOS DE PAZ.................................. 415 1. El enfrentamiento bélico y el alejamiento del dialogo.................................... 418 IV. LOS PUNTOS IMPORTANTES DEL ACUERDO ENTRE LAS FARC Y EL GOBIERNO DE COLOMBIA.......................................................................................... 420 V. HAN RESULTADO LOS ACUERDOS? (LA SITUACIÓN ACTUAL) LAS CONSECUENCIAS DE LA GUERRA PARA LOS DDHH EN COLOMBIA Y LA NECESIDAD DE UN DIÁLOGO DE PAZ...................................................................... 424 VI. LAS VIOLACIONES A LOS DDHH, NIÑOS, MUJERES, HABITANTES DEL TERRITORIO............................................................................................................. 425 VII. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 429

LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS ESTADOS UNIDOS, EN LA ERA TRUMP, Jorge A. Obando.............................................................................. 431 LA CLÍNICA JURÍDICA COMO MÉTODO DE FORMACIÓN EN DERECHOS HUMANOS Y DERECHO PENAL, José Antonio García Sáez.......................... 441 I. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 441 II. VALORES Y HABILIDADES QUE SE TRABAJAN EN UNA CLÍNICA JURÍDICA........................................................................................................................... 442 III. LA CLÍNICA EN EL CURRÍCULUM DE LOS ESTUDIOS DE DERECHO.......... 449 IV. LITIGIO ESTRATÉGICO EN DERECHOS HUMANOS......................................... 450 V. UNA EXPERIENCIA CLÍNICA EN MÉXICO: PROYECTO INOCENTE.............. 453 VI. REFLEXIONES FINALES.......................................................................................... 457 VII. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 458

LA PRISIÓN PERPETUA EN LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES AD HOC PARA LA EX YUGOSLAVIA Y RUANDA: UN ANÁLISIS DESDE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS PENAS COMO PARTE DE LOS DERECHOS HUMANOS, Juana del-Carpio-Delgado......................... 461 I. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 461 II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS PENAS EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL................................................................................................................. 463

Índice

III. LA LEGALIDAD DE LAS PENAS EN LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES AD HOC Y LA PRISIÓN PERPETUA..................................................... 469 IV. SOBRE LA LEGITIMIDAD DE LOS MAGISTRADOS DE LOS TRIBUNALES AD HOC PARA INTRODUCIR LA PRISIÓN PERPETUA A TRAVÉS DE LAS REGLAS DE PROCEDIMIENTO Y PRUEBA........................................................... 474 V. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA «CLÁUSULA DE DERECHO NACIONAL».................................................................................................................... 481 VI. CONSIDERACIONES FINALES: LA PRÁCTICA DE LA PRISIÓN PERPETUA EN LOS TRIBUNALES AD HOC............................................................................... 488 VII. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 491

Ă?ndice

PRESENTACIÓN Esta obra es fruto de un Congreso Internacional celebrado en la Universidad Pablo de Olavide sobre la relación, per se paradójica, de los derechos humanos con el Derecho penal. En efecto, el Derecho penal opera en ocasiones como escudo de protección de los derechos humanos y, al mismo tiempo, como espada al servicio de quien esté dispuesto a vulnerarlos. El que el Derecho penal protege numerosos derechos humanos a través de la tipificación de las conductas que los afectan, resulta una obviedad indiscutible pero a veces se olvida que el respeto a los derechos humanos ha de constituir, también, un límite infranqueable en la intervención del Derecho penal tanto en las conductas que castiga como en las penas a aplicar. Pero es más, hay delitos en los que se castiga una conducta que se realiza, precisamente, en el ejercicio de un derecho humano. Estos tres ámbitos distintos de relación entre el Derecho penal y los derechos humanos nos ha llevado a los miembros del Grupo de Investigación en Ciencias Penales y Criminológicas, SEJ 047, del Plan Andaluz de Investigación, Desarrollo e Innovación (PAIDI) de la Junta de Andalucía, a abordar temas, ciertamente diversos, pero con una nota común: la importancia en todos ellos del ejercicio y respeto de algún derecho humano. Así, podríamos destacar el análisis tan interesante que se realiza del derecho humano a la propia vida cultural como fundamento y límite de la Política Criminal del Estado, o el abordaje multidisciplinar de cómo el respeto de los derechos humanos debe estar presente en la ejecución de la pena privativa de libertad y en las sanciones a aplicar a los extranjeros que delinquen. También nos parece interesante mencionar, por ir referido a un tema de suma actualidad, el análisis de cómo la incriminación de ciertas conductas, más o menos reconducibles a lo que se ha dado en llamar el “discurso del odio”, constituyen una limitación, podría decirse, incluso “constitucionalmente inadmisible”, del ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Por todo ello, no nos queda más que mostrar nuestro agradecimiento a las autoras y autores que han contribuido con sus aportaciones a este obra, y no sólo por ello, si no también, por su continuo esfuerzo, dedicación e implicación en las actividades del Grupo de Investigación que nos enriquecen a nosotros y con las que pretendemos aportar mayor claridad a cuestiones de suma repercusión social. Agradecer tam-

