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filosofía jurídica y derecho judicial Amigo lector, tiene frente a usted un trabajo de investigación que le ayuda a entender la estructura del nuevo razonamiento judicial, a partir de la tradición jurídica romano-germánica, la historiografía de la conquista en América Latina, la confrontación filosófica entre racionalismo y empirismo, el empoderamiento del sujeto, la evolución del pensamiento liberal, el progreso de la ciencia y nuestra realidad, elementos socio culturales que definen con precisión la naturaleza de nuestro sistema jurídico y un entendimiento sobre el razonamiento judicial del presente. La experiencia jurisdiccional del autor permite comprender la justicia más allá de la norma, quizás lo más complicado para una sociedad acostumbrada a la aplicación mecánica de la ley. Este trabajo hace confluir las tres herramientas principales de la nueva argumentación jurídica: norma, hecho y cultura, cuyo resultado es la construcción de una etnología judicial propia.

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NUEVO ENTENDIMIENTO SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL

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NUEVO ENTENDIMIENTO SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL Víctor Barragán Benítez

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NUEVO ENTENDIMIENTO SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

NUEVO ENTENDIMIENTO SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL

VÍCTOR BARRAGÁN BENÍTEZ

Ciudad de México, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

Directores de la Colección: Rodolfo L. Vigo y Ramón Ortega García

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-292-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice INTRODUCCIÓN......................................................................................... 9 Capítulo 1 A priori del razonamiento judicial 1.1. Disposiciones preliminares............................................................... 15 1.2. La ciencia a través de la razón.......................................................... 20 1.3. La influencia del racionalismo en nuestra tradición jurídica y consolidación del positivismo jurídico mexicano (ilustración-codificación). 28 1.3.1. Efectos en la academia........................................................... 48 1.3.2. Efectos en sede judicial.......................................................... 51 Capítulo 2 Las rutas de la transformación 2.1. Apuntes preliminares........................................................................ 65 2.2. Nuevas reflexiones sobre la ciencia................................................... 66 2.3. Pluralidad versus unidad.................................................................. 81 2.4. El sujeto versus estructura................................................................ 106 2.5. El empoderamiento del sujeto.......................................................... 114 2.5.1. Filosofía pragmática.............................................................. 114 2.5.2. Filosofía hermenéutica........................................................... 121 2.5.3. La crisis del positivismo jurídico y el programa liberal humanista...................................................................................... 132 2.6. La persona como centro de gravedad jurídica.................................. 134 Capítulo 3 Un giro lingüístico necesario sobre la eficacia del razonamiento judicial en México 3.1. Una aproximación al nuevo modelo argumentativo de la decisión judicial............................................................................................. 141 3.2. La desmitificación de la norma......................................................... 145 3.3. Seamos mayormente explícitos......................................................... 146 3.4. La ruta de los principios................................................................... 149 3.5. La convicción jurisdiccional entre verdades, mitos y falacias............ 156 3.6. El carácter hipotético-deductivo (empírico-racional) del método científico incardinado en el nuevo proceso penal.............................. 171

Índice

3.6.1. Valoración de las fuentes cognitivas (datos y pruebas) a través de la lógica y libertad............................................................. 195 3.6.2. El sentido común y su relación con la lógica.......................... 212 3.7. La realidad allende nuestras normas................................................. 222 FUENTES DE INFORMACIÓN.................................................................... 227

