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COORDENADORAS

Ilse Marcelina Bernardi Lora Angélica Cândido Nogara Slomp Alessandra Souza Garcia

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

R257

Reforma trabalhista: um necessário olhar feminino [livro eletrônico] Coordenadoras Ilse Marcelina Bernardi Lora, Angélica Cândido Nogara Slomp, Alessandra Souza Garcia. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 3Mb ; ebook

REFORMA TRABALHISTA: UM NECESSÁRIO OLHAR FEMININO

ISBN: 978-85-9477-414-9 1. Trabalho. 2. Leis e legislação. I. Título. CDU: 34:331(81)(094) É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensãoReforma e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). R257 trabalhista: um necessário olhar feminino Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Coordenadoras Ilse Marcelina Bernardi Lora, Angélica Cândido Nogara Slomp, Alessandra Souza Garcia. – 1.ed. – Todos os direitos edição reservados à Tirant lo Blanch. São Paulo : Tirantdesta lo Blanch, 2019. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat 438p. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 ISBN: 978-85-9477-407-1 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br

1. Trabalho. Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Academia

2. Leis e legislação. I. Título. CDU: 34:331(81)(094)

São Paulo 2019

APRESENTAÇÃO Refletir sobre a temática contemporânea das questões que envolvem o complexo e multifacetado mundo do trabalho, e a medida e a intensidade com que é impactado por mudanças normativas que tensionam o campo da proteção à pessoa trabalhadora, permanecem como um imenso desafio para pensadores(as) e pesquisadores(as). Essa empreitada é assumida pela presente obra “Reforma Trabalhista: um necessário olhar feminino”. Mas, afinal, qual a importância de ter uma obra sobre a denominada “Reforma Trabalhista” (Lei nº 13.467/2017) escrita por mulheres? Há uma mudança de olhar? A perspectiva muda? Embora seja evidente um processo de feminização das carreiras jurídicas, não há impacto imediato, ou mesmo paulatino ascendente, na presença das mulheres como acadêmicas, pesquisadoras, ocupantes de cargos de direção nos tribunais e nas procuradorias, nas bancas de concursos públicos ou festejadas como doutrinadoras e articulistas. Especificamente no âmbito do Poder Judiciário, a questão da desigualdade instou à adoção de uma política institucional de correção. Recentemente, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ainda sob a Presidência da Ministra Carmén Lúcia, editou a Resolução nº 255/2018, que instituiu a política nacional de incentivo à participação institucional feminina no Poder Judiciário. Para tanto, o conselho considerou a importância dos espaços democráticos e de igualdade entre homens e mulheres; os dados levantados pelo próprio CNJ quanto à representatividade feminina, que demonstram a existência de assimetrias; o compromisso internacional presente na ratificação da Convenção das Nações Unidas sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a mulher; o esforço para se alcançar o que consta no 5º Objetivo de Desenvolvimento Sustentável da Organização das Nações Unidas, quanto a se alcançar a igualdade de gênero (Agenda 2030); além, e não menos importante, da vinculação presente nas normas constitucionais brasileiras. Quando se assume que o gênero importa, há a abertura de espaço para que se discuta, com alguma seriedade, a existência de desigualdades que precisam

REFORMA TRABALHISTA: UM NECESSÁRIO OLHAR FEMININO

ser eliminadas, isso inclui a necessária distribuição equitativa da formulação do pensamento crítico no âmbito jurídico. A produção jurídica brasileira não possui a neutralidade que se imagina. A crescente formação formal das mulheres, a maior inserção no mercado de trabalho e presença no sistema de justiça trabalhista ainda não se refletiu em maior visibilidade no campo da produção do conhecimento. Um passo importante para a mudança de cenário é o reconhecimento de que a desigualdade se presentifica. É um desafio romper a normalização de certos comportamentos, dentre eles o de que a produção jurídica é masculina por suposto maior interesse e tempo dos homens para o engajamento necessário. Por isso, há um certo sentido revolucionário na união de juristas em torno do propósito de reflexão sobre uma das mudanças normativas mais intensas no âmbito trabalhista das últimas décadas. A obra é, sobretudo, representativa da ocupação de espaço institucional, com uma válida, e necessária, disputa por um lugar. Mulheres juristas; mulheres que pensam; mulheres que influenciam; mulheres que interferem. As próprias mulheres, e também os homens, precisam se apropriar da temática de gênero e da discussão sobre a desigualdade para que sejam possíveis mudanças culturais que beneficiarão a todos, exatamente por atuarem para a construção de uma sociedade mais justa e democrática. No caso de uma sociedade plural, como a brasileira, o ideal de igualdade para todas as pessoas desafia os muitos sistemas sociais (a comunicação; o direito; a economia; a política; a educação; etc). Embora o enigma da igualdade não seja de fácil solução, o desenvolvimento de uma cultura de respeito à diversidade pode colaborar efetivamente para o alcance desse objetivo. O reforço aos estereótipos não contribui para o desenvolvimento de uma cultura de respeito, o que inclui a percepção, por vezes normalizada, de que doutrinadores ou juristas são homens. A diversidade no campo da pesquisa e na produção de conhecimento certamente impacta, isso porque o aumento da diversidade de atores tende a elevar progressivamente o nível das discussões a partir das diferentes realidades envolvidas. O desenvolvimento de uma cultura de diversidade possibilita que a própria sociedade tome consciência do potencial social e político de todos, incluindo das mulheres. Igualdade tem o significado da diferença porque não se trata de acessar os espaços masculinos, mas de reivindicar e de ocupar o espaço das mulheres. A obra cumpre esse tom revolucionário da ocupação, com muita

APRESENTAÇÃO 7

propriedade, do espaço institucional de produção jurídica. Ilse Marcelina Bernardi Lora1 enfrenta a necessária perspectiva constitucional que deve orientar a análise da Lei nº 13.467/2017 e lança possibilidades para que se possa refletir sobre o princípio do não-retrocesso social e o alcance do que se pode considerar como núcleo intangível do atual sistema. Aldacy Rachid Coutinho problematiza as modificações em torno do grupo econômico, revelando, em termos trabalhistas, as controvérsias em torno de quem se pode considerar como sujeito empregador – e, na condição de sujeito, com direitos e obrigações. Márcia Frazão da Silva (re)trabalha o tema da jornada, que esteve na luta histórica dos trabalhadores por melhores condições de vida e de trabalho, lançando o alerta do papel normativo que cabe ao princípio protetivo. O objetivo de uniformização da jurisprudência, que é ínsito à estrutura constitucional e legal do Tribunal Superior do Trabalho, está presente na análise de Isabela Márcia de Alcântara Fabiano, que se propõe à investigação sobre o grau de afetação da Lei nº 13.467/2017 sobre as Súmulas daquele tribunal. O angustiante tema da efetividade social do Processo do Trabalho encontra-se traduzido no artigo de Juliane Caravieri Martins, que adota a desconsideração da personalidade jurídica e a consequente responsabilidade do sócio retirante como pontos de referência para a sua abordagem. O diálogo das fontes é utilizado como estratégia para o enfrentamento do tema, considerando as previsões da Constituição, do CTN, do CPC e da CLT modificada. Suely Filippetto contextualiza as chamadas horas de trajeto, ou horas “in itinere”, no contexto mais abrangente do trabalho inserido como significativa questão social num mundo profundamente transformado em que o fenômeno da globalização permite questionar como transformar desenvolvimento econômico em desenvolvimento para todos. Adriana de Fátima Pilatti Ferreira Campagnoli e Silvana Souza Netto Mandalozzo desenvolvem a temática do trabalho a tempo parcial na perspectiva da mãe-trabalhadora. De fato, a questão de gênero no campo do trabalho não se dissocia do exercício do direito à maternidade, isso numa sociedade que ainda convive com a injusta divisão sexual das tarefas domésticas, aqui compreendidas também aquelas que são inerentes ao cuidado dos filhos.

REFORMA TRABALHISTA: UM NECESSÁRIO OLHAR FEMININO

Hilda Maria Brzezinski da Cunha Nogueira coloca em evidência a normatividade dos princípios constitucionais, incluindo os que relacionam aspectos do meio ambiente do trabalho, da saúde e da segurança, para propor abordagem sobre as alterações que atingiram a limitação da duração do trabalho para os trabalhadores e trabalhadoras. Elementos como a qualificação profissional, inserida no direito à formação e à educação, e os desafios decorrentes do que tem sido denominado de Quarta Revolução Industrial estão presentes nas reflexões Dinaura Godinho Pimentel Gomes sobre a prática do teletrabalho. As limitações que foram impostas, e tensionam o direito à integral reparação no campo da indenização por danos extrapatrimoniais, foram relacionadas criticamente no estudo de Lecir Maria Scalassara Alencar. Nancy Mahra de Medeiros Nicolas Oliveira aborda uma das inovações mais polêmicas da Lei nº 13.467/2017, qual seja, o contrato intermitente, propondo-se ao debate sobre se representa a possibilidade de precarização das condições de trabalho. Zélia Maria Cardoso Montal considera o parâmetro internacional, das normas OIT, como importante referência, além do diálogo com a Constituição de 1988, para discutir as dispensas plúrimas e coletivas, as quais possuem impacto para além do jurídico. A possibilidade ou não de diferenciar o tratamento jurídico dispensado aos trabalhadores, a depender do padrão remuneratório, é problematizada por Marlene T. Fuverki Suguimatsu quando refere a situação dos chamados hipersuficientes. A tradição doutrinária trabalhista faz ecoar até os tempos atuais o papel funcional da teoria do conglobamento. Miriam Cipriani Gomes preocupa-se em relacionar a sobrevivência ou não dessa teoria/princípio com a análise dos conflitos entre normas coletivas, considerando a matriz da busca pela norma mais favorável. Na Era democrática, o campo trabalhista se viu às voltas, vez por outra, desse que acabou se tornando um dos grandes motes da Lei nº 13.467/2017, qual seja, a hipótese de prevalência do negociado sobre o legislado. As polêmicas em torno desse assunto se encontram nas reflexões de Adriane Reis de Araujo. O principal impacto da Lei nº 13.467/2017 no acesso à justiça, em razão das modificações sobre a gratuidade e a sucumbência, encontra-se no estudo

APRESENTAÇÃO 9

de Sandra Mara de Oliveira Dias. Também Thereza Cristina Gosdal revela os problemas no campo processual no caso da justiça gratuita e, para isso, procede à narrativa sobre o trato que as Constituições, desde 1934, têm conferido ao tema. Alessandra Souza Garcia desenvolve raciocínios sobre o exercício do direito de ação, como corolário do acesso à justiça, e eventuais excessos, no contexto - e para problematizar - a litigância de má-fé. A produção de prova é um evento central se forem consideradas as singularidades do Processo do Trabalho e, por isso, adquire especial importância a discussão sobre a distribuição de ônus e a possibilidade de sua inversão, cujo assunto é abordado por Emília Simeão Albino Sako. Os requisitos da petição inicial trabalhista foram, também eles, modificados pela Lei nº 13.467/2017. Lembrando que a função dela – petição inicial – é a de instaurar o processo, Luiza Berlini Dornas Ribeiro Moreira analisa a extensão das referidas alterações. As polêmicas sobre o acordo extrajudicial, sua natureza jurídica, as questões procedimentais, os limites a serem observados, além de outros aspectos, estão no artigo de Márcia Kamei Lopez Aliaga. Angélica Candido Nogara Slomp, por sua vez, traz importante contribuição quanto à execução trabalhista, no contexto da efetividade das decisões judiciais, especificamente quanto à possibilidade de ser instaurada de ofício. Patrícia Benetti Cravo e Sandra Cristina Zanoni Cembraneli Correia se ocuparam do fenômeno que vem se intensificando no Brasil desde início dos anos 1970, e que ganhou novos contornos em termos de marco regulatório com a Lei nº 13.467/2017, qual seja, o da terceirização, e, para isso, enfrentam, também, a relação que estabelece com movimentos de precarização do mundo do trabalho. Samia Moda Cirino permite refletir sobre um mundo do trabalho que ainda estranha as mulheres, no qual, uma aparência de igualdade é desfeita à luz dos dados concretos sobre o cotidiano laboral. Para a abordagem, a divisão sexual do trabalho é referida como constitutiva das relações de gênero. É, sem dúvida, uma obra que cumpre, e muito bem, o propósito de trazer para a compreensão crítica, e aprofundada, os temas mais polêmicos e atuais que afetam o mundo do trabalho; um mundo do trabalho em profunda transformação. As costuras das narrativas de tantas mulheres juristas revela o compromisso reiterado sobretudo com a Constituição e com a produção

REFORMA TRABALHISTA: UM NECESSÁRIO OLHAR FEMININO

de conhecimento que não seja mera repetição. Problematiza-se para lançar para o futuro as incontáveis possibilidades e desafios trazidos pela Lei nº 13.467/2017. Se há um eixo comum presente nas diferentes falas e temas da obra ele se encontra justamente na compreensão da dinâmica transformadora da interpretação, do direito e dos (as) juristas.

SUMÁRIO

Convido, a todos e a todas, às descobertas dos traços das mulheres que escrevem.

DIREITO CONSTITUCIONAL: INSTRUMENTO OBRIGATÓRIO PARA EVITAR O RETROCESSO SOCIAL EM FACE DA LEI Nº 13.467/17 . . . . . . . . . . . . 15

APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Noemia Porto

INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Ilse Marcelina Bernardi Lora

GRUPO ECONÔMICO: CONFIGURAÇÃO, REQUISITOS E EFEITOS TRABALHISTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

Brasília, agosto de 2019.

Aldacy Rachid Coutinho

Noemia Porto

Presidente da ANAMATRA (biênio 2019/2021)

JORNADA DE TRABALHO. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º, § 2º DA CLT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Márcia Frazão da Silva

A REVISÃO DAS SÚMULAS DO TST EM FACE DA REFORMA TRABALHISTA . . 67 Isabela Márcia de Alcântara Fabiano

“REFORMA” TRABALHISTA, DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E A CONSEQUENTE RESPONSABILIDADE DO SÓCIO RETIRANTE. REVESES NA EFETIVIDADE SOCIAL DO PROCESSO DO TRABALHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 Juliane Caravieri Martins

HORAS “IN ITINERE”: NOVA CONFIGURAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 Suely Filippetto

TRABALHO EM REGIME DE TEMPO PARCIAL: O ENFRENTAMENTO DA REFORMA TRABALHISTA SOB A ÓTICA DA MÃE-TRABALHADORA . . . . . . . 127 Adriana de Fátima Pilatti Ferreira Campagnoli Silvana Souza Netto Mandalozzo

ANÁLISE CRÍTICA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS NA JORNADA DE TRABALHO PELA LEI Nº 13.467/2017 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 Hilda Maria Brzezinski da Cunha Nogueira

EDUCAÇÃO DE QUALIDADE E A PRÁTICA DO TELETRABALHO NO CENÁRIO DOS AVANÇOS TECNOLÓGICOS: DISCIPLINA JURÍDICA . . . . . . . 155 Dinaura Godinho Pimentel Gomes

REPARAÇÃO DE DANOS DE NATUREZA EXTRAPATRIMONIAL DECORRENTES DA RELAÇÃO DE TRABALHO: EXAME DOS CRITÉRIOS FIXADOS PELA REFORMA TRABALHISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Lecir Maria Scalassara Alencar

CONTRATO INTERMITENTE: NOVA FORMA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 Nancy Mahra de Medeiros Nicolas Oliveira

REFORMA TRABALHISTA: UM NECESSÁRIO OLHAR FEMININO

AS DISPENSAS PLÚRIMAS E COLETIVAS À LUZ DAS CONVENÇÕES DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

INTRODUÇÃO

Zélia Maria Cardoso Montal

A POLÊMICA ACERCA DOS CHAMADOS TRABALHADORES HIPERSUFICIENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 Marlene T. Fuverki Suguimatsu

A TEORIA DO CONGLOBAMENTO COMO CRITÉRIO DE AFERIÇÃO DA NORMA COLETIVA MAIS FAVORÁVEL SOBREVIVEU À REFORMA TRABALHISTA? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 Miriam Cipriani Gomes

OS PARÂMETROS DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA NA REFORMA TRABALHISTA: LEGISLADO VERSUS NEGOCIADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 Adriane Reis de Araujo

JUSTIÇA GRATUITA ONEROSA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 Sandra Mara de Oliveira Dias

A JUSTIÇA GRATUITA APÓS A REFORMA TRABALHISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 Thereza Cristina Gosdal

DAS SUPOSTAS AVENTURAS JURÍDICO-TRABALHISTAS AO ACESSO À JUSTIÇA COMO DIREITO FUNDAMENTAL: A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NA REFORMA TRABALHISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 Alessandra Souza Garcia

DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 Emília Simeão Albino Sako

PETIÇÃO INICIAL TRABALHISTA SEGUNDO A LEI Nº 13.467/17 . . . . . . . . . . . 363 Luiza Berlini Dornas Ribeiro Moreira

O PROBLEMÁTICO ACORDO EXTRAJUDICIAL PREVISTO NA REFORMA TRABALHISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 Márcia Kamei Lopez Aliaga

A EXECUÇÃO/CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE OFÍCIO PERSISTE NO PROCESSO DO TRABALHO – INTERPRETAÇÃO DO ART. 878 DA CLT À LUZ DO SUBSISTEMA PROCESSUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 Angélica Candido Nogara Slomp

TERCEIRIZAÇÃO E PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 Patrícia Benetti Cravo Sandra Cristina Zanoni Cembraneli Correia

A REFORMA TRABALHISTA BRASILEIRA NA PERSPECTIVA DAS RELAÇÕES DE GÊNERO: REIFICAÇÃO OU SUPERAÇÃO DA DIVISÃO SEXUAL DO TRABALHO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 Samia Moda Cirino

Desde sua promulgação, em 01 de maio de 1943, a Consolidação das Leis do Trabalho sofreu sucessivas alterações, permanecendo intactos, anteriormente à chamada “Reforma Trabalhista” determinada pela Lei nº 13.467/17, apenas 188 do total de seus 921 artigos, com manutenção, entretanto, de seus fundamentos básicos. Diverso, contudo, é o panorama estipulado pela Lei nº 13.467, sancionada pelo Presidente da República em 13 de julho de 2017 e publicada no Diário Oficial da União em 14.07.2017, com vigência a partir de 11 de novembro de 2017. Precedida pela Lei da Terceirização, sancionada em 31 de março de 2017, a Reforma Trabalhista é alvo de inúmeras críticas, destacando-se sua tramitação de modo açodado e plebiscitário, a ausência do necessário e amplo debate social e a falta de análise do efetivo impacto de cada uma das aproximadamente 100 alterações promovidas na Consolidação das Leis do Trabalho e que atingiram institutos fundamentais, de que são exemplos a jornada de trabalho, o alcance da negociação coletiva, a atividade hermenêutica do Judiciário Trabalhista, além do trabalho intermitente e em tempo parcial. O principal argumento brandido pelo legislador reformista, durante o breve trâmite do PL nº 6.787/2016 que viria, após ampliado por Projeto Substitutivo da Câmara, a se transformar na Lei nº 13.467/17, era de que havia necessidade de modernizar a legislação trabalhista e que a providência mostrava-se indispensável para criar novos empregos e combater a informalidade. Para os mentores da lei, a vetusta CLT padecia de ancilosamento, sem capacidade para responder aos modernos reclamos sociais determinados pelos novos modelos de produção e pelas renovadas dinâmicas das relações trabalhistas. A realidade, entretanto, cuidaria de infirmar a justificativa basilar indicada pelo legislador para, dentre outras mudanças, admitir contratações precárias, debilitar as entidades sindicais, flexibilizar exorbitantemente a jornada de trabalho, dificultar o acesso à Justiça e conferir prevalência desproporcional ao negociado em detrimento da lei. Com efeito, dados estatísticos oficiais colhidos quando as novas regras completaram um ano de vigência comprovaram a fragilidade dos argumentos de seus idealizadores. O impacto na geração de novos empregos foi insignificante e também não houve redução da informalidade. O cenário, porque inquietante, na medida em que a designada reforma

REFORMA TRABALHISTA: UM NECESSÁRIO OLHAR FEMININO

trabalhista tem o potencial de, uma vez equivocadamente interpretada e aplicada, provocar o desmantelamento de arcabouço jurídico orientador das relações trabalhistas fruto de estruturação histórica, voltado à necessária proteção da dignidade da pessoa humana, motivou o desenvolvimento da presente obra, que congrega grupo multidisciplinar, e que tem por principal objetivo examinar e interpretar os dispositivos da Lei nº 13.467/17 à luz dos princípios fundamentais sociais consagrados na Constituição Federal e em normas internacionais de trabalho internalizadas no ordenamento jurídico pátrio.

DIREITO CONSTITUCIONAL: INSTRUMENTO OBRIGATÓRIO PARA EVITAR O RETROCESSO SOCIAL EM FACE DA LEI Nº 13.467/17

A equipe é formada por mulheres que atuam na Magistratura, no Ministério Público do Trabalho, na Academia e na Advocacia e que buscam, a partir de suas experiências profissionais e sociais, oferecer à comunidade jurídica análise crítica e responsável da nova normatividade jurídica do Direito do Trabalho e do Processo do Trabalho, afinada com os cânones que informam essas duas áreas, que atuam interligadas e têm como propósito maior preservar o valor social do trabalho humano e construir uma sociedade mais justa e equitativa.

Ilse Marcelina Bernardi Lora1

O juiz perfeito não é máquina de aplicar textos. (Monteiro Lobato)

O que move as autoras, além da natural inquietude jurídica, é a certeza de que há forças para resistir, determinação para contribuir e esperança de que haverá dias melhores.

Sumário: Introdução. 1. Objeto, elementos e funções das constituições. 2. Um novo modo de ver o direito constitucional. 3. A nova interpretação constitucional. 4. Direitos humanos e direitos fundamentais. 4.1. Estrutura das normas de direito fundamental. 5. Os direitos fundamentais no sistema constitucional brasileiro. 6. Restrições a direitos fundamentais e seus limites. 7. Fundamentalidade dos direitos sociais. 8. Vinculação dos poderes públicos aos direitos fundamentais. 9. Proibição de retrocesso. Conclusão. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO Em 13 de julho de 2017, foi sancionada pelo Presidente da República, a Lei nº 13.467, publicada no Diário Oficial da União de 14.07.2017, com vigência a partir de 11 de novembro de 2017. A lei em questão estabeleceu a denominada reforma trabalhista, com expressiva repercussão no âmbito das relações de trabalho, na medida em que provocou alterações profundas em institutos relevantes do Direito e do Processo do Trabalho. A lei, batizada por seus mentores como “modernização trabalhista”, era considerada pelo Executivo como essencial para criar empregos. Entretanto, os dados estatísticos oficiais colhidos quando as novas regras completaram um 1

Juíza do Trabalho no Paraná. Mestre em Direito pela Unoesc.

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ano de vigência demonstraram a falácia dos argumentos de seus idealizadores. O impacto na geração de novos empregos foi insignificante e também não houve redução da informalidade. Não bastasse, exame do teor do diploma legal demonstra o propósito indisfarçável de limitar a atividade hermenêutica do Judiciário Trabalhista, circunscrevendo-a à interpretação literal, atitude que afronta a independência técnica do juiz e ignora o papel confiado pela Constituição ao Judiciário de garantidor dos direitos fundamentais, inclusive contra eventuais excessos do próprio Legislativo. As matérias versadas na Lei nº 13.467 têm impacto considerável na atividade jurisdicional, cumprindo sejam examinadas com redobrada acuidade e sob o filtro do Direito Constitucional. Eventual interpretação meramente literal dos dispositivos, em especial daqueles que dizem respeito a direitos fundamentais, equivale a anuir às reiteradas tentativas de limitar a atividade do juiz do trabalho e com isso obstaculizar a efetivação dos preceitos contidos na Constituição Federal, conectados ao Estado Social Democrático. Com o intuito de colaborar para que eventual leitura unicamente positivista – extremamente cômoda, na medida em que exime o jurista de se comprometer com a necessária análise abrangente, ponderada e equilibrada de cada caso – promova o distanciamento do Direito da real efetivação da justiça, preconiza-se que a lei mencionada seja interpretada e aplicada à luz do Direito Constitucional. Atitude diversa conduzirá irremediavelmente ao aniquilamento do arcabouço de proteção dos direitos duramente conquistados ao longo de décadas. Com efeito, o Direito Constitucional, desde que adequadamente manejado pelo intérprete, representa instrumento efetivo para evitar o retrocesso social em face da Lei nº 13.467/17. Atendidas essas considerações, apresentam-se o objeto, os elementos e as funções da Constituição, destacando-se sua atribuição de limitar e controlar o poder. Com base na doutrina do constitucionalista Luís Roberto Barroso, indica-se o novo modo de ver o Direito Constitucional e a nova interpretação constitucional, enfatizando-se a imprescindibilidade de contemplar e interpretar toda a ordem jurídica sob a ótica da Constituição, de forma a concretizar os valores nela consagrados. A estrutura das normas de direito fundamental, que se organizam sob a forma de princípios e regras, foi objeto de exame cuidadoso, em especial diante do reconhecimento da normatividade dos princípios. Compreender o tratamento conferido aos direitos fundamentais na Constituição Brasileira é

Ilse Marcelina Bernardi Lora 17

indispensável para se avaliar as possibilidades conferidas ao legislador na tarefa de conformação e restrição dos direitos fundamentais, viabilizando ao intérprete e aplicador, de forma técnica, adequadamente alicerçada e necessariamente desapaixonada, reconhecer e declarar eventuais inconstitucionalidades de dispositivos da nova lei por ofensa ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso. O reconhecimento acerca da fundamentalidade dos direitos sociais é pressuposto indispensável para que a essa categoria seja aplicada a proteção especial conferida aos direitos e garantias individuais, inclusive no que diz com a vinculação dos poderes públicos a tais direitos, e que alcança, no que respeita ao legislador, a chamada proibição de retrocesso. Almeja-se que o estudo ora apresentado contribua para que os intérpretes e aplicadores do texto da Lei nº 13.467/17 promovam a harmonização pacífica e justa dos conflitos laborais, com preservação do núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais e com o indispensável respeito ao princípio da proibição de retrocesso social.

1. OBJETO, ELEMENTOS E FUNÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES

O constitucionalismo moderno, movimento político, social e cultural estruturado a partir de meados do século XVIII, contrapondo-se às estruturas tradicionais de domínio político, propôs nova configuração do poder. Este se deslocou da figura do príncipe para a concepção de soberania nacional, passando a lei a ser entendida como exteriorização da vontade geral (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2013). Houve, para o desenvolvimento desse processo, a inegável contribuição norte-americana, que conferiu, com a Constituição de 1787, feição paradigmática ao constitucionalismo moderno. O constitucionalismo republicano dos Estados Unidos criou novo sistema político que, dentre outras garantias, fixou regras gerais de ações políticas e legitimou direitos naturais da pessoa humana. (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2013). A promulgação, na França, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, marcou o início da ascensão da era do constitucionalismo moderno. Seu artigo 16 assentava que um Estado que não garantisse a separação dos poderes e não sustentasse os direitos individuais não teria uma constituição. (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2013). A origem da expressão Direito Constitucional deriva dos princípios consagrados pela Revolução Francesa, cuja substância dizia respeito à limitação da autoridade governativa, alcançável por meio da separação de poderes e da declaração de

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direitos. (BONAVIDES, 2007). A chamada constituição moderna, legitimada pelo novo constitucionalismo, é entendida como a organização metódica e coerente da comunidade política por meio de documento escrito onde são designadas as liberdades e os direitos e são estabelecidos os limites do poder político. Dito conceito transformou-se paulatinamente em um dos preceitos basilares da cultural jurídica ocidental. (CANOTILHO, 1999). Têm, portanto, as Constituições modernas como objeto principal fixar a estrutura do Estado, sua organização, método de aquisição do poder, forma e limites de seu exercício, certificar os direitos e garantias dos indivíduos e os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais. (SILVA, 2013). Quanto aos elementos da Constituição, de relevo para o presente estudo são aqueles classificados por Silva (2013) como limitativos e socioideológicos. Os primeiros, chamados de limitativos porque demarcam a ação dos poderes estatais, são aqueles representados pelo rol de direitos e garantias fundamentais correspondentes aos direitos individuais e suas garantias, direitos de nacionalidade, políticos e democráticos. Os segundos, consubstanciados nas normas socioideológicas previstas no Capítulo II do Título II (Direitos Sociais), nos Títulos VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social), demonstram a natureza do compromisso das constituições modernas entre o Estado individualista e o Estado Social. A Constituição brasileira de 1988 consagrou, em seu caput, o princípio do Estado Democrático de Direito, assim entendido aquele que, dentre outros fins, empenha-se em garantir aos cidadãos o concreto exercício, não apenas dos direitos civis e políticos, mas também e principalmente os direitos econômicos, sociais e culturais, indispensáveis para a efetivação dos chamados direitos e garantias individuais. Dentre as diversas funções da Constituição, merece destaque o fato de ela atuar como ferramenta de limitação e controle do poder. A contenção jurídica do poder ocorre através de duas formas principais, quais sejam, separação dos poderes e garantia de direitos fundamentais. Por isso que leis infraconstitucionais que atentem contra os direitos fundamentais violam uma das funções precípuas da Constituição. (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2013).

2. UM NOVO MODO DE VER O DIREITO CONSTITUCIONAL Barroso (2006b) alerta que está em desenvolvimento no mundo

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contemporâneo fenômeno crescente, derivado em especial dos avanços tecnológicos, de exclusão social de quem não é produtivo ou competitivo o bastante. O Estado não quer se ocupar dos projetos e aspirações das pessoas e deixou de lado a pregação de igualdade e emancipação. Disseminam-se o desemprego e a terceirização desenfreada, com seu subproduto definido no subemprego e na informalidade. Diante esse cenário, imperativa a admissão de que concretizar o Direito não deve se limitar a simples ato de conhecimento, com a declaração do sentido de uma norma preexistente. Necessário reconhecer que a aplicação da lei implica ato de vontade, com a eleição de uma alternativa dentre aqueles que se apresentam. O operador jurídico é guiado nessa atividade pelo Direito Constitucional, que demarca a moldura no interior da qual o intérprete exercitará sua criatividade e seu senso de justiça, tendo sempre em conta que na sua tarefa não há liberdade absoluta e que deverá observar os princípios, fins públicos e programas de ação previstos no texto constitucional. O direito é criação humana, idealizado como método de solução de conflitos e mecanismo de pacificação social, tendo evoluído ao longo dos tempos mercê do desenvolvimento da sociedade e do incremento de suas necessidades e pretensões. A consolidação do Direito moderno se faz no século XIX, sob a égide do ímpeto positivista, com status e pretensão de ciência. A lei passa a ser considerada expressão superior da razão, sendo o Estado única fonte do poder e do Direito. O sistema jurídico é pleno e autossuficiente. A interpretação jurídica se faz mediante subsunção dos fatos à norma, não sendo permitido ao juiz exercer qualquer papel criador. Contrapondo-se à concepção jurídica tradicional surge a teoria crítica do direito, que se alicerça no reconhecimento de que o Direito não se ocupa de fenômenos que se organizam independentemente da atividade do sujeito, seja o legislador, o juiz ou o jurista. Esse envolvimento do sujeito com o objeto prejudica a pretensão científica do Direito e seu anseio de objetividade. Para a teoria crítica, encontrável na produção acadêmica de vários países, especialmente nas décadas de 1970 e 1980, o Direito é equiparável à política, representando discurso de legitimação do poder. O Direito manifesta-se nas sociedades estruturadas como a institucionalização dos interesses preponderantes. Em nome da racionalidade, da organização, da justiça, oculta-se a dominação, dissimulada por linguagem que a faz ter aspecto natural e neutro. Além disso, a teoria crítica apregoa que o operador jurídico deve atuar de forma concreta, tendo presente que o papel do conhecimento não se restringe à interpretação do mundo, alcançando

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também a sua transformação. “O intérprete deve buscar a justiça, ainda quando não a encontre na lei.” (BARROSO, 2006b, p. 14). O Brasil sofreu o influxo da teoria crítica do direito, desenvolvendo valiosa produção científica. Encontrou, todavia, diversos entraves, com destaque para a supremacia praticamente absoluta da dogmática convencional e as práticas da ditadura militar, que incluíam hostilidade às instituições e repressão. Não obstante, a teoria em questão teve o inegável mérito de propiciar o surgimento de geração menos dogmática, mais sensível a outros pensamentos teóricos e sem o mesmo comprometimento com o status quo. O processo de redemocratização do Brasil estimulou o retorno ao Direito. Embora não se ignore que nem sempre a lei é exteriorização da vontade geral institucionalizada, havendo situações em que está a serviço de conveniências, e não da razão, houve progresso considerável. Resultado do debate político, a lei retrata a despersonalização do poder e a concretização da vontade política. Não há compromisso com o outro sem a lei. É indispensável, por isso, aproveitar as potencialidades favoráveis da dogmática jurídica, usar a interpretação principiológica, embasada em valores, na ética e na razão possível. A contar da segunda metade do século XX, o positivismo jurídico, cujo ponto culminante foi o normativismo de Hans Kelsen, já não se harmonizava com o momento do processo civilizatório e com os anseios daqueles que defendiam a causa da humanidade. Para evitar o indesejável retorno ao jusnaturalismo, surge então o pós-positivismo. Ultrapassando o conhecimento convencional, ele inaugura seu percurso. Mantém certo respeito ao ordenamento positivo, mas nele reintroduz as noções de justiça e legitimidade. A marca do constitucionalismo moderno é encontrada no retorno aos valores, na reaproximação entre ética e Direito. Os valores compartilhados por toda a comunidade, em certo momento e lugar, são materializados em princípios, que passam a estar albergados, de forma explícita ou implícita, na Constituição. Além dos princípios tradicionais, incorporaram-se outros, com destaque para a dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da solidariedade e da reserva da justiça. A concepção pós-positivista e principiológica do Direito inspirou o surgimento de moderna hermenêutica constitucional, com o desenvolvimento de um rol de princípios instrumentais e próprios de interpretação constitucional. Este novo século principia assentado na compreensão de que o Direito é um complexo aberto de valores, enquanto a Constituição representa

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um agrupamento de princípios e regras para realizá-los. Dois princípios assumiram papel de destaque no cenário brasileiro nos últimos tempos: o da razoabilidade e o da dignidade da pessoa humana. O princípio da razoabilidade, também chamado da proporcionalidade, presta-se ao controle da discricionariedade legislativa e administrativa, além de permitir ao Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando inexista adequação entre a finalidade e o meio empregado; quando haja trajetória com menor gravame a um direito individual e não exista proporcionalidade em sentido estrito. O princípio da dignidade humana, por sua vez, reconhece âmbito de integridade moral a ser garantido a todas as pessoas pelo só fato de serem pessoas, expressando complexo de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio da humanidade. Seu conteúdo jurídico está intimamente ligado aos direitos fundamentais, sejam eles individuais, políticos ou sociais. Tem como núcleo material essencial o mínimo existencial, que compreende o conjunto de bens e utilidades indispensáveis para a sobrevivência e para a fruição da própria liberdade. Abaixo de tal patamar, ainda que exista sobrevivência, não há dignidade. Há consenso sobre o núcleo básico das prestações que compõem o mínimo existencial: renda mínima, saúde básica e educação fundamental. Existe também elemento instrumental, definido no acesso à justiça, imprescindível para a efetivação dos direitos. O direito constitucional brasileiro atravessa momento notável, com duas alterações de paradigma que lhe conferiram nova dimensão: o comprometimento com a efetividade de suas normas e a elaboração de uma dogmática de interpretação constitucional. A concepção da Constituição como conjunto de pretensões políticas e chamamento à atuação dos Poderes Públicos cedeu espaço ao reconhecimento de sua força normativa, da natureza vinculativa e obrigatória de suas disposições. As particularidades das normas constitucionais, com sua significação própria, sua abertura e proeminência jurídica, exigiram a criação de novos métodos hermenêuticos e de princípios próprios de interpretação constitucional. Tais circunstâncias provocaram mudança da posição da Constituição na ordem jurídica nacional, que se desloca ao centro do sistema. A Constituição, a par de constituir um sistema, assume nova configuração, passando a ser também modo de examinar e interpretar todas as demais ramificações do Direito. Significa dizer que toda a ordem jurídica deve ser vista e interpretada sob a ótica da Constituição, de modo a concretizar os valores nela consagrados. A constitucionalização do direito infraconstitucional determina

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a reinterpretação de suas regras sob a ótica constitucional, providência indispensável quando se analisa a Lei nº 13.467/17.

3. A NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Para Canotilho (1999), interpretar uma norma constitucional compreende o ato de conferir um significado a um ou a múltiplos símbolos linguísticos que se encontram na Constituição com o objetivo de alcançar uma solução para problemas práticos normativo-constitucionalmente fundada. Segundo Canotilho (1999), a tarefa de interpretar a Constituição alcança todos os aplicadores das normas constitucionais, neles inseridos o legislador, o administrador e os tribunais. Todos aqueles a quem incumbe aplicar e concretizar a constituição devem se empenhar para obter resultado justo, por meio de procedimento racional e controlável, além de fundamentar esse resultado igualmente de forma coerente e controlável. A forma normativa da Constituição expande-se por todo o ordenamento jurídico, ocupando, a partir do pós-guerra, a natureza de componente que estrutura e unifica o ordenamento jurídico, receptáculo de valores e princípios que condicionam todos os ramos do Direito. (BARROSO, 2006a). Indispensável, por isso, analisar os fundamentos da nova interpretação constitucional, a fim de encontrar os necessários subsídios para o reconhecimento e declaração de eventuais inconstitucionalidades presentes na Lei nº 13.467/17. A Constituição e seus princípios conferiram nova significação a todos os demais ramos jurídicos. A efetividade da Constituição é o suporte sobre o qual se estruturou a nova interpretação constitucional. A nova interpretação constitucional contempla métodos inéditos de realização da vontade da Constituição, sem, contudo, abandonar o método de subsunção e aqueles tradicionais da hermenêutica. A grande novidade na interpretação constitucional diz respeito ao reconhecimento de que as normas jurídicas em geral e as constitucionais em particular não apresentam acepção singular, aplicável a todas as hipóteses sobre as quais incidem. As cláusulas constitucionais, em razão de seu conteúdo aberto, principiológico e subordinado à realidade latente, não contemplam sentido único e objetivo, tal como pretendia a hermenêutica tradicional. O sentido da norma é determinado com base nos elementos do caso concreto, dos princípios a serem resguardados e dos fins a alcançar, produzindo-se então solução constitucionalmente apropriada para o problema cuja solução se busca. (BARROSO, 2006a). Nos casos difíceis, poderá o magistrado empregar valores substantivos e “a técnica da ponderação como

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ferramenta metodológica racional para a solução de problemas que envolvem a limitação de direitos fundamentais». (PEREIRA, 2018, p. 420). Há cenários em que uma regra, válida em abstrato, poderá receber a pecha de inconstitucionalidade ao incidir sobre determinada hipótese ou ainda quando o emprego do modo de proceder previsto pela regra violar gravemente a finalidade que ela busca alcançar. (BARROSO, 2006a).

4. DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS Tendo em vista que uma das principais atribuições das Constituições modernas consiste em declarar os direitos e garantias dos indivíduos, necessário que seja examinada sua principal categoria, que diz respeito aos direitos fundamentais. Sobre o tema, convém assinalar que, embora as expressões “direitos do homem” e “direitos fundamentais” sejam continuadamente usadas como sinônimos, podem ser distinguidas segunda sua procedência e significado. Direitos do homem, segundo a dimensão jusnaturalista-universalista, são aqueles direitos válidos para todos os povos e em todas as épocas. Direitos fundamentais, por sua vez, são os direitos do homem garantidos jurídica e institucionalmente, e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem são próprios da natureza humana “e daí o seu carácter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta”. (CANOTILHO, 1999, p. 393). Todos os seres humanos possuem, por natureza, direitos humanos, independentemente de circunstâncias eventuais, tais como a raça, gênero, nacionalidade ou religião. São direitos que decorrem do ser-homem de cada indivíduo. Não podem ser concedidos ou outorgados pelo Estado, cabendo a este apenas positivá-los, efetivá-los e protegê-los. (HAHN, 2010). Direitos fundamentais, por sua vez, “são aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais.” (BONAVIDES, 2007, p. 560). A positivação dos direitos fundamentais, que não tem natureza constitutiva e sim declaratória, ocorre, como regra geral, através da Constituição, que é o ato normativo mais relevante de cada nação. O reconhecimento expresso dos direitos humanos pela autoridade política confere maior segurança às relações sociais, a par de exercer função pedagógica no meio comunitário, na medida em que atribui prevalência aos importantes valores éticos, facilitando sua assimilação pela coletividade. (COMPARATO, 2013). Após examinar as diversas expressões utilizadas para designar tais direitos,

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Silva (2008, p. 178) conclui que direitos fundamentais do homem constitui a mais apropriada, porque, a par de dizer respeito a princípios que resumem a concepção do mundo e indicam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no âmbito do direito positivo, as prerrogativas e instituições concretizadas em garantias de convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. Segundo o mesmo autor, o qualificativo fundamentais indica que se trata de situações jurídicas imprescindíveis à realização, à convivência e à própria sobrevivência da pessoa humana. São, também, fundamentais do homem – entendido como pessoa humana – no sentido de que a todos, sem distinção, devem ser reconhecidos e concreta e materialmente efetivados. Não significam simples limitação ao Estado ou autolimitação deste, mas “limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dela dependem”. Os direitos fundamentais podem ser examinados, dentre outros ângulos, sob os enfoques funcional e estrutural. Sob a perspectiva funcional, têm atuação no plano subjetivo e objetivo. Na dimensão subjetiva, atuam como garantidores da liberdade individual, dos direitos sociais e coletivos, enquanto na perspectiva objetiva sua normatividade ultrapassa a aplicação subjetivo-individual, alcançando também a orientação do agir do Estado. O verdadeiro sentido da dimensão objetiva diz respeito a um comando que tem por destinatário o Estado no sentido de proteger os direitos, o que compreende, além de providências concretas tendentes a efetivá-los, a atividade legislativa necessária para desenvolvê-los e promovê-los. (PEREIRA, 2018).

4.1. ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITO FUNDAMENTAL As normas de direito fundamental organizam-se sob a forma de princípios de regras. Os critérios para distingui-los não são unânimes, havendo, no particular, acentuada polêmica. A tarefa, entretanto, é indispensável para a delimitação da estrutura das normas de direito fundamental, o que é premissa medular para o exame das restrições e limites dos direitos fundamentais. (PEREIRA, 2018). Barroso (2006b) explica, que, embora os princípios estivessem presentes no Direito desde longa data, exercendo diversos papéis, no presente conquistaram o reconhecimento de sua normatividade. Os princípios condensam valores, conferem unidade ao sistema e condicionam a atividade do intérprete. Suplantando a ideia de que encerravam dimensão puramente axiológica, despidos de aplicabilidade direta e imediata, os princípios foram levados ao centro do sistema. Segundo a dogmática moderna, as normas em geral e as

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normas constitucionais em particular, dividem-se em princípios e regras, estas com relato mais objetivo e incidência circunscrita a situações específicas e aqueles com mais ampla abstração e propósito mais destacado. A Constituição passa a ser vista como um complexo de princípios e regras, sujeito ao influxo de valores jurídicos suprapositivos, no qual as noções de justiça e de concretização dos direitos fundamentais têm atribuição primordial. A diferenciação qualitativa entre regra é princípio é um dos esteios da moderna dogmática constitucional, imprescindível para a suplantação do positivismo legalista, onde as normas eram limitadas a regras jurídicas. Regras são enunciações normativas que incidem sob a forma de tudo ou nada, em geral mediante subsunção. Se os fatos pressuposto na regra se verificarem, deve ela ser aplicada de forma direta e automática, com a consequente produção de seus efeitos. Princípios, por sua vez, ostentam carga valorativa mais acentuada, justificativa ética, escolha política relevante e apontam certa direção a ser observada. Há, entretanto, em ordem pluralista outros princípios que contemplam decisões, valores ou justificativas diferentes, não raro contrapostos. Para solver a colisão de princípios constitucionais, classe onde se inserem os direitos fundamentais, o intérprete recorre ao critério da ponderação de valores ou ponderação de interesses, técnica que permite definir o peso relativo dos princípios contrapostos. Incumbe ao intérprete, atendidas as peculiaridades do caso concreto, estabelecer concessões recíprocas, de forma a alcançar resposta socialmente desejável, comprometendo da menor forma possível cada um dos princípios ou direitos fundamentais que se encontram em oposição.

5. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

Ao analisar a abertura do catálogo dos direitos fundamentais Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2013) afirmam que no sistema constitucional brasileiro o regime jurídico dos direitos fundamentais, estejam ou não previstos no Título II da Constituição Federal, não encontra distinção. Assenta seu entendimento, dentre outros aspectos, no fato de o art. 5º, § 2º, da CF, mencionar, de forma genérica, os “direitos e garantias expressos nesta Constituição”, não estabelecendo limites quanto à sua localização no texto. Indica, por outro lado, o irrefutável compromisso da Constituição Federal com os direitos sociais, previstos no título relativo aos direitos fundamentais, e apenas sistematizados em outro capítulo.

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Desse modo, merece ser reconhecida a fundamentalidade de todos os direitos previstos no Título II, o que inclui os direitos sociais do art. 6º e os chamados direitos dos trabalhadores, sem prejuízo de outros dispersos no texto constitucional. Os direitos fundamentais possuem, ainda, dupla perspectiva, em razão de que podem ser havidos tanto como direitos subjetivos individuais, quanto como elementos objetivos fundamentais da ordem jurídica (SARLET, 2008), sendo de interesse para o presente estudo a segunda dimensão mencionada. Esta – a dimensão objetiva -, para cujo exame é invocada a decisão proferida pela Corte Federal Constitucional da Alemanha em 1958, no caso Lüth, havida como paradigmática, assenta-se na ideia de que a função dos direitos fundamentais não se circunscreve à de serem direitos subjetivos do indivíduo contra atos do Estado. Segundo a perspectiva objetiva, os direitos fundamentais representam os valores objetivos básicos eleitos pela Constituição, “com eficácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos”. (SARLET, 2008, p. 159). Nos termos da teoria contemporânea dos direitos fundamentais, não deve o Estado apenas se abster de infringir tais direitos, incumbindo-lhe também proteger seus titulares em face de lesões e intimidações praticadas por terceiros. O dever de proteção alcança a atividade legislativa, administrativa e jurisdicional do Estado, representando um dos mais relevantes desdobramentos da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais. (SARMENTO, 2006). É certo, entretanto, que os direitos fundamentais não são absolutos, sendo necessário, ante o extenso rol inscrito nos textos constitucionais, compatibilizá-los entre si e com outros preceitos ou bens protegidos pela ordem jurídica. A universalidade de tais direitos e sua constitucionalização como conjunto implica a possibilidade de inevitáveis colisões, resolvíveis mediante a estipulação de restrições recíprocas em sua aplicação. (PEREIRA, 2018).

6. RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS E SEUS LIMITES

A doutrina pontifica que a análise das restrições dos direitos fundamentais exige a identificação de seu âmbito de proteção. (MENDES, 2007). Para a definição do âmbito de proteção, necessário analisar a norma constitucional garantidora de direitos, tendo em vista: a) a identificação dos bens jurídicos protegidos e a amplitude da proteção e b) o exame das possíveis restrições previstas expressamente na Constituição (expressa restrição constitucional) e a verificação das reservas legais de índole restritiva. A reserva legal pode ser

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simples ou qualificada. Nesta a Constituição não se limita a exigir previsão em lei para autorizar restrição ao âmbito de proteção, determinando, também, as condições especiais, os fins e os meios a serem empregados. Tratando-se de direitos fundamentais sem reserva legal expressa, não é dado ao legislador, como regra geral, ir além dos limites fixados no próprio âmbito de proteção. A ação do legislador, no exercício de seu poder de restrição e conformação, é limitada pela própria Constituição, que impõe a proteção de um núcleo essencial do direito fundamental, além de exigir clareza, determinação, generalidade e proporcionalidade das restrições impostas. O princípio da proteção do núcleo essencial busca evitar o esvaziamento do conteúdo do direito fundamental que poderia ocorrer em razão de restrições impróprias ou desproporcionais. Uma lei será inconstitucional se ferir o princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso. (MENDES, 2007). Sarlet, Marinoni e Metidiero (2013) informam que somente podem ser consideradas justificadas eventuais limitações dos direitos fundamentais que observarem compatibilidade formal e material com a Constituição. O controle da constitucionalidade material diz respeito aos seguintes aspectos: (a) observância do núcleo essencial dos direitos fundamentais; (b) respeito às exigências da proporcionalidade e da razoabilidade; e (c) proibição de retrocesso. Tais categorias adquirem a função de limites aos limites dos direitos fundamentais, atuando como autênticas barreiras à sua restringibilidade. O núcleo essencial diz respeito ao conteúdo intangível e irrestringível dos direitos fundamentais, tanto os de liberdade quanto os sociais. Representa limite para a atuação dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. (TORRES, 2009). Mesmo nas situações em que o legislador está expressamente autorizado pela Constituição a emitir normas restritivas, sua vinculação à defesa do núcleo essencial dos direitos objeto de restrição é mantida. O princípio da proporcionalidade, considerado um dos pilares do Estado Democrático de Direito brasileiro, constitui instrumento apto ao controle dos atos comissivos e omissivos dos poderes públicos, atuando como critério de controle de constitucionalidade das medidas que restringem direitos fundamentais. “O princípio da proporcionalidade atua aqui, no plano da proibição de excesso, como um dos principais limites às limitações de direitos fundamentais”. (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2013, p. 349). Para fins de controle da constitucionalidade de atos que restringem o âmbito de proteção dos direitos fundamentais, faz-se o desdobramento do princípio da proporcionalidade em três subprincípios: a) da adequação de meios; b) da necessidade e c) da proporcionalidade em sentido estrito. Segundo

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o primeiro (da adequação), é necessário verificar se determinada medida é efetivamente o meio certo para alcançar determinado fim, ou seja, se há consonância entre o fim buscado e o instrumento utilizado. Quando se trata de restrição a direitos fundamentais, esse subprincípio exige que toda restrição aos direitos fundamentais seja própria para o alcance de um fim constitucionalmente legítimo. O subprincípio da necessidade, também denominado máxima dos meios mais suaves, impõe a investigação sobre a existência de meio menos gravoso para alcançar o mesmo resultado, impondo a Constituição, no que respeita às medidas restritivas de direitos fundamentais, que o legislador escolha aquela menos nociva a tais direitos. A proporcionalidade em sentido estrito (também chamada máxima do sopesamento) exige que se examine se o resultado obtido com a intervenção sobrepõe-se aquilo que se perde com a medida. Significa dizer que uma restrição a direitos fundamentais somente será havida constitucional se puder ser justificada pela significância do atendimento do princípio cuja efetivação é buscada por meio da intervenção. Dessa forma, a proporcionalidade em sentido estrito parte do pressuposto de que se deve realizar cotejo entre o grau de afetação do direito fundamental e a magnitude da efetivação do princípio que a ele se contrapõe e que é indicado como fundamento da restrição. (PEREIRA, 2018). No que respeita à proibição de retrocesso, dada sua especial relevância, será objeto de análise em item próprio.

7. FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS A Constituição Federal de 1988 consagrou os direitos sociais no art. 6º, assim considerando, atendida a redação conferida pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados. Topologicamente, o artigo em questão se encontra no Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo II, dos Direitos Sociais. O Brasil, ao assim agir, acompanhou a tendência verificada em âmbito mundial no sentido de constitucionalização dos direitos sociais após a Segunda Guerra Mundial. Para Silva (2013), os direitos sociais, como aspecto dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas disponibilizadas pelo Estado de forma direta ou indireta, previstas em normas constitucionais, que oportunizam melhor situação de vida aos mais necessitados. Tais direitos têm a aptidão de promover a igualdade social, guardando, portanto, vinculação com o direito de igualdade.

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Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2013) asseveram que a condição de direito social não se encontra exclusivamente ligada a uma atuação positiva do Estado no incremento da segurança social, como meio de compensar desigualdades fáticas evidentes e instrumento para garantir nível mínimo de condições para uma vida digna. A afirmação de fundamentalidade de todos os direitos assim intitulados na Constituição Federal, circunstância que abrange todo o Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais e, desta forma, os direitos sociais previstos no art. 6º e os denominados direitos dos trabalhadores, impõe reconhecer presunção em prol da fundamentalidade também material de tais direitos e garantias. O doutrinador salienta que, segundo sua ótica, todos os direitos, expressa ou implicitamente positivados, localizados no Título II da CF (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) ou mesmo insertos em outras partes do Constituição Federal, são direitos fundamentais. Para Bonavides (2007), em razão de sua estreita vinculação com o princípio da dignidade da pessoa humana, os direitos sociais recebem do direito constitucional brasileiro garantia idêntica àquela prevista para os direitos e garantias individuais do art. 60 da Constituição Federal, inexistindo distinção de grau ou de valor entre os direitos sociais e individuais. Sublinha-se o entendimento de que as vertentes que negam a fundamentalidade dos direitos sociais estão divorciadas do direito constitucional positivo, na medida em que se estribam em critérios de materialidade fundamental, não raro atreladas a teorias da justiça de caráter liberal, sem a indispensável harmonia com o sistema constitucional vigente. Também não tomam em consideração a expressa inserção dos direitos sociais, inclusive dos direitos dos trabalhadores, no texto da Carta Magna como uma das espécies dos direitos e garantias fundamentais do Título II, a par do compromisso do constituinte com a justiça social. (CANOTILHO et al., 2013).

8. VINCULAÇÃO DOS PODERES PÚBLICOS AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais são, concomitantemente, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Em razão de sua natureza de direitos subjetivos, facultam a seus titulares impor seus interesses em face dos órgãos que a eles se vinculam. Como elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva, estabelecem a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático (MENDES, 2007). Por se encontrarem previstos na Constituição Federal, os direitos

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fundamentais tornam-se parâmetros de sistematização e de limitação dos poderes constituídos (Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário). Sua constitucionalização não permite que sejam havidos simples autolimitações dos poderes constituídos, suscetíveis a alterações ou supressão ao arbítrio destes. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2007). Os direitos fundamentais foram concebidos originariamente como direitos de defesa, para colocar o cidadão a salvo de interferências indevidas do Estado. Atendida essa dimensão, ao Poder Público era conferida competência negativa, o que determinava a obrigação de respeitar o núcleo básico de liberdades do cidadão. Trata-se da chamada eficácia vertical, necessária, ante a manifesta desigualdade do indivíduo perante o Estado, a quem são atribuídos poderes de autoridade. Para Canotilho (1999), a função de direitos de defesa dos cidadãos, exercida pelos direitos fundamentais, compreende dupla perspectiva: 1) no plano jurídico-objetivo, representam normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo sua interferência na esfera jurídica individual; 2) no plano jurídico-subjetivo, significam o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir abstenções do Estado, a fim de evitar ações lesivas por parte deste (liberdade negativa). Entretanto, com a transformação das relações sociais e o incremento de suas reivindicações, o mero dever de abstenção revelou-se insuficiente, circunstância que deu nascimento à chamada vinculação positiva dos poderes públicos. Esta implica ação do Estado, a quem incumbe adotar políticas e ações aptas a fomentar a preservação dos direitos e garantias dos indivíduos, concretizando assim o ideário do Estado Social. A vinculação positiva do Estado abarca os Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo. Do primeiro, exige-se o fomento de políticas públicas destinadas à efetivação dos direitos e garantias do cidadão, além de interpretação e aplicação das leis em consonância com os direitos fundamentais. Ao Judiciário é confiada tarefa substancial na defesa dos direitos fundamentais, em especial diante do preceito insculpido no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que consagra a inafastabilidade da jurisdição, incumbindo-lhe, no exercício de suas atribuições, imprimir a esses direitos a máxima eficácia possível, a par de recusar aplicação a preceitos que desrespeitem os direitos fundamentais. No âmbito do Poder Legislativo, a atividade legiferante deve atuar de forma a manter coerência com o sistema de direitos fundamentais. De outra parte, a vinculação aos direitos fundamentais pode assumir conteúdo positivo, impondo a edição de normas que regulamentem os direitos fundamentais sujeitos à concretização normativa. (MENDES, 2007, p. 235).

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A vinculação aos direitos fundamentais expressa, para o legislador, uma marcação material de sua liberdade de conformação na esfera de sua ação regulamentadora e concretizadora. Além disso, a norma inserta no art. 5º, § 1º, da Constituição Federal determina limitação das possibilidades de restrição, pelo legislador, no âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Embora apenas o legislador esteja autorizado a introduzir restrições aos direitos fundamentais, encontra-se ele vinculado a tais direitos. Pode-se afirmar que o art. 5º, § 1º, da CF traduz manifesta proibição de leis que se oponham aos direitos fundamentais. (SARLET, 2008). A vinculação do legislador aos direitos fundamentais alcança a chamada proibição de retrocesso.

9. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO O princípio da proibição de retrocesso social implica garantia ao cidadão contra a atuação regressiva do Estado, proibindo a elaboração de leis que, embora não sejam retroativas, determinem redução dos direitos sociais anteriormente assentados. A corrente que defende a proibição de retrocesso afirma que, relativamente aos direitos fundamentais que dependem de ação legislativa para sua concretização, uma vez alcançando determinado grau de sua realização, normatização posterior não pode reverter os progressos obtidos. “A realização do direito pelo legislador constituiria, ela própria, uma barreira para que a proteção atingida seja desfeita sem compensações”. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2007, p. 236). Mendes, Coelho e Branco (2007) informam que o segmento que admite a revisão, pela ação legislativa, de direitos conquistados argumenta que o princípio da proibição de retrocesso não pode ser genericamente acolhido, em razão da liberdade assegurada ao legislador de conformar tais direitos, afirmando ainda que a aplicação de forma indistinta de tal princípio conduziria à destruição da autonomia do Poder Legislativo. Para Sarlet (2008), a problemática da proibição de retrocesso guarda estreita vinculação com a noção de segurança jurídica, princípio inafastável do Estado de Direito e umbilicalmente associado à própria concepção de dignidade da pessoa humana. A dignidade não será adequadamente respeitada e protegida quando as pessoas estiverem sujeitas a um tal grau de instabilidade jurídica que não lhes seja possível, com um mínimo de segurança e serenidade, confiar nas instituições e numa certa perenidade das suas próprias posições

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jurídicas. A dignidade da pessoa humana reclama proteção diante de atos de caráter retroativo e também em face de medidas retrocessivas, que não podem ser consideradas como propriamente retroativas, na medida em que respeitam os direitos adquiridos, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Emenda constitucional ou lei ordinária que conduza à supressão de certos conteúdos da Constituição ou à revogação de normas legais regulamentadoras de dispositivos constitucionais, destacadamente em matéria de direitos sociais, ainda que com efeitos tão somente prospectivos, podem configurar ofensa ao princípio da proibição de retrocesso.

estipular outros direitos que determinem avanço de tais direitos e nunca o retrocesso. (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 360).

A vedação de retrocesso também decorre do princípio da maximização da eficácia das normas de direitos fundamentais. O art. 5º, § 1º, da Constituição Federal estende sua proteção aos direitos fundamentais em face do poder constituinte reformador e também diante do legislador ordinário e demais órgãos estatais, que, portanto, além de estarem incumbidos de um dever permanente de desenvolvimento e concretização eficientes dos direitos fundamentais (inclusive e, no âmbito da temática versada, de modo particular os direitos sociais), não pode – em qualquer hipótese – suprimir pura e simplesmente ou restringir de modo a invadir o núcleo essencial do direito fundamental ou atentar, de outro modo, contra as exigências da proporcionalidade. (SARLET, 2008).

Qualquer providência do Poder Público, específica ou geral, que contravenha a esse fim é inválida e pode ser declarada sua inconstitucionalidade pelo juiz, sendo de notar que este também goza de discricionariedade, já que a Constituição não deu o sentido do que se deva entender por melhoria da condição social do trabalhador. (SILVA, 2008).

A proibição de retrocesso, embora não deva ser havida como regra geral de cunho absoluto, sob pena de ofensa à autonomia do legislador, não pode comprometer o núcleo essencial dos direitos sociais já realizados e efetivados pelo legislador. Para Canotilho (1999), os direitos sociais e econômicos, como os direitos dos trabalhadores, o direito à assistência e à educação, uma vez alcançado determinado nível de concretização, passam a representar, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo. Não se trata de assegurar, em abstrato, um status quo social, e sim de resguardar direitos fundamentais sociais, destacadamente no seu núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente autorreversibilidade têm como limite o núcleo essencial já realizado, sobretudo quando o núcleo essencial se reconduz à garantia do mínimo de existência condigna inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. (CANOTILHO, 1999). No sistema jurídico brasileiro, o princípio da proibição do retrocesso encontra-se manifestamente contemplado no caput do art. 7º da Constituição Federal, que prescreve que “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social: [...]”. No dispositivo em questão, encontra-se elencado rol de direitos fundamentais sociais. Atendido o que consta no caput, imperativo concluir que é permitido ao legislador apenas

Ao discorrer sobre as normas programáticas e a constitucionalidades das leis, Silva (2008, p. 159) afirma que a última parte do caput do art. 7º da Constituição Federal (“além de outros que visem à melhoria de sua condição social”) é de natureza programática, acrescentando que o legislador, ao outorgar outros direitos aos trabalhadores, tem ampla discricionariedade, achando-se, entretanto, condicionado ao objetivo proposto, qual seja, a melhoria da condição social do trabalhador.

Embora não se ignore que a legislação trabalhista deve acompanhar as novas realidades dos modelos produtivos, não menos certo é que as eventuais alterações não podem configurar ofensa aos direitos fundamentais e ao princípio da proibição do retrocesso, sob pena de se lhe recusar aplicabilidade, por manifesta inconstitucionalidade. Incumbe, portanto, ao Poder Judiciário Trabalhista, diante dos importantes e excepcionais desafios impostos pela nova legislação trabalhista, buscar, no Direito Constitucional, os instrumentos necessários para evitar o completo e irremediável aniquilamento do arcabouço de proteção de direitos duramente conquistados ao longo de décadas. Com efeito, conhecendo com profundidade as funções da Constituição, sua posição central no sistema jurídico, a necessidade de a ordem jurídica ser vista e interpretada sob a ótica da Constituição a fim de que se concretizem os valores nela consagrados, poderá o intérprete recusar aplicação a dispositivos da Lei nº 13.467/17 conflitantes com a fundamentalidade dos direitos sociais e o sistema dos direitos fundamentais, com destaque para o princípio da proibição de retrocesso.

CONCLUSÃO As Constituições modernas têm como objeto principal estruturar o Estado, limitar o exercício do poder e designar as liberdades e os direitos. A contenção jurídica do poder ocorre através de duas formas principais, quais sejam, a separação dos poderes e a garantia de direitos fundamentais. No ambiente atual, de progressiva exclusão social, o operador jurídico é

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guiado pelo Direito Constitucional, que busca retorno aos valores e a materialização de princípios, com destaque para a dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da solidariedade e da reserva da justiça.

consequente vinculação a eles dos poderes constituídos. No âmbito do Poder Legislativo, a atividade legiferante deve atuar de forma a manter coerência com o sistema dos direitos fundamentais, sendo vedado o retrocesso social.

A Constituição, na ordem jurídica nacional, desloca-se para o centro do sistema e passa a ser também modo de examinar e interpretar todas as demais ramificações do Direito. Diante dessa nova posição da Constituição, toda a ordem jurídica deve ser vista e interpretada sob sua ótica.

O princípio da proibição de retrocesso social, contemplado no caput do art. 7º da Constituição Federal, implica garantia ao cidadão contra a atuação regressiva do Estado, proibindo a elaboração de leis que determinem redução dos direitos sociais anteriormente assentados. O princípio em questão guarda estreita vinculação com a segurança jurídica e está umbilicalmente associado à concepção de dignidade da pessoa humana.

A nova intepretação constitucional contempla métodos inéditos de realização da vontade da Constituição. Suas cláusulas, de conteúdo aberto, principiológico e subordinado à realidade latente, permitem identificar o sentido da norma com base nos elementos do caso concreto, nos princípios a serem resguardados e nos fins a alcançar. Os direitos fundamentais representam a principal categoria de direitos e garantias declarados pela Constituição. As normas de direito fundamental organizam-se sob a forma de princípios e regras, tendo aqueles conquistado o reconhecimento de sua normatividade. Segundo a perspectiva objetiva, os direitos fundamentais representam os valores objetivos básicos eleitos pela Constituição, fornecendo diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos. Os direitos fundamentais, entretanto, não são absolutos, fazendo-se necessário compatibilizá-los entre si e com outros preceitos ou bens protegidos pela ordem jurídica. A análise das restrições dos direitos fundamentais exige a identificação de seu âmbito de proteção. Somente podem ser havidas justificadas eventuais limitações que observarem compatibilidade formal e material com a Constituição. O controle da constitucionalidade material alcança a observância de seu núcleo essencial, o respeito às exigências da proporcionalidade e da razoabilidade e a proibição de retrocesso. Tais categorias adquirem a função de limites aos limites dos direitos fundamentais, atuando como barreiras à sua restringibilidade. O núcleo essencial diz respeito ao conteúdo intangível e insuscetível de restrição dos direitos fundamentais, representando limite à atuação dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, enquanto o princípio da proporcionalidade atua na esfera da proibição de excesso. Reconhece-se aos Direitos Sociais previstos na Constituição Federal, categoria em que se inserem também os direitos dos trabalhadores, a mesma fundamentalidade assegurada aos direitos e garantias individuais, com a

O Poder Judiciário Trabalhista tem diante de si importante desafio, definido na adequada interpretação e aplicação da Lei 13.467/17. Incumbe-lhe, no exercício dessa tarefa, buscar no Direito Constitucional os instrumentos necessários para evitar o completo e irremediável aniquilamento do arcabouço de proteção de direitos duramente conquistados ao longo de décadas. Reconhecendo a posição central da Constituição no sistema jurídico, a necessidade de a ordem jurídica ser vista e interpretada sob a ótica da Constituição a fim de que se concretizem os valores nela consagrados, poderá recusar aplicação a dispositivos da lei conflitantes com a fundamentalidade dos direitos sociais e o sistema dos direitos fundamentais, com destaque para o princípio da proibição de retrocesso.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARROSO, Luís Roberto. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no Direito brasileiro. In: BARROSO, Luís Roberto (org.). A nova interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006a. p. 327-378 ______. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no Direito brasileiro. In: BARROSO, Luís Roberto (org.). Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Rio de Janeiro: Renovar, 2006b. p 1-48. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 1999. ______. et al. Comentários à constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Almedina, 2013. COMPARATO, Fábio Konder. Fundamento dos direitos humanos. Disponível em: http://www.iea.usp. br/publicacoes/textos/comparatodireitoshumanos.pdf. Acesso em: 19 mar. 2019. GOLDSCHMIDT, Rodrigo. Flexibilização dos direitos trabalhistas: ações afirmativas da dignidade da pessoa humana como forma de resistência. São Paulo: LTr, 2009. HAHN, Paulo. Repensar os direitos humanos no horizonte da pluralização e da interculturalidade. In: HAHN, Paulo (org.). Direitos fundamentais: desafios e perspectivas. Nova Petrópolis: Nova Harmonia, 2010. MENDES, Gilmar. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. rev. e ampl. 3. tir.

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São Paulo: Saraiva, 2007. _______; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

GRUPO ECONÔMICO: CONFIGURAÇÃO, REQUISITOS E EFEITOS TRABALHISTAS

PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. ; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

Aldacy Rachid Coutinho1 Sumário: Introdução. 1. A reforma trabalhista de 2017. 2. E este sujeito empregador. 3. Grupo econômico. 3.1. Explicitando a sua configuração. 3.2. E elencando os requisitos. 3.3. Para pontuar os efeitos trabalhistas. Conclusão. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO A Lei nº 13.467, de 2017 (BRASIL, 2017), é sobretudo obra do substitutivo apresentado pelo Relator Deputado Rogério Marinho para a reforma trabalhista (Projeto de Lei nº 6.787, de 2016), que propôs metamorfoses significativas nos marcos regulatórios do mercado de trabalho brasileiro. A proposta substituída, originária do Poder Executivo pelas mãos do então Presidente Michel Temer, não havia ousado tanto. A mudança fora o resultado de uma janela de oportunidades aberta e situou-se muito aquém e, ao mesmo tempo, muito além do que se pretendia fazer crer, ou ser. Por um lado, não atingiu o seu escopo de modernizar como alardeado e, por outro, não se restringiu a uma reforma na perspectiva de aprimoramento dos marcos regulatórios laborais mediante novos textos gráficos, senão apontou para uma alteração muito mais impactante e paradigmática, destruidora do Direito do Trabalho. A reforma teve sua tramitação originada, como indicado, no Poder 1

Possui graduação em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba (1984), especialização em Antropologia Filosófica e Especialização em Scienze Amministrative na Università degli Studi di Roma, mestrado em Direito (1993) e doutorado em Direito pela Universidade Federal do Paraná (1998). Professora Titular de Direito do Trabalho da Universidade Federal do Paraná aposentada. Integra o Corpo Docente Permanente da Univel. Coordena o Núcleo de Pesquisa “Trabalho Vivo” e integra a Rede Nacional de Grupos de Pesquisa de Direito do Trabalho e da Seguridade Social – RENAPEDTS e a Rede de Direito Público Brasil-Itália-Espanha – REDBRITES.

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Executivo; e, após, passou por uma Comissão Especial criada mediante Ato da Presidência da Câmara dos Deputados, de 3 de fevereiro de 2017, com base no inciso II do artigo 34 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados; constituída e instalada em 09 de fevereiro de 2017, produziu um Relatório aprovado e serve hoje como indicativo das razões apresentadas para as alterações produzidas.

1. A REFORMA TRABALHISTA DE 2017 Merecem destaque algumas justificativas para proceder-se a uma reforma da legislação trabalhista, que visava “[...] aprimorar as relações de trabalho no Brasil” conforme Relatório (PARECER, 2017, p. 1-2). Argumentos de variada ordem podem ser extraídos do Parecer do Relator. Argumentos histórico-temporais tentam justificar a necessidade de mudanças pela cronologia, cuja máxima reside na incorreta atribuição da inspiração fascista – teriam sido as leis trabalhistas inspiradas no ‘fascismo de Mussolini’ (PARECER, 2017, p. 17); e, ainda, por todos: [...] o Brasil de 1943 não é o Brasil de 2017. Há 74 anos éramos um país rural, com mais de 60% da população no campo; [...] vivíamos na ditadura do Estado Novo; [...] o governo outorgou uma legislação trabalhista preparar o país para o futuro. (PARECER, 2017, p. 17).

Argumentos de viés social, correlacionados com os de natureza temporal, indicaram mudanças na sociedade que não teriam sido acompanhadas pela legislação; neste sentido salientou-se que “[…] apesar desses exemplos, existem pessoas que insistem em dizer que a legislação não precisa de atualizações” (PARECER, 2017, p. 17): [...] hoje, estamos no século XXI, na época das tecnologias da informação, [na época em que nossos telefones celulares carregam mais capacidade do que toda NASA quando enviou o homem à lua; [...] dinâmicas sociais foram alteradas, as formas de se relacionar, de produzir, de trabalhar mudaram diametralmente; […] novas profissões surgiram e outras desapareceram, e as leis trabalhistas permanecem as mesmas. (PARECER, 2017, p. 17).

Todavia, os mais impactantes argumentos são os de ordem políticofilosófico, que dizem respeito à limitação da intervenção do Estado e que apontam para um Direito do Trabalho menos legislado: [...] a CLT foi pensada como um instrumento de proteção do empregado hipossuficiente […] para um Estado hipertrofiado, intromissivo, que tinha como diretriz a tutela exacerbada das pessoas

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e a invasão dos seus íntimos; [...] o respeito às escolhas individuais, aos desejos e anseios particulares é garantido pela nossa Lei Maior. Não podemos mais negar liberdade às pessoas, não podemos mais insistir nas teses de que o Estado deve dizer o que é melhor para os brasileiros negando-os o seu direito de escolher. Precisamos de um Brasil com mais liberdade. (PARECER, 2017, p. 17).

A palavra de ordem era, então, modernizar; e modernizar seria “abandonar as amarras do passado e trazer o Brasil para o tempo em que estamos e em que vivemos, sem esquecer do país que queremos construir e deixar para nossos filhos e netos” (PARECER, 2017, p. 19); modernizar sugeria a necessidade de “trazer as leis trabalhistas para o mundo real, sem esquecer dos seus direitos básicos e das suas conquistas históricas que, por sua importância, estão inseridos no artigo 7º da Constituição da República” (PARECER, 2017, p. 18). Afinal, a legislação trabalhista “sofreu desgastes com o passar dos anos; mostrando-se desatualizada em vários aspectos” (PARECER, 2017, p. 18); pretendeu-se inovar com “uma legislação mais moderna, que busque soluções inteligentes para novas modalidades de contratação, que aumente a segurança jurídica de todas as partes da relação de emprego, enfim, que adapte a CLT às modernizações verificadas no mundo nesses mais de 70 anos que separam o nascimento da CLT deste momento” (PARECER, 2017, p. 20-21). A nova normativa visou afastar a ‘rigidez’ da legislação trabalhista para “permitir que regras rígidas da CLT possam ser disciplinadas de forma mais razoável pelas partes, sem que haja o risco de serem invalidadas pelo Judiciário, contribuindo para uma maior segurança jurídica nas relações de trabalho. Em suma, modernizar a legislação sem comprometer a segurança de empregados e empregadores” (PARECER, 2017, p. 27). E, por outro, assegurar o cumprimento da função da Consolidação das Leis do Trabalho, que é “estabilizar as relações de trabalho” (PARECER, 2017, p. 18), superando o que se entendia como [...] excesso de normas trabalhistas, [...] elas são muito rígidas. E essa rigidez, por sua vez, provoca um alto grau de insegurança jurídica na contratação do trabalhador, fazendo com que, primeiro, o empregador tenha receio de contratar a mão de obra e, depois, que investimentos importantíssimos para o crescimento do País sejam direcionados a outros países. (PARECER, 2017, p. 21).

Entre as várias alterações modernizantes, constou do Relatório do Projeto de reforma trabalhista que: A alteração do art. 2º busca não deixar margem a dúvida sobre a caracterização do grupo econômico, impedindo-se o empréstimo