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LA LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DEL JUEZ CONSTITUCIONAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

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Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

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Owen Fiss

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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

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Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DEL JUEZ CONSTITUCIONAL

JULIO CÉSAR MUÑOZ MENDIOLA RODRIGO BRITO MELGAREJO Prólogo

tirant lo blanch Ciudad de México, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc CP 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-608-9 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi madre, por su amor y apoyo incondicionales

ÍNDICE

PRÓLOGO.................................................................................................. 15 RODRIGO BRITO MELGAREJO

INTRODUCCIÓN...................................................................................... 19 Capítulo I LA RACIONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL.... 23 1.1. Preliminares del capítulo....................................................................

1.2. Evolución del Estado de derecho........................................................ 25 1.2.1. Una definición mínima de Estado de derecho.............................. 25 1.2.2. El modelo legislativo................................................................... 26 1.2.3. El modelo constitucional............................................................. 29 1.2.4. El modelo constitucional-democrático........................................ 33 1.3. Constitucionalismo............................................................................ 36 1.3.1. ¿Constitucionalismo como teoría, ideología, método o fenómeno?....................................................................................... 36 1.3.2. Constitucionalismo jurídico o político: una cuestión de aproximación teórica.................................................................... 38 1.3.3. Constitucionalismos contemporáneos y su convergencia............. 40 a. Constitucionalismo principialista.............................................. 41 b. Constitucionalismo garantista................................................... 43 c. Constitucionalismo popular...................................................... 44 d. Constitucionalismo dialógico.................................................... 47 e. Constitucionalismo transformador............................................ 49 f. La convergencia de los diferentes modelos de constitucionalismo.............................................................................. 52 1.4. La racionalidad jurídica intrínseca del Estado constitucional............. 54 1.4.1. ¿El sistema político determina al sistema jurídico?...................... 54 1.4.2. La racionalidad jurídica como presupuesto imprescindible del Estado constitucional.............................................................. 57 1.4.3. Consideraciones finales............................................................... 61

Índice

Capítulo II ¿ES NECESARIA Y POSIBLE LA LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DEL JUEZ CONSTITUCIONAL?............................................................... 63 2.1. Preliminares del capítulo....................................................................

2.2. Las objeciones a la legitimidad democrática del juez constitucional.... 64 2.2.1. ¿Es un problema la legitimidad democrática del juez constitucional?..................................................................................... 64 2.2.2. Dificultad contramayoritaria y objeciones a la legitimidad de la revisión constitucional.......................................................... 67 2.2.3. La objeción democrática de Jeremy Waldron: algunas premisas del debate............................................................................ 71 2.2.4. Las premisas de Waldron en una democracia constitucional: algunas respuestas.................................................................. 76 2.3. La legitimidad democrática del Estado constitucional........................ 80 2.3.1. Distinción y unidad entre legitimidad, legalidad y legitimación... 80 2.3.2. Legitimidad política.................................................................... 82 2.3.4. Legitimidad institucional............................................................. 85 2.3.5. La tesis de la legitimidad democrática constitucional.................. 86 2.4. La necesidad y posibilidad de la legitimidad democrática del juez constitucional...................................................................................... 94 2.4.1. ¿Quién decide en una democracia constitucional?....................... 94 2.4.2. ¿Es necesaria y posible la legitimidad democrática del juez constitucional?.............................................................................. 97 2.4.3. Consideraciones finales del capítulo............................................ 98 Capítulo III LA LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DEL JUEZ CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE SU FUNCIÓN DEL EJERCICIO DEL PODER PÚBLICO.................................................................................................. 101 3.1. Preliminares del capítulo....................................................................

101

3.2. Una visión realista de la división de poderes....................................... 102 3.2.1. La división de poderes desde la concepción liberal.................... 102 3.2.2. La insuficiencia de la división de poderes.................................. 104 3.2.3. La diversificación del poder público en el modelo constitucional....105 3.2.4. La primacía funcional de una magistratura constitucional y su caracterización material como órgano constitucional autónomo................................................................................... 109

Índice

3.3. La función del ejercicio del poder público a cargo del juez constitucional.................................................................................................. 112 3.3.1. Adjudicación constitucional y sus tres tareas primarias............. 112 3.3.2. Función específica de intérprete constitucional.......................... 115 3.3.3. Función de contrapeso o contramayoritaria.............................. 117 3.3.4. Función de árbitro.................................................................... 119 3.3.5. Función de colaboración........................................................... 121 3.4. La legitimidad democrática del juez constitucional: como una cuestión dinámica...................................................................................... 124 3.4.1. La legitimidad democrática del juez constitucional a través del ejercicio del poder público..................................................... 124 3.4.2. Posibilidades jurídicas y fácticas de la legitimidad democrática del juez constitucional..................................................... 125 3.4.3. La función de colaboración del juez constitucional, la igualdad institucional y la conexión con su legitimidad democrática.................................................................................... 128 3.4.4. La legitimidad democrática del juez constitucional como impulso para la realización del Estado constitucional................. 130 3.4.5. ¿Por qué entender a la legitimidad democrática del juez constitucional en niveles?............................................................ 133 3.4.6. Consideraciones finales del capítulo.......................................... 133 Capítulo IV LA LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN LA PRÁCTICA JUDICIAL CONSTITUCIONAL...................... 135 4.1. Preliminares del capítulo....................................................................

135

4.2. Modelo dinámico de niveles de legitimidad democrática sustantiva del juez constitucional.........................................................................

135

4.3. Funcionamiento, objetivos, posibilidades y limitantes del modelo de análisis................................................................................................

139

4.4. Sentencias constitucionales bajo el modelo de análisis........................ 141 4.4.1. Sentencias de magistraturas constitucionales en diferentes sistemas jurídicos........................................................................ 141 4.4.2 Sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación............ 155 4.4.3. Sentencias de la Corte Constitucional colombiana.................... 160 4.4.4. Algunas consideraciones de lo analizado en el modelo.............. 164 A MANERA DE CONCLUSIÓN............................................................... 169

Índice

FUENTES DE CONSULTA....................................................................... 173 Sentencias..................................................................................................

184

Cibergrafía ...............................................................................................

187

Sobre las estadísticas de los litigios constitucionales competenciales..........

187

PRÓLOGO

La legitimidad democrática del juez constitucional ha sido, en los últimos años, un tema que ha llamado la atención de la comunidad académica, pues una de las críticas más recurrentes a la actuación de quienes integran los órganos de control, es que la voluntad de la mayoría expresada a través de sus órganos representativos no tendría que quedar rebasada por unas cuantas personas facultadas para revisar la constitucionalidad de sus actos. Estos planteamientos han sido sostenidos por diversos autores y han tomado fuerza con el paso del tiempo por la demanda de participación democrática que, no sin razón, está cada vez más presente en las sociedades de nuestro tiempo. Alexander Bickel, por ejemplo, desde hace varias décadas acuñó la idea de una “dificultad contramayoritaria” para señalar que el control jurisdiccional de la ley es, o al menos parecería ser, una institución diseñada para limitar las decisiones tomadas por los órganos políticos que representan la voluntad popular mayoritaria1. Con ello, sostienen quienes comparten esta visión, se estaría produciendo un cambio en el paradigma de la toma de decisiones, pasándose de uno “democrático” a otro “elitista”, el cual se materializaría en una minoría (los jueces) que toman decisiones que deberían corresponder solamente al pueblo y a sus representantes electos a través del sufragio2. En la misma línea, Robert Dahl ha sido muy claro al señalar que un sistema en el cual las preferencias políticas de un grupo reducido de personas prevalecen sobre las de

Bickel, Alexander M., The least dangerous branch: The Supreme Court at the bar of politics, Nueva York, The Bobbs-Merrill Company, 1962. Ferreres Comella, Víctor, Justicia constitucional y democracia, 2ª ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 42.

Rodrigo Brito Melgarejo

la mayoría, evidentemente entra en contradicción con los criterios que tradicionalmente se emplean para distinguir a las democracias de otros sistemas políticos3. Como respuesta a estos planteamientos, se han alzado muchas voces para defender el carácter democrático del control jurisdiccional de la ley. A ese concierto de voces se suma hoy, bajo una perspectiva por demás interesante, la de Julio César Muñoz Mendiola que, a través de sus reflexiones, nos hace ver, de manera contundente, que el control de la constitucionalidad que realizan los órganos jurisdiccionales se presenta, en los Estados democráticos, como una opción razonable para hacer frente a la fluctuación política y para defender, desde la perspectiva de la igualdad y la libertad, ciertos valores que son propios del Estado constitucional. La obra que el lector tiene en sus manos es valiosa por muchos motivos. Destacan en ella su rigor académico y la riqueza de las aportaciones que en sus páginas se ofrecen al estudio de la justicia constitucional. Los planteamientos del autor nos invitan, con valiosos aciertos, a conocer una perspectiva novedosa sobre la actuación del juez constitucional que nos obliga a preguntarnos si las concepciones que tenemos sobre una un cúmulo de temas de carácter jurídico y político siguen vigentes. Bajo esa perspectiva, por ejemplo, se afirma que la objeción a la revisión constitucional que concibe a esta práctica como un método final de decisión que podría mermar el papel de los órganos representativos es un falso dilema, ya que si una magistratura constitucional tiene un poder de decisión importante en el sistema jurídico como órgano de cierre, este hecho no implica que otros órganos estatales sean excluidos en la toma de decisiones, pues tendrían que considerarse también tanto la subsidiariedad de la revisión constitucional como la primacía funcional derivada de la Constitución y el papel de las asambleas legislativas derivado del diseño constitucional, para dimensionar los efectos que tienen las sentencias dictadas por los jueces constitucionales.

Dahl, Robert A., “Decision-making in a democracy: The Supreme Court as a national policy-maker”, Journal of Public Law, vol. 6, 1957, p. 283.

Prólogo

Dichos elementos, consecuentemente, pueden constituirse como ingredientes que favorezcan un diálogo entre órganos representativos y de control que haga posible la mejor toma de decisiones en una democracia. Estos planteamientos hacen evidente que, al favorecerse la deliberación como resultado de la actuación de los jueces constitucionales, las decisiones de los tribunales y la opinión pública –lo que debería implicar también el compromiso de los órganos representativos– tienden a converger4. En consecuencia, podríamos colegir que los órganos de control, más que detener el debate entre instituciones y con la sociedad, generan condiciones para que ciertos temas controvertidos se coloquen en la agenda pública, lo que a su vez favorece la democracia. Es verdad que no siempre los temas tratados por quienes realizan funciones de control trascienden las salas en las que se toman las decisiones, pero cuando lo hacen, lo que se logra es inducir el debate público. Por ello, bajo esta premisa, la naturaleza contramayoritaria del control jurisdiccional, más que una dificultad puede ser, como han referido Ferejohn y Pasquino, una oportunidad para que las democracias se vuelvan más deliberativas5. A través de ideas como ésta –que invitan a la reflexión profunda sobre el papel de los jueces constitucionales– en la presente obra se propone una reformulación de lo que puede entenderse por legitimidad democrática en el Estado constitucional contemporáneo, que parte de reconocer tanto la dimensión dual (jurídica y política) de este modelo, como el ineludible sentido político de la legitimidad democrática. De esta forma, el autor, echando mano del sólido edificio conceptual que construye, esboza una tesis de la legitimidad democrática omnicomprensiva que abarca tanto una legitimidad procedimental que se genera a través de los procesos de elección popular e institucionales, como la legitimidad sustantiva que se genera por la justificación, la vigilancia y la calificación

Ferejohn, John y Pasquale Pasquino, “The countermajoritarian opportunity”, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, vol. 13, núm. 2, 20102011, p. 357. Ibidem, p. 360.

Rodrigo Brito Melgarejo

del ejercicio del poder público a cargo de todos los poderes y órganos estatales. En ello se encuentra, en mi opinión, el mayor valor de este texto, pues al ofrecernos una propuesta integradora para entender la legitimidad democrática del juez constitucional, su autor evidencia que el análisis sobre este tema no puede ser estático y definitivo, sino que, por el contrario, debe atender a cuestiones dinámicas y contingentes. Con esta premisa, Julio Muñoz desarrolla un interesante modelo de análisis constituido por cuatro niveles de legitimidad democrática sustantiva, que nos permite determinar de qué manera influye la actuación de los jueces constitucionales en la consideración sobre el carácter democrático de los órganos de control. Mediante este modelo se demuestra que la tesis sobre la legitimidad democrática sustantiva del juez constitucional se puede llevar a un plano práctico, pues la actuación de los órganos de control representa una forma para analizar y calificar el ejercicio del poder público que éstos realizan, al mismo tiempo que incorpora una forma más realista de considerar tanto su papel como su legitimidad democrática. Esto no quiere decir, como se señala correctamente a lo largo de las páginas que siguen, que toda función del juez constitucional sea buena o mala, sino más bien que su actuación y legitimidad democrática siempre estarán bajo escrutinio y, sobre todo, sujetas a una constante mejora, pues únicamente de esta forma se podría entender la necesidad, la importancia, las limitaciones y las posibilidades del papel que tienen los órganos de control en una democracia constitucional. Esta conclusión, a la que se llega después de la construcción de argumentos sostenidos en fuentes cuya pertinencia es innegable, no pretende zanjar los debates sobre la legitimidad democrática del juez constitucional; por el contrario, abre vetas de deliberación importantísimas que nos obligan a cuestionar y seguir de cerca el papel que juegan los jueces constitucionales en el entramado institucional. Esto, sin duda, suma a la valía de esta obra que, por su naturaleza propositiva, deja claro que las voces que apelan por una nueva y más clara concepción de la justicia constitucional están tomando nuevos bríos en una época en la cual, sin duda, su

Prólogo

eco se vuelve fundamental para dimensionar con justicia el papel que tienen actualmente los órganos de control en una sociedad democrática.

RODRIGO BRITO MELGAREJO Ciudad de México, Ciudad Universitaria, agosto de 2022

INTRODUCCIÓN

La cuestión principal de esta obra estriba, por un lado, en determinar si es posible replantear el entendimiento de la legitimidad democrática del juez constitucional matizando su inevitable sentido político (la elección popular y la representatividad), y, por el otro, en describir que una legitimidad de carácter sustantivo acontece en la práctica judicial, al mismo tiempo que se propone una forma de caracterizarla. En este sentido, me alejo de las posturas que, desde la teoría constitucional o la teoría política, han reducido el tema de la legitimidad del juez constitucional a un ámbito solo institucional o, en su caso, solo político, pues esa visión reduccionista ha colocado el tema prácticamente en una discusión sobre la forma de designarlo o elegirlo, sin explorar la importancia que tiene el ejercicio del poder público a su cargo para legitimarlo democráticamente. Lo cual devendría también en un significado distorsionado tanto de la dimensión dual del Estado constitucional (jurídica-política), como del funcionamiento de una verdadera democracia constitucional. Desde mi perspectiva, un juez constitucional, al igual que cualquier representante popular o servidor público, tiene que legitimarse democráticamente mediante el ejercicio del poder público a su cargo, lo cual no puede definirse y evaluarse de manera definitiva o estática, sino de forma constante y dinámica durante su encargo. Pues esto le da un sentido funcional tanto al valor del autogobierno como al escrutinio y la calificación del poder público y sus detentadores. Por tanto, la tesis que sostengo es que, un juez constitucional se legitima democráticamente a lo largo de su encargo, pero que esta legitimidad depende de sus resultados y, por consiguiente, del involucramiento de otros poderes públicos. Lo que implica, por una parte, repensar el entendimiento de la legitimidad democrática en el Estado constitucional y, por la otra, un análisis de sentencias de magistraturas constitucionales, ya que estas pueden estructurarse en distintos niveles de legitimidad democrática,

Julio César Muñoz Mendiola

que no solo muestran la importancia del involucramiento de otros poderes públicos, sino también la concurrencia de otros factores que determinan dichos niveles. El libro está dividido en cuatro capítulos. En el primero explico brevemente la evolución del Estado de derecho hasta llegar al establecimiento del Estado constitucional contemporáneo que, como característica principal, cuenta con una forma de gobierno representada en una democracia constitucional. En paralelo, analizo lo que se puede entender como constitucionalismo y algunas de sus expresiones teóricas, en donde se encuentran tanto objeciones como expresiones a favor del papel del juez constitucional. En mi opinión, los diversos constitucionalismos y el Estado constitucional se estructuran y funcionan mediante una racionalidad jurídica intrínseca, lo que significa reconocer la fundamentalidad de la dimensión política y sus procesos, pero, al mismo tiempo, abrazar la idea de que esta dimensión debe estar reglada y limitada por una Constitución como expresión máxima del Derecho. En el segundo capítulo planteo algunas de las objeciones a la legitimidad democrática del juez constitucional, sintetizadas en la objeción contramayoritaria, para luego explorar y señalar algunos bemoles del llamado argumento democrático del profesor Jeremy Waldron, ya que este argumento plantea, en el fondo, una posición compatible con el modelo y la revisión constitucionales. En paralelo, realizo un breve análisis conceptual de la legitimidad, para luego proponer la tesis de la legitimidad democrática constitucional, que representa una síntesis entre la dimensión formal de la legitimidad democrática (donde se encuentra su sentido político) y una dimensión sustantiva (donde se da un escrutinio y una calificación del ejercicio del poder público). Concluyo explicando, a partir de la tesis propuesta, la necesidad y la posibilidad de la legitimidad democrática del juez constitucional. En el tercer capítulo exploro la reformulación o evolución del principio de la división de poderes en el modelo constitucional, y propongo que una magistratura constitucional puede considerarse como un órgano constitucional autónomo debido a su función material y su primacía en las decisiones constitucionales. Posteriormente, analizo y estructuro en distintas tareas y funciones especí-