Introducción Las reformas efectuadas a nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia procesal penal el 18 de junio de 2008; juicio de amparo y derechos humanos los días 6 y 10 de junio de 2011; materia energética en 2008 y 2013; ámbito económico, educativo, telecomunicaciones, político y de transparencia en 2013, 2014 y 29 de enero 2016; autonomía del ministerio público en 2016; en materia laboral el 29 de enero de 2016 y 24 de febrero de 2017, así como las constantes adiciones al artículo 73 fracción XXI, desde el 2015 hasta el 2017, dan cuenta de una ebullición legislativa que trastoca la estructura económica, jurídica, política y social de México. Estas realidades superan cualquier modificación anterior efectuada a sistemas procesales, que se incorporaban por la (única) vía normativa, acorde a un contexto regional y fiel a nuestra tradición jurídica. Sus reformas a lo mucho comprendían reglas específicas de operación del proceso, atribuciones institucionales, incorporación de derechos de las partes, modificación de términos para el ejercicio de algún derecho, entre otras de carácter accesorio que permitieron mantenerse incólumes. La razón explicable es simple. No había en esas reformas un nuevo sistema de constitución conceptual, operativo, funcional y jurídico. En cambio, las reformas del tercer milenio incorporadas en sede constitucional, traspasan los límites de un sistema procesal particular, abarcan las funciones más importantes del Estado mexicano, en un contexto mayor, permite su inserción en la comunidad internacional y comparte un estándar de prácticas civilizatorias, en derechos humanos, educación, comercio, uso de nuevas tecnologías, telecomunicaciones, hidrocarburos, transparencia, seguridad pública y nacional, salud y competencia económica, así como combate a la delincuencia organizada trasnacional, trata de personas, tráfico de armas, trasiego de drogas, pornografía infantil, etc., etc. Consecuentemente, hoy la comprensión de los sistemas procesales, y por supuesto del sistema procesal penal objeto de esta investigación, deja de ser circunscrita sólo a la norma. El proceso, la prueba y su valoración, el ejercicio de la acción punitiva del Estado, la función jurisdiccional y el razonamiento judicial exigen un conocimiento multidisciplinario que

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no prescinda, en primer lugar, de la tradición jurídica a la que pertenecemos, de nuestra historiografía social y de la ideología liberal-humanista del siglo XX; en un segundo momento, que no ignore el progreso de la ciencia, la influencia ejercida en nuestro país del modelo hegemónico de justicia de los Estados Unidos de Norteamérica que, por la vecindad y compartición de problemas comunes, han motivado desde nuestra independencia una tentación por intervenir en nuestros asuntos nacionales; y, en un tercer lugar (lo más importante), no soslayar nuestra realidad contextual, expresada en inseguridad pública, delincuencia organizada, corrupción, impunidad, desapariciones forzadas, actos de tortura durante la investigación del delito, el auxilio de la milicia en seguridad pública, los denominados grupos de autodefensa y comunitarios, así como el desplazamiento de pobladores en las zonas rurales. Todos estos elementos dan cuenta de una justicia penal etnológica mexicana propia, vista como estructura social y no con un perfil puramente jurídico, con influencia directa, tanto en la investigación del delito, cuanto para la sustanciación, suspensión, terminación anticipada y conclusión normal del proceso, así como para el razonamiento judicial penal, mediante el cual se fijan los hechos, se valoran las fuentes cognitivas (datos y pruebas) y se aplica el derecho. Así que para la enseñanza-aprendizaje, operatividad y función jurisdiccional en el nuevo sistema procesal penal resulte más importante conocer su estructura ideológica-conceptual que el contenido de las normas jurídicas. Un Código Nacional de Procedimientos Penales comentado, un ensayo sobre la interpretación de disposiciones jurídicas o un análisis sobre determinado precedente judicial (sin subestimar su utilidad) son esfuerzos limitados para entender la verdadera esencia del nuevo sistema de justicia penal, porque detrás del ordenamiento jurídico subyacen una pluralidad de vasos comunicantes que lo determinan. La norma en ese sentido es una línea de flotación que puede ser transitoria, en la medida de los ajustes que decida efectuar el poder legislativo, en cambio, el telón de fondo seguirá siendo la estructura y nos permitirá evaluar cuantitativa y cualitativamente el sistema. Conscientes de esta alta responsabilidad y con la voluntad de contribuir modestamente en la construcción de este nuevo sistema procesal penal, hemos realizado la presente investigación jurídica a través de tres capítulos, mediante los cuales pretendemos poner sobre la palestra y reflexión la importancia que tiene para el nuevo razonamiento judicial

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penal, nuestra historia, la tradición jurídica, las ideas liberales del siglo XX y el progreso de la ciencia. El capítulo uno de este libro se centra en la razón, determinante para el conocimiento, la ciencia, organización política y diseño de los sistemas jurídicos y procesales, presente en nuestra cultura jurídica desde la conquista hasta la independencia, así como en las constituciones de 1857 y 1917. El contenido de este capítulo narra el esplendor de la razón que llegó a nuestras tierras con un carácter filial a través de España, que a su vez abrevó de Francia y Alemania cultura jurídica, de tal manera que la extrapolación en América Latina de la tradición romano-germánica, además de ser ajena es de tercera mano. El racionalismo es portador de un orden, perfección, superioridad, seguridad, exactitud, universalidad, dignidad, libertad, etc., y encontró en la religión católica su mejor aliado para favorecer la conquista, la obediencia a la autoridad y la ley. Al consumarse la independencia de México había en occidente dos modelos sociales y jurídicos paradigmáticos dignos de ser imitados. Por un lado, la revolución francesa de 1789, y por el otro, la independencia de los Estados Unidos de Norteamérica en 1776. Estas orientaciones ideológicas provocaron en el pueblo mexicano sentimientos ambivalentes, un corazón partido, lo cual queda de manifiesto desde las constituciones de 1824 a 1917, en cuyos intervalos se produce una confrontación ideológica entre Europa continental y los Estados Unidos de Norteamérica, que desde su independencia (1776) se erigió en un prototipo de organización política, permitiéndole el desarrollo de un poder hegemónico con influencia en nuestra endeble comunidad. En el fondo dos filosofías debatían posiciones en América Latina: el racionalismo y empirismo, cada una con su propia visión sobre el conocimiento, la ciencia y la sociedad. En esta confrontación pudo más la paternidad que la vecindad. Acogimos un sistema jurídico tradicional, acorde a nuestra cultura producto de la conquista, aunque también quedó registro de algunas instituciones del vecino país del norte. Ahora bien, conviene apuntar que para los efectos de un nuevo razonamiento judicial en materia penal, estos temas filosófico-históricos son a priori, constituyen una ruta para identificar momentos clave de nuestra institucionalidad, por ejemplo, el derecho positivo codificado, los mode-

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los interpretativos de la ley, la enseñanza aprendizaje del derecho en las universidades y la práctica judicial en general hasta nuestros días. Mientras tanto en el segundo capítulo pretendemos justificar y razonar los momentos cruciales que vinieron a transformar el uso de la razón, reducida en su justa dimensión a las formas puras del conocimiento (lógica, matemática, geometría, física), gracias al desarrollo del empirismo, con influencia, primero, en el ámbito cognitivo, transformando el método científico y una nueva manera de ver la realidad, y, en segundo lugar, en el conocimiento de lo jurídico y de la función jurisdiccional. Además, se destaca que en las rutas de esta transformación la estructura del poder sufre “fisuras”, en función de una filosofía rebelde y crítica, fundadora de orientaciones ideológicas sustentadas en la pluralidad, diversidad, discusión, opinión, transparencia y corresponsabilidad, favoreciendo un empoderamiento del sujeto a través de la práctica, la comunicación y la interpretación del contexto circundante. El resultado es la colocación de la persona en el centro de gravedad jurídica, en una constante tensión con el status quo del poder. El efecto es trascendente para el sistema de constitución del nuevo Estado democrático de derecho que, sin renunciar a sus atribuciones, comparte con los ciudadanos áreas de responsabilidad, seguridad pública, transparencia, respeto a los derechos humanos, economía, protección al medio ambiente, etc. etc. Lo mismo ocurre en el ámbito de la tutela judicial efectiva, mediante el diseño de sistemas procesales que privilegian un conjunto de derechos universales circunscritos a la dignidad de la persona. Mientras que en el ámbito penal se pretende cristalizar el viejo discurso de la ilustración: estricta legalidad, juicio justo, reivindicación del inocente, sanción al culpable y resarcimiento de los daños causados a la víctima, por medio de un sistema de justicia que privilegia la libertad, igualdad, pluralidad, transparencia, contradicción, opinión, confianza, credibilidad y responsabilidad de los sujetos procesales. Por último, en el tercer capítulo de este libro hemos procurado desarrollar un discurso que denota un giro lingüístico necesario para lograr la eficacia del razonamiento judicial penal en México. Es aquí donde encuentra sentido el punto toral de la investigación, entender la función jurisdiccional como un espacio de corresponsabilidad estatal que no desconoce el progreso de la ciencia, la historiografía ideológica de nuestro país, la universalidad de los derechos humanos y el contexto social en

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que vivimos. La conclusión a la que se llega en estos tópicos es que en nuestro contexto el sentido común lógico y científico se encuentran incorporados en nuestras experiencias diarias, lo que habla a su vez de la sociabilidad de la justicia y su eficacia. Se proyecta que el nuevo razonamiento judicial penal se sustenta en la desmitificación de la norma, en la importancia de los principios humanistas, la naturaleza de la convicción jurisdiccional en su justa dimensión y en el efecto espejo del método científico en el proceso penal. Verano de 2017

Capítulo 1

A priori del razonamiento judicial 1.1. Disposiciones preliminares. 1.2. La ciencia a través de la razón. 1.3. La influencia del racionalismo en nuestra tradición jurídica y consolidación del positivismo jurídico mexicano (ilustración-codificación). 1.3.1. Efectos en la academia. 1.3.2. Efectos en sede judicial.

1.1. Disposiciones preliminares La construcción de la ciencia conlleva a la descripción de sus conceptos, problemas, metodologías y resultados, a partir de la necesidad humana de conocer, dentro de un contexto histórico determinado. Cada momento destaca por la impresión de rasgos esenciales en el desarrollo del conocimiento. La historia de la ciencia nos proporciona un panorama amplio de cómo ha sido posible el conocimiento humano desde sus orígenes, dividiendo en épocas su desarrollo (cosmológica, renacimiento, clásica, moderna y contemporánea); discurre sobre las ideas más representativas de cada época y delimita las aportaciones en el ámbito del conocimiento (anotación de nombres, nacionalidad e incluso anécdotas y vicisitudes); agrupa a través de categorías las corrientes del pensamiento (racionalismo, empirismo, positivismo, neopositivismo, inductivismo, convencionalismo, deductivismo, falsacionismo, etc.); y, confluye necesariamente con la filosofía de la ciencia o epistemología en la explicación de las metodologías imperantes en cada momento histórico y corriente del pensamiento filosófico-científico: autofundamentación1. Es conveniente apuntar —a modo de propedéutica— que en la historia de la filosofía de la ciencia existen dos caminos que —aunque paralelos— abrevan de los mismos contextos históricos y hasta utilizan las mismas herramientas epistemológicas (lenguaje, método cognitivo y resultados). Uno de estos caminos es el que explica las leyes de la natura-

Cfr. Serrano, Jorge A., Filosofía de la ciencia, 2ª ed., México, Trillas, 2011, pp. 35284.

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leza (física, matemática, geometría y lógica) y el otro es el que se refiere a la naturaleza humana (ética, moral, derecho, sociología, psicología, etc.), caracterizada por actos volitivos2. Esta necesaria relación se expresa en la vocación transversal del conocimiento, al que no escapan los fenómenos jurídico-sociales (normaley, orden jurídico, hecho social, relación jurídica, deber jurídico, etc.) y por supuesto las familias jurídicas que definen los sistemas procesales, mayormente cuando el proceso en particular y sus instituciones (prueba, sistemas de valoración, actividad probatoria, función jurisdiccional, acceso la justicia, debido proceso, etc.) requieren de una epistemología jurídica mínima, inherente a un contexto social definido por tradiciones, costumbres y prácticas culturales3. Por eso, consideramos que el razonamiento judicial es la confluencia del fenómeno cognitivo4, de la tradición jurídica5 y de la transformación social6, en ese orden. Incluso la política legislativa debiera considerarlo en el diseño de instituciones jurídicas, jurisdiccionales, administrativas y de buen gobierno, porque aquél es un continente tríadico necesario. Pero este trabajo no se propone discernir el programa de las políticas públicas, sólo dejar en claro la importancia que reviste para la función jurisdiccional atender al ámbito epistemológico, a la tradición jurídica y a los progresos jurídico-sociales de México para construir un nuevo modelo de razonamiento judicial, al que no le sean ajenos nuestra historia, tradiciones, costumbres, influencias de otras tradiciones jurídicas, nuestra realidad y el progreso de la ciencia.

Es cierto, de algún modo, que esta conclusión no necesariamente es compartida por los estudiosos de la filosofía de la ciencia. Hans Reichenbach, por ejemplo, niega que el mundo de los deberes y de la moral, que implican el reconocimiento de la voluntad del hombre, sean de carácter cognitivo. Sin embargo, en la historia del derecho queda claro ese paralelismo inexorable. Cfr. Bunge, Mario, Ser, Saber, Hacer, México, Paidós mexicana-UNAM, 2002, pp. 6-118. Filosofía de la ciencia o epistemología, racionalismo, empirismo, pragmatismo, positivismo, inductivismo, deductivismo, convencionalismo, etc. A través de la cual fluyen la Teoría General del Derecho, Teoría General del Proceso, sistemas procesales e instituciones jurídicas. Teorías ideológicas sobre democracia, liberalismo, pluralidad, diferencia, participación, responsabilidad social, justicia, etc.

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Para este propósito, según nuestro modo de ver las cosas, no hace falta averiguar si el derecho comparado puede ser considerado como una ciencia o simplemente un método7. Lo que sí debe destacarse son aquellas características que hacen referencia al conjunto articulado y coherente de las instituciones, métodos, procedimientos y reglas del derecho positivo de nuestro país8, pues la opinión generalizada de los doctrinarios9 es que en cada sistema jurídico subyacen un conjunto de normas jurídicas que diseñan institutos particulares y un conjunto de comportamientos enraizados, históricamente condicionados sobre la naturaleza del derecho, el rol de la sociedad y el funcionamiento del propio sistema, a partir de lo cual es posible efectuar una clasificación en conjunto de ordenamientos jurídicos supranacionales conformando familias jurídicas10. Cada sistema jurídico, en efecto, permite identificar un mismo lenguaje, jerarquía de fuentes, método empleado por los juristas, principios filosóficos, políticos y económicos sobre los cuales se funda el ordenamiento11. Pues, “la tradición jurídica conecta el sistema jurídico a la cultura de la cual ella es expresión parcial, lo introduce en una perspectiva cultural”, apunta Carlos Helver Barrera Martínez citando a John Merryman12.

Mario Sarfatti da cuenta que aquellos autores para quienes el derecho comparado es una ciencia, entre quienes se encuentran Del Vecchio, Maroi, V. Lambert, Rotondi, Bonfante, Fedozzi, Carusi, además de otros; mientras que para De Francisci y Messineo es simplemente un método; Cfr. Sarfatti, Mario, Introducción al estudio del derecho comparado, México, Orlando Cárdenas editor, 1998, pp. 49-60. 8 Cfr. Barrera Martínez, Carlos Helver, Introducción al derecho comparado, 2ª ed., Bogotá, grupo editorial Ibáñez, 2011, p. 47. 9 Entre otros, Alessandro Somma, Martínez Ríos y Zárate, John Merryman, Juan Brom, Paolo Biscaretti di Ruffia, Mario Sarfatti y Diego P. Fernández Arroyo. 10 Siguiendo las ideas de René David —citado por Carlos Barrera Martínez— las familias jurídicas serían, a saber: la familia romano-germánica, identificada con las reglas escritas y abstractas, inspiradas por criterios generales de justicia; la familia del common law (del derecho inglés y de los Estados Unidos de Norteamérica), en que las reglas se crean paulatinamente por los jueces; la familia de los derechos socialistas, con una visión instrumental del derecho, pero con las características de la familia romano-germánica; la familia de los filosóficos y religiosos; y, las familias tradicionales (propia de los musulmanes, en la india, África, canónico y Madagascar); Cfr. Barrera Martínez, Carlos Helver, Introducción…, cit., pp. 51-53. 11 Ídem. 12 Ibídem, p. 48. 7

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Debe admitirse que una posición así corresponde al discurso de las teorías semánticas y del análisis del lenguaje, fundada en la idea de que la aplicación del derecho supone un acuerdo entre ciudadanos, abogados y jueces sobre el uso de conceptos que norman los criterios de la justicia13. Esta precisión es importante, sobre todo ahora que con la reforma a los sistemas procesales en materia penal de América Latina se incorpora un nuevo lenguaje jurídico que no corresponde a nuestra tradición continental romano-germánica, por ejemplo, “reglas de evidencia”, “redirecto”, “precedente judicial”, “reglas y subreglas”, “contrainterrogatorio”, entre otras acepciones14. Dicho de otro modo, siguiendo el pensamiento jurídico del colombiano Carlos Helver Barrera Martínez, esta realidad provoca una disensión entre la cultura jurídica del derecho romano, la forma de interpretar las normas jurídicas en el llamado derecho continental y la del “common law” que propone otro tipo de hermenéutica para las reglas construidas desde el interior de los precedentes judiciales, denominado modelo de “los principios y la respuesta correcta”15. Por eso, no es de poca monta considerar que el aprendizaje del nuevo sistema procesal penal debe sustentarse —en principio— desde el ámbito del derecho comparado (entre el derecho continental y el “common law”), destacando aquellas características operativas de nuestra tradición jurídica, confrontadas con el derecho angloamericano (principalmente), más allá de la perspectiva procesal: a través de la realidad e ideología jurídico-filosófica; elementos que por cierto pueden ser mucho más importantes que los enunciados jurídicos. Sin embargo, antes que hablar de nuestra tradición jurídica, expliquemos cómo es que una o varias visiones filosóficas, incorporadas a la Teoría del Conocimiento, son capaces de extrapolarse en una tradición jurídica, sistemas procesales e instituciones. El proceso, en efecto, al desarrollar una función decisiva frente a dos o más posicionamientos concretos requiere de una actividad cognitiva

14 15

Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, de la teoría general del derecho, de las decisiones e interpretaciones de los jueces y la integridad política y legal como clave de la teoría y práctica, Barcelona, gedisa, p. 128. Barrera Martínez, Carlos Helver, Introducción…, cit., p. 44. Ibídem, p. 45.

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que no es ajena a las formas metodológicas de la ciencia en estricto sentido —aun bajo la consideración de que el derecho no lo fuera—, ni tampoco a su lenguaje y resultados (estándar de conocimiento o de verificabilidad). Conceptos como racionalidad, razonabilidad, probabilidad, evidencia, certeza, inducción, deducción, análisis, síntesis, lógica, máximas de la experiencia, conocimiento científico, corroboración y otros tantos que constantemente se invocan en las resoluciones jurisdiccionales son de contenido epistemológico y su comprensión tiene que ser en el contexto del desarrollo del método científico y de los acontecimientos sociales trascendentes que se incorporan a la cultura de un pueblo. Pues si los procesos jurisdiccionales (penal, civil, mercantil, constitucional, etc.) prescindieran de esta realidad, soslayarían que algunos conceptos como razón, verdad, seguridad cognitiva (certeza) y lógica formal, se han modificado considerablemente gracias al desarrollo de la ciencia, para ceder su lugar a otros no menos importantes, probabilidad, predicción (previsibilidad), cálculo de probabilidades, razonabilidad, sentido común, convención, complementariedad, observabilidad, corroboración, falsación, simultaneidad, contrastación, indeterminación, alternatividad, etc., y que son propios, no de la historiografía del derecho y sus sistemas procesales, sino del método científico. A la par, conceptos como liberalismo político, democracia, constitucionalismo, garantismo, Estado de derecho, Estado social, justicia, comunidad internacional, pluralismo, entre otros, propios del desarrollo de las sociedades modernas, se incorporan a la práctica judicial a través de enunciados con pