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Jaime Alberto Sandoval Mesa

LA GARANTÍA CRIMINAL EN MATERIA PENAL Y PENAL INTERNACIONAL

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LA GARANTÍA CRIMINAL EN MATERIA PENAL Y PENAL INTERNACIONAL (Desarrollo Histórico del principio de legalidad frente a la seguridad jurídica del ciudadano en el orden interno e internacional)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA GARANTÍA CRIMINAL EN MATERIA PENAL Y PENAL INTERNACIONAL (Desarrollo Histórico del principio de legalidad frente a la seguridad jurídica del ciudadano en el orden interno e internacional)

JAIME ALBERTO SANDOVAL MESA

Doctor en Derecho Universidad Santo Tomás Bogotá D.C. Magister en Derecho Penal. Profesor de las Universidades Santo Tomás Bogotá y Militar Nueva Granada. Profesor visitante de las Universidades de Ottawa, Canadá y del Instituto Tecnológico de Monterrey en México.

Abogado de la Universidad Santo Tomás Bogotá D.C.

Valencia, 2018

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© Jaime Alberto Sandoval Mesa

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ÍNDICE Tabla de Abreviaturas .................................................................................... 11 Introducción General ..................................................................................... 13 Capítulo I EVOLUCIÓN EN LAS CONCEPCIONES DE LEGALIDAD COMO FACTOR DE LEGITIMIDAD DE LA LEY PENAL, DESDE LAS PRIMERAS FORMAS HASTA LA PRIMERA NOCIÓN DEL CONTRATO SOCIAL Introducción.................................................................................................... 17 1. Las bases iniciales del principio de legalidad penal................................... 19 1.1. El principio de legalidad y los fenómenos objeto de análisis frente a la garantía criminal y de enjuiciamiento......................................... 21 1.2. La noción de legalidad penal desde sus orígenes primarios y su reflejo en las primeras formas de legitimidad..................................... 23 2. El principio de legalidad. Primeros acercamientos de legitimidad a partir de un concepto de enjuiciamiento penal................................................... 35 2.1. El principio de legalidad desde la Ilustración. Las Revoluciones Francesa e Inglesa, bajo el contrato social como formas de legitimidad penal........................................................................................ 45 2.2. Aportes del iusnaturalismo como Factor de legitimidad del principio de legalidad penal..................................................................... 53 Capítulo II ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL A PARTIR DEL POSITIVISMO. LA CONFIRMACIÓN DE LA SEGURIDAD JURÍDICA COMO FACTOR DE JUSTICIA Introducción.................................................................................................... 61 1. El principio de legalidad y sus antecedentes en el proceso hacia el positivismo jurídico a partir de Hobbes............................................................ 61 1.1. El avance en el pensamiento anglosajón en virtud del contractualismo inicial de Hobbes...................................................................... 65 1.2. El iuspositivismo inicial siguiendo las corrientes de Hobbes en el pensamiento continental................................................................. 67 2. El desarrollo hacia el Positivismo jurídico normativista en materia penal. 69 2.1. La concepción de Kant y su influencia en el concepto de legalidad penal............................................................................................... 70 2.2. La propuesta en el desarrollo de la legalidad penal de Hegel.......... 75 2.3. La síntesis en la configuración de la legalidad penal........................ 79

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Capítulo III EL POSITIVISMO Y LA ESTRUCTURACIÓN DE LA DOGMÁTICA PENAL COMO DESARROLLO DE LA LEGALIDAD PENAL. FACTOR DE LEGITIMIDAD HACIA DENTRO DEL SISTEMA PENAL Introducción.................................................................................................... 85 1. Fundamentos de desarrollo de la dogmática penal base de la legalidad.... 86 1.1. Dogmática y escuelas del Derecho Penal. Factores de legitimidad del principio de legalidad actual..................................................... 91 1.2. Las escuelas dogmáticas. Bases de un sistema de legalidad penal normativo. Proceso reflejado en la legitimidad jurídica Estatal. (De la Escuela Clásica hasta el Funcionalismo)...................................... 93 2. La nueva interpretación del principio de legalidad, en el nuevo orden penal bajo un concepto de legitimidad constitucional.................................. 100 Capítulo IV EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y SU CONSTRUCCIÓN DESDE EL EJERCICIO DE LA GUERRA HASTA LA PREVALENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS. (PROHIBICIONES Y VIOLACIONES INTERNACIONALES. HACIA UNAS BASES DE LEGITIMIDAD INTERNACIONAL) Introducción.................................................................................................... 105 1. Construcción de límites como factor de legalidad internacional. Fundamentos desde las prohibiciones en el ejercicio de la guerra, hasta las declaraciones de Derechos Humanos................................................................ 106 1.1. Antecedentes basados en el concepto de prohibiciones internacionales, principios, usos y leyes en el escenario de la guerra............... 107 1.2. El principio de legalidad penal como forma de surgimiento del derecho internacional de los Derechos Humanos (DIDH). (Desde el concepto de derechos del hombre hasta las declaraciones y vigencia internacional)................................................................................. 124 1.3. Los fundamentos de legalidad internacional. Protección de las graves violaciones en el DIDH y en el DIH.......................................... 133 1.4. El concepto de lesa humanidad. Antecedente de la prohibición y configuración de crímenes internacionales...................................... 137 2. El principio de legalidad penal en el sistema interamericano..................... 141 2.1. El nivel orientador de enjuiciamiento efectivo y de seguridad jurídica de la legalidad penal del sistema interamericano......................... 143 2.2. La reserva de ley en la creación de delitos y penas. —Legalidad Previa y estricta—........................................................................... 147 2.3. La Taxatividad o determinación de algunos tipos delictivos. Fundamento de legalidad estricta............................................................. 151 2.4. La irretroactividad de la ley más gravosa y las excepciones planteadas por la Corte Interamericana. Aplicación de legalidad extendida................................................................................................... 157

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Capítulo V EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA CONSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA INTERNACIONAL. FUNDAMENTACIÓN DESDE LOS TRIBUNALES AD HOC HASTA EL ESTATUTO DE ROMA. (HACIA UNAS BASES DE LEGITIMIDAD INTERNACIONAL CONFRONTADA EN UNA BASE DIVERSA Y AMPLIADA DEL SISTEMA JURÍDICO PENAL) Introducción.................................................................................................... 161 1. Tribunales de Juzgamiento y consecuencias de la guerra: necesidad de Legalidad y legitimidad internacional........................................................... 162 1.1. Los aportes de Núremberg en la construcción de la legalidad internacional.......................................................................................... 165 1.1.1. El principio de legalidad de Nüremberg............................... 169 1.1.2. La situación especial de los delitos contra la humanidad...... 172 1.2. Las Contribuciones del Tribunal de Tokio sobre el marco de Nüremberg............................................................................................ 183 2. Los Tribunales Ad Hoc en la Construcción de la legalidad penal internacional....................................................................................................... 184 2.1. Los aportes del Tribunal Penal para la antigua Yugoeslavia............ 185 2.2. Los aportes del Tribunal de Ruanda............................................... 188 Capítulo VI EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL ESTATUTO DE ROMA DE 1998 (ER) Introducción.................................................................................................... 193 1. El precedente del principio universal de justicia. Presupuesto de legitimidad en orden a la supra legalidad Internacional del Estatuto de Roma (ER).......................................................................................................... 194 1.1. De los avances del principio de justicia universal hasta la legalidad penal concebida en la CPI............................................................... 197 1.2. Elementos del principio de legalidad en el Estatuto de Roma.......... 200 2. El Estatuto de Roma (ER): relación entre el principio de legalidad y los crímenes de su competencia...................................................................... 205 2.1. Relación frente al genocidio............................................................ 206 2.2. Relación de los crímenes de lesa humanidad con el principio de legalidad......................................................................................... 211 2.3. Relación con los crímenes de guerra............................................... 219 2.4. Situación especial de la agresión..................................................... 225

TABLA DE ABREVIATURAS ER C.P.I DPI DIDH DIH DIP DDHH Corte IDH ONGS OEA CAN DUDH PIDCYP CIDH CADH ONU MP Cod. P CPP Const. Pol. C Corte C. CSJ

Estatuto de Roma Corte penal Internacional Derecho Penal Internacional Derecho Internacional de los Derechos Humanos Derecho Internacional Humanitario Derecho Internacional Penal Derechos Humanos Corte Interamericana de Derechos Humanos Organizaciones no Gubernamentales Organización de Estados Americanos Comunidad Andina de Naciones Declaración Universal de Derechos Humanos Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Comisión Interamericana de Derechos Humanos Convención Americana de Derechos Humanos Organización de Naciones Unidas Magistrado Ponente.

Código Penal Colombiano Código de procedimiento penal colombiano Constitución Política de Colombia Corte Constitucional Corte Suprema de Justicia

INTRODUCCIÓN GENERAL El principio de legalidad en la actualidad ha sido transformado desde su noción concebida en 1801, en términos del nullum crime sine lege, nulla poena sine lege. Lo anterior por cuanto, se han generado nuevos factores asociados inicialmente, al garantismo penal que producen efectos sobre tales fundamentos.

El presente trabajo solamente se abordará desde la perspectiva del principio de legalidad en los términos mencionados que se identifican con la garantía criminal en los tradicionales elementos a saber: ley previa, escrita, estricta, cierta, no retroactiva, etc., sin embargo, no se deja de lado que se trata de un asunto mayor. Todo ello supone realizar una primera revisión de los orígenes del principio de legalidad penal, desde la Carta Magna y la Revolución Francesa; además de analizar los procesos de establecimiento del mismo, en virtud de los fenómenos de evolución del derecho y de las escuelas del derecho penal, que produjeron los elementos que han modelado su estructura actual. Por lo anterior, la misma se orienta a una concepción que en los términos enunciados corresponde a la denominación de Garantía Criminal que a profundidad ha sido desarrollada entre otros por Luigi Ferrajoli.

Una vez establecido este origen de tipo dogmático —el presente texto se orienta a examinar también la influencia reciente al principio de legalidad, originada por los procesos de justicia internacional y de los instrumentos de derechos humanos. En este campo, el trabajo de investigación se orienta a determinar que allí también ha sido construido otro fundamento que corresponde a la legalidad penal internacional. Este factor también se acompaña de multiplicidad de derechos y principios que también suponen otro tipo de mecanismo de protección internacional que corresponde a la garantía criminal en el Derecho penal internacional, por cuanto en este escenario, confluyen elementos concebidos en las dos vertientes mencionadas.

Bajo esta perspectiva se podrá establecer si el principio de legalidad corresponde a un factor de mayor envergadura que requiere de nuevos fundamentos de orientación para resolver problemas como los que se suscitan en diversos escenarios nacionales, sobre todo de Latinoamérica, en donde se asevera una fórmula ampliada del principio de legalidad penal.

Si esto es así el principio solamente integra uno de los elementos que constituye la garantía criminal tanto penal como de derecho penal inter-

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nacional, como mecanismo de defensa de la justicia material en el nuevo orden penal de los Estados.

Lo anterior resulta pertinente en tanto que a través de estos procesos se pueden verificar a las garantías mencionadas como mecanismos de protección y seguridad del ciudadano, mediante la legalidad penal y la legitimidad del sistema, los cuales se someten a circunstancias límite como por ejemplo el revivir instancias prescritas, cuando se ha sacrificado a la justicia material o a las víctimas. Esto se denota tanto en la justicia de protección de derechos humanos como en el caso del derecho penal internacional. También esto acontece frente a situaciones en que se han realizado adecuaciones urgentes de conductas que revestían un carácter internacional y que se mantienen en la impunidad, independientemente de si concuerdan o no con el sistema jurídico constitucional.

Del mismo modo, este fenómeno se observa en casos en los que se ha sacrificado el sistema en actuaciones penales, apelando a interpretaciones forzadas de instrumentos internacionales, para determinar el alcance preciso de acontecimientos graves y relevantes como los crímenes de Estado, los delitos de lesa humanidad o las actuaciones procesales etc. Incluso también se observan casos en que conviven la tres situaciones y otros fenómenos en los que los límites del orden jurídico penal centrados en la legalidad penal tradicional, parecen no tener resistencia. En síntesis, si se apela a la configuración de la garantía criminal tanto penal como penal internacional, se constituye la defensa de la justicia material, y a la vez no se presentan elementos de cuestionamiento frente a la naturaleza de principios, sino que la suma de tales factores, van a incidir en la resolución de asuntos más preminentes frente a la legitimidad del sistema.

Para el desarrollo del presente trabajo se utilizará el método hermenéutico y analítico hipotético deductivo. Así mismo se empleará el método documental bibliográfico de tipo dogmático jurídico, desde la epistemología del derecho, en particular, en el origen y desarrollo del principio de legalidad, que le imprime a esta investigación un plano de valoración inicial de tipo iusfilosófico, desde la visión de la metodología jurídica de Héctor Fix Zamudio y Luis Legaz y Lacambra. También se adiciona el método de análisis jurisprudencial, atendiendo los presupuestos del texto el Derecho de los Jueces de Diego López Medina. Los métodos citados se desarrollan a partir del análisis y el diálogo entre las diversas corrientes jurídicas, desde la perspectiva penal internacional; el ámbito de los derechos humanos y desde el orden constitucional. Para tal efecto, la metodología propuesta se apoya en herramientas de tipo descriptivo, históricas, comparativas y propositivas de tipo argumentativo, así como en el desarrollo del método

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de análisis jurisprudencial con el desarrollo de varias líneas jurisprudenciales en tal sentido.

Sumado a lo anterior, se realiza análisis de contexto jurídico, mediante elementos del estructuralismo jurídico de carácter sociológico para abordar los procesos de construcción, períodos y etapas de desarrollo evolutivo de los fundamentos del principio de legalidad penal objeto de estudio. En esta tendencia se toma en cuenta la teoría de Alberto Montoro Ballesteros quien señala la pertinencia de la metodología citada para problemas como el analizado1. Para tal efecto, Montoro señala que la misma, consiste en preguntarse sobre las leyes que rigen las transformaciones jurídicas, la utilidad que puede tener tal descripción fáctico-jurídica en este acercamiento del fundamento filosófico a la experiencia (a la praxis), sin dar prevalencia ni a lo empírico ni a lo filosófico en el terreno del derecho2. Esta observación y descripción tiene lugar en los informes de ámbitos de justicia, en el contexto documental e histórico, etc., teniendo como centro de atención y transformación, las principales consecuencias que a partir de estos factores se han presentado frente al principio de legalidad en la construcción de la garantía criminal tanto penal como penal internacional. Finalmente, el presente trabajo hace parte de la tesis doctoral desarrollada en la Universidad Santo Tomás Bogotá, en el año de 2016, bajo la dirección del profesor Alejandro Ramelli Arteaga doctor de la Universidad de Salamanca y en especial bajo la colaboración del Doctor José Luis González Cussac, Profesor y catedrático benemérito de la Universidad de Valencia, a quien agradezco profundamente sus aportaciones y experiencia en la construcción de nuevos enfoques del derecho penal contemporáneo.

1

2

En este sentido, también se siguen las propuestas que formulan Elías Díaz y Legaz y Lacambra. El texto base para esta metodología corresponde al siguiente: MONTORO BALLESTEROS, Alberto. Análisis estructural y conocimiento jurídico. Murcia: Editorial Universidad de Murcia. 1982, Pág. 55 y ss.

MONTORO BALLESTEROS, Alberto. Ob. Cit. Pág. 55.

Capítulo I

EVOLUCIÓN EN LAS CONCEPCIONES DE LEGALIDAD COMO FACTOR DE LEGITIMIDAD DE LA LEY PENAL, DESDE LAS PRIMERAS FORMAS HASTA LA PRIMERA NOCIÓN DEL CONTRATO SOCIAL SUMARIO: Introducción. 1. Las Bases iniciales del principio de legalidad. 1.1.

El principio de legalidad. Los fenómenos objeto de análisis frente a la garantía criminal y de enjuiciamiento. 1.2. La noción de legalidad penal desde sus orígenes primarios y su reflejo en las primeras formas de legitimidad. 2. El principio de legalidad. Primeros acercamientos de legitimidad a partir de un concepto de enjuiciamiento penal. 2.1.

El principio de legalidad desde la Ilustración. La Revolución Francesa e Inglesa bajo el contrato social como formas de legitimidad penal.

2.2. Aportes del Iusnaturalismo como Factor de legitimidad del principio de legalidad penal.

INTRODUCCIÓN En la historia de la humanidad, diversos acontecimientos han construido los elementos básicos del principio de legalidad penal, para advertir, desde las más primigenias sociedades hasta las actuales, que existen factores que rigen y prevalecen para prevenir los atentados contra la sociedad e imponerles sanciones. En este capítulo se abordará el origen del principio de legalidad, el cual consolida diversos acontecimientos que determinan sus factores de construcción; estos últimos, a simple vista, parecen advertir el principio que hasta hoy nos gobierna. Es decir, si bien se trata de un producto de la modernidad, fruto de los alcances ilustrados, también contiene unos orígenes remotos especiales que pueden tener alcance hasta la actualidad. Es decir, a partir de estos elementos se comienza a elaborar el proceso histórico de evolución del principio analizado para confrontar las bases que dieron origen al principio de legalidad y la consecuente relación bajo el concepto de legitimidad.

En este sentido, se evidencia un concepto de legitimidad que se pretende demostrar en el presente capítulo, basado en principio en el factor teológico o religioso que se representaba en el concepto de la ley para determinar el castigo. Posteriormente se convierte este factor en la ley

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durante el imperio Romano y finalizada esta etapa se advierten varios procesos de transformación. Por ejemplo, en el medioevo se funda este origen de la legalidad en el poder de la iglesia y a partir de esta se otorga a los hombres, luego en el Estado Absolutista este poder de decretar la ley para el castigo de crímenes pasa al poder del Rey y finalmente con el advenimiento de la Revolución Francesa en el poder del Contrato Social. Sin dejar de lado el antecedente de Inglaterra, que a través de la Carta Magna de 1215, propició adelantar muchos de los procesos referidos. En cada episodio señalado se concibe un concepto de legitimidad de la legalidad penal que finalmente sienta sus bases en el contrato social.

Por esta razón, se hace necesario marcar episodios anteriores que permitieron el fundamento de legalidad penal en la actualidad. Este origen por una parte, es fruto de la Carta Magna en Inglaterra, de donde se desprende el concepto de enjuiciamiento legal y, de la otra, tiene sus raíces en la Revolución Francesa—3. El mismo ocasionó el desarrollo de toda una teoría dogmática penal y de una concepción de la sanción penal que se debate entre le retribución justa y la prevención en la comisión de conductas punibles, todo enmarcado en el escenario de un juicio justo. Todo este desarrollo tuvo que sufrir episodios desastrosos para la humanidad, por ejemplo, el nacional-socialismo que representó un retroceso en la concepción penal, o los regímenes autoritarios que pregonaban leyes penales pero que no podían considerarse en estricto sentido como justicia penal.

En otras palabras, podían considerarse legales, pero no eran derecho en términos de justicia material, tan solo en su base formal.

Finalmente, los giros de este principio han generado cada vez más formas diversas y precisas para la interpretación de las conductas penales, así como de la imposición de la sanción; un asunto que en la actualidad se enmarca por la presencia del “garantismo penal” y la defensa de los

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El derecho penal moderno tiene sus orígenes ideológicos en la filosofía de la ilustración, en la segunda mitad del siglo XVIII y está fuertemente unido a las transformaciones políticas del Estado posteriores a la revolución Francesa de 1789. La nueva visión del derecho penal se caracterizó por una premisa básica hasta entonces extraña al mismo: El carácter necesario e irrenunciable de la aplicación de las penas, pues el anterior derecho concentraba esta función en manos del monarca. Así, dejaba un amplio margen de excepciones y renuncias más o menos discrecionales cuando la crueldad resultaba innecesaria. Estas excepciones eran decididas no sólo por el Rey, a través del consejo de cámara, sino también por los jueces en sus visitas a las cárceles.

“Pues quien hace la ley bien puede perdonar su aplicación”. Esta institución entró en crisis debido al iluminismo francés del siglo XVIII. BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 2002, págs. 9-10.

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derechos humanos como nuevo paradigma de la protección por parte del sistema penal y por ende del principio de legalidad penal. A partir de este fundamento y previo al análisis de los antecedentes históricos del principio de legalidad, se plantea en forma inicial el problema y variables objeto de estudio en el presente trabajo como se expone a continuación.

1. Las bases iniciales del principio de legalidad penal El principio de legalidad constituye, en términos contemporáneos, un postulado que parte de la concepción del Estado Social y democrático de derecho, que ha tenido lugar en su definición, previa decisión política de carácter limitativo del ius puniendi del mismo, bajo sus elementos de ley cierta, estricta, previa, no retroactiva, proscrita de analogía excepto si es in bonam parte, etc. Sobre este punto es importante la postura que realiza Zaffaroni4, en especial porque esta decisión política señala únicamente su función, debido a que todos estos presupuestos no solo son inacabados en su realización, sino también abiertos en su enunciación. La pretensión de taxatividad fue fundada en el presupuesto del derecho subjetivo de punir, cuyo titular sería el Estado. No obstante, reitera Zaffaroni, se ha visto que este juspuniendi no existe, sino que se trata de una potentia puniendi necesitada de contención y reducción. En consecuencia, estos principios no pueden enumerarse taxativamente, pues nuevos conflictos, tecnologías, pretextos, violaciones, discursos, aportes de otras disciplinas, como también por efecto de su propio avance realizador, demandan su permanente actualización5.

En este orden de ideas, se revela un primer postulado como lo es el factor Estado de Derecho que significa el sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, que se traduce en los límites precisamente trazados por el principio de legalidad. En segundo término, el factor Estado Social de Derecho, sirve para legitimar la función de prevención, con miras a proteger a la sociedad, lo que trae consigo la necesidad social de intervención penal6. Por último, desde el Estado Democrático, significa poner al Derecho Penal en función del ciudadano, lo que genera ciertos límites 4

5

6

ZAFFARONI Eugenio. et. al. Tratado de derecho Penal, Parte General. Tomo I. Buenos Aires: Edit. Ediar, 1997, pág. 111.

Ibíd., pág. 111.

En el caso de la Argentina, el principio se construye siguiendo esta orientación en el denominado tipo normativo de ley penal constitucional que sirve para eliminar las restantes (leyes penales ilícitas). El principio se consagra en la CN (arts. 18-19 y mediante el inc. 22 del art. 75; arts. 9 de la CA y 9 del PIDCP). Ibíd, pág. 112.

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que se asocian al respeto de principios como dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano7.

Sin duda, lo que se plantea realmente es el punto de discusión sobre la verdadera función del principio de legalidad como se deriva de su fundamentación, de tal suerte que es innegable que dicho principio dirige el destino y los destinatarios del sistema penal y, por lo tanto, debe acoger las diferentes tendencias que se producen en la sociedad para que, a partir de allí, se ajuste la finalidad de la legislación y no al revés8. Si la sociedad no participa en este proceso de definición legal, en cuyo caso el sistema penal puede originarse aislado de su contexto y de las personas donde causa sus efectos. En este sentido, es importante el proceso legislativo promovido, toda vez que la legalidad estricta se viola cuando la ley penal es solo un mandato para que el juez agote la voluntad punitiva y termine la obra del legislador9. Esta legalidad no estricta —o directiva más o menos genérica— no es más que la expresión de una voluntad punitiva estatal, con desconocimiento del respeto al principio de reserva legal que indica que solo está prohibido lo que la ley proscribe y no lo que a cualquier juez se le ocurre. La legalidad, entonces, no se consigna para que el Estado manifieste su voluntad punitiva —que es su sentido autoritario, propio de textos como el italiano de 1930—, sino para que el ciudadano conozca su espacio de autonomía social. Debe, por ende, excluirse toda posibilidad de manipulación autoritaria de la propia idea de legalidad, exigiendo la estrictez legislativa10.

Conforme a lo anterior, Luigi Ferrajoli (2009) propone los siguientes axiomas del garantismo penal o de estricta legalidad del sistema penal, desarrollados igualmente por Zaffaroni (1997) y otros teóricos, los cuales generan un modelo límite que resulta de la adopción de diez principios

7

8

9

10

MIR PUIG Santiago. Derecho Penal Parte General. 5ª Edición. Barcelona: Editorial Reppertor, 2003, pág. 74.

En este proceso, independientemente del diálogo social del tema y según se desprende del anteproyecto del Código Penal Argentino, se enuncia en la exposición de motivos que no basta con la legalidad, sino que es necesario exigir que sea estricta, o sea, que el legislador agote los recursos técnicos para que los tipos penales definan claramente la conducta delictiva. ZAFFARONI Eugenio, et. al. Presidente. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación (Decreto Pág. E.N. 678/12). Art. 1º Principios. Anteproyecto de Código Penal de la Nación Argentina. Buenos Aires, 10 de diciembre de 2013, pág. 59 y 356.

ZAFFARONI Eugenio, et. al. Presidente comisión legislativa, Anteproyecto código penal. Ob. Cit. pág. 59.

Ibíd., pág. 59.