Juana del-Carpio-Delgado

bién a Álvaro Guijo Garzón, Técnico de Investigación de la Universidad Pablo de Olavide, su intervención en el tratamiento y configuración final del texto. Y, desde luego, nuestro agradecimiento a la editorial Tirant lo Blanch, por su constante apoyo en la publicación de nuestros trabajos. Sevilla, mayo de 2018. Juana del-Carpio-Delgado y Pastora García Álvarez

EL DERECHO HUMANO A LA PROPIA VIDA CULTURAL (ART. 27 PIDCP) COMO FUNDAMENTO Y LÍMITE DE LA POLÍTICA CRIMINAL DEL ESTADO EN MATERIA DE DIVERSIDAD ÉTNICO-CULTURAL 1 Víctor Manuel Macías Caro Universidad Pablo de Olavide

SUMARIO: I. UNA DOBLE PARADOJA RESPECTO A LOS DERECHOS HUMANOS: EL DERECHO PENAL COMO ESPADA Y ESCUDO Y LA TUTELA DE LA DIVERSIDAD CULTURAL COMO DESARROLLO Y RESTRICCIÓN. II. DE NUEVO, Y ALGO NUEVO, SOBRE EL FUNDAMENTO Y LOS LÍMITES DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN MATERIA DE DIVERSIDAD ÉTNICO-CULTURAL. III. LOS DERECHOS DE LOS MIEMBROS DE UNA MINORÍA ÉTNICA EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y OTROS TEXTOS JURÍDICOS A NIVEL INTERNACIONAL EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. IV. EL DERECHO HUMANO A TENER UNA VIDA CULTURAL PROPIA DE LAS PERSONAS PERTENECIENTES A UNA MINORÍA ÉTNICA (ART. 27 PIDCP). V. EL DERECHO A LA PROPIA VIDA CULTURAL COMO PARÁMETRO INTERPRETATIVO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS LIBERTADES RECONOCIDOS POR LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. VI. BIBLIOGRAFÍA

I. UNA DOBLE PARADOJA RESPECTO A LOS DERECHOS HUMANOS: EL DERECHO PENAL COMO ESPADA Y ESCUDO Y LA TUTELA DE LA DIVERSIDAD CULTURAL COMO DESARROLLO Y RESTRICCIÓN La relación de los derechos humanos con el Derecho penal es ya de por sí paradójica, dado que este actúa al mismo tiempo como escudo con el que protegerlos y como espada al servicio de quien esté dispuesto a vulnerarlos2, pero esta metáfora se complica mucho más si le añadimos un 1

Deseo agradecer la inestimable colaboración en la elaboración de este capítulo de D. Álvaro Guijo Garzón, técnico de apoyo a la investigación del Grupo de Investigación en Ciencias Penales y Criminología (SEJ 047). Metáfora utilizada en Vervaele, J. (2009): “Medidas procesales especiales y protección de los derechos humanos. Informe de la Sección Tercera del XVIII Congreso Interna-

Víctor Manuel Macías Caro

nuevo nivel de reflexión: la relación entre el Derecho penal y la diversidad étnico-cultural. Si bien el pluralismo propio de las sociedades en la que conviven grupos con culturas distinguibles puede ser considerado un bien jurídico digno de tutela penal o inclusive un derecho humano, tal y como establece el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, 1966-1976), no es menos cierto que el respeto a la multiculturalidad plantea el problema de si, y hasta qué punto, dicho respeto debe conllevar la desprotección de ciertos otros derechos humanos o bienes jurídicos. En términos jurídico-penales, surge la cuestión de “si la cultura del reo puede ser, y en qué medida, un fundamento para la exoneración o atenuación de su responsabilidad penal”3. Visto desde la perspectiva de la relación entre los llamados “valores tradicionales de la humanidad” y los derechos humanos, la contradicción que estamos analizando ha sido objeto de un interesante estudio del Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. En este informe, el Comité Asesor afirma ser “consciente de que los debates sobre la relación entre los valores tradicionales y los derechos humanos han puesto de manifiesto una división de opiniones, lo que demuestra la necesidad de reflexionar sobre los efectos tanto negativos como positivos que los valores tradicionales pueden tener en la realización efectiva de los derechos humanos”4, puesto que “las tradiciones son tan variadas y complejas que, si bien algunas se ajustan a las normas de derechos humanos y contribuyen a su promoción y protección, otras entran en conflicto con ellas o las socavan”5. La relación entre los valores tradicionales –los entendemos aquí como sinónimos de los valores culturales transmitidos por herencia social en el contexto de un grupo étnico– y los derechos humanos –que tienen una esencial vocación de universalidad e interculturalidad– es compleja. Por una parte, “diversos valores tradicionales están en el origen de los derechos humanos universales [–concede, en su informe, el Comité Asesor–], aunque algunos de esos valores han contribuido a justificar la subordinación de las mujeres y de los grupos minoritarios tanto en países occidentales

cional de Derecho penal”, en Revista Internacional de Derecho penal, pp. 125-180. Cfr. Macías Caro, V.M. (2011): “Fundamentos y límites constitucionales de una política criminal en materia de diversidad cultural”, en Núñez Paz, M.A. (ed.), Un Derecho penal comprometido: Libro homenaje al Prof. Dr. Gerardo Landrove, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 716. Cfr. Consejo de Derechos Humanos (2012): Estudio del Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos sobre la promoción de los derechos humanos y las libertades fundamentales mediante un mejor entendimiento de los valores tradicionales de la humanidad, de 6 de diciembre (referencia: A/HRC/22/71), párrafo 6. Cfr. Consejo de Derechos Humanos (2012): op.cit., párrafo 11.

El derecho humano a la propia vida cultural (art. 27 PIDCP) como fundamento y límite ...

como en otros países”6 y, ahondando en esta última idea: “Las violaciones justificadas mediante valores tradicionales, culturales o religiosos suelen ir dirigidas contra grupos minoritarios o desprotegidos que no están en condiciones de intervenir en el discurso dominante que define los valores de la sociedad o comunidad en sentido general”7. Estos “límites a la tolerancia”, impuestos ante la realidad de la contradicción entre los objetivos de respeto a la autonomía de los grupos minoritarios y la protección de la autonomía de los sujetos vulnerables dentro de dichos grupos, ya fueron teorizados por Will Kymlicka, uno de los filósofos políticos que mejor ha sintetizado el debate entre “comunitaristas” y “universalistas” con respecto a los derechos humanos y cuyo pensamiento ha sido recibido por gran parte de la doctrina penal en materia de delitos culturales. El autor canadiense, pese a reconocer que “es legítimo, e incluso inexcusable, complementar los tradicionales derechos humanos con derechos de las minorías”, advierte acerca de que “el reconocimiento de los derechos de las minorías tiene obvios peligros, [tales como] la supresión de quienes disientan dentro de un grupo”, concluyendo que “una teoría liberal de los derechos de las minorías, en consecuencia, debe explicar cómo los derechos de las minorías coexisten con los derechos humanos y cómo los derechos de las minorías están limitados por los principios de la libertad individual, la democracia y la justicia social”8. A esta supresión o justificación de la supresión de la autonomía personal Kymlicka les da el nombre de “restricciones internas”, las cuales tienen lugar en las “relaciones intragrupales” –es decir, en las relaciones entre individuos de distintas clases, castas, géneros, etc. dentro de una misma minoría étnica–, en contraposición con las “protecciones externas” que el Estado debe garantizar en las “relaciones extragrupales”: “una perspectiva liberal exige libertad dentro del grupo minoritario [–y también dentro del grupo mayoritario–] e igualdad entre los grupos minoritarios y mayoritarios”9. Cuando, más adelante en nuestro estudio, analicemos el contenido del art. 27 PIDCP, tendremos ocasión de comprobar que el derecho reconocido en dicho precepto responde a la idea de “protección externa”, mientras que el derecho a la disensión de un individuo frente a las “restricciones internas” de las que es objeto dentro de su grupo minoritario se

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Cfr. Consejo de Derechos Humanos (2012): op.cit., párrafo 32. Cfr. Consejo de Derechos Humanos (2012): op.cit., párrafo 43. Cfr. Kymlicka, W. (1995): Multicultural citizenship, Clarendon Press, Oxford, p. 6. En esta y en las ulteriores citas, la traducción es propia del original en lengua inglesa. Cfr. Kymlicka,W. (1995): op.cit., pp. 35 y ss.

Víctor Manuel Macías Caro

identifica con la igualdad en el goce de los derechos y libertades de todo individuo, sin discriminación (arts. 1.2 y 26 PIDCP). Volviendo a las Naciones Unidas, la opinión mayoritaria en sus documentos es la de salvaguardar, en el contexto de la contradicción planteada, la vigencia de los derechos humanos universales. Como resumen de esta tendencia, cabe citar una declaración conjunta sobre la relación entre la diversidad cultural y los derechos humanos redactada por siete relatores especiales y expertos independientes: “La diversidad cultural […] solo puede prosperar en un entorno que salvaguarde las libertades fundamentales y los derechos humanos, que son universales, indivisibles e interdependientes y están interconectados. Nadie puede invocar la diversidad cultural como pretexto para violar los derechos humanos reconocidos por el derecho internacional o limitar su alcance, ni tampoco se debe utilizar para apoyar la segregación y las prácticas tradicionales nocivas que, en nombre de la cultura, tratan de santificar diferencias que van en contra de la universalidad, la indivisibilidad y la interdependencia de los derechos humanos”10. Planteada la cuestión en el plano de la filosofía política y jurídica, hemos de comprobar si el marco jurídico-internacional y su traslación a los ordenamientos jurídicos nacionales –en concreto, por lo que nos interesa a nosotros, a los ordenamientos jurídico-penales nacionales– es conforme o no a la idea del respeto y la protección de la diversidad cultural hasta el límite de salvaguardar la vigencia efectiva del resto de derechos humanos.

II. DE NUEVO, Y ALGO NUEVO, SOBRE EL FUNDAMENTO Y LOS LÍMITES DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN MATERIA DE DIVERSIDAD ÉTNICO-CULTURAL Visto lo anterior, cabe preguntarse si los derechos humanos, tal y como han sido desarrollados por los tratados internacionales en la materia y por 10

Cfr. Shaheed, F., La Rue, F y otros (2010): Human Rights are essential tools for an effective intercultural dialogue, Statement by a group of United Nations experts on the World Day for Cultural Diversity for Dialogue and Development, 21 de mayo [disponible en línea en: http://www.ohchr.org/Documents/Issues/CulturalRights/Statement_cultural_diversity21052010.doc]. Los autores son relatores especiales o expertos independientes nombrados por las Naciones Unidas en los campos de derechos culturales, libertad de expresión, racismo, pueblos indígenas, violencia contra la mujer, derecho a la educación y libertad religiosa y de pensamiento, por lo que el documento es especialmente interesante por su transversalidad.

El derecho humano a la propia vida cultural (art. 27 PIDCP) como fundamento y límite ...

las declaraciones y demás resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas y los dictámenes y comentarios del Comité de Derechos Humanos y de otros órganos y organizaciones internacionales dedicados a la promoción y protección internacional de los derechos humanos, pueden constituir un marco que fundamente –es decir, que legitime– y al mismo tiempo limite la actuación de los Estados cuando estos, a través de su legislación, y en especial por conducto de la legislación penal, tratan la cuestión de la diversidad étnico-cultural presente en el territorio y la población sujetos a su jurisdicción. En otra ocasión intenté hallar el fundamento y los límites de la política criminal en materia de diversidad étnico-cultural partiendo de la noción de cultura asumida por las constituciones estatales y de los principios constitucionales en materia penal y, más tarde, también del ya varias veces citado art. 27 PIDCP y de otros tratados internacionales y textos jurídicos a nivel internacional tales como, entre otros, la Declaración universal de derechos humanos (DUDH, 1948), la Convención internacional para la eliminación de todas las formas de discriminación racial (CIEFDR, 1965-1969) y la Convención internacional sobre la protección de los derechos de los trabajadores migrantes y sus familias (CIPDTMF, 1990-2003) y, a nivel europeo, tanto convencional como de Derecho de la Unión europea, el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales o Convención europea de derechos humanos (CEDH, 1950-1953), el Convenio marco para la protección de las minorías nacionales del Consejo de Europa (CMPMN, 1994-1998) y la Carta de los derechos fundamentales de la Unión europea (CDFUE, 2008)11. La cuestión consistió en reconstruir el marco dentro del cual se puede mover el legislador estatal a la hora de decidir cómo tratar jurídico-penalmente la diversidad étnico-cultural. Es decir, dada una determinada situación en la que una conducta realizada por una persona socializada en una cultura no hegemónica fuese tolerada, aceptada o incluso promovida por dicha cultura no hegemónica pese a constituir una conducta delictiva de acuerdo con las leyes penales, se trataba de determinar si y en qué medida los principios constitucionales, convenientemente interpretados de con-

La referencia es, sobre los principios constitucionales, a Macías Caro, V.M. (2011): op.cit., pp. 717 y ss. Trato la idea de acudir al art. 27 PIDCP por primera vez en Macias Caro, V.M. (2013): “’Delitos culturales’ y principios constitucionales en Europa”, en Revista Penal México, 4, pp. 95-97. Como recopilación y ampliación de lo anterior a otros textos jurídico-internacionales, véase Macías Caro, V.M. (2014): Los ‘delitos culturales’ a la luz del derecho a la propia cultura y de los principios constitucionales, tesis doctoral, pp. 88104 [consultable en línea en: http://rabida.uhu.es/dspace/handle/10272/12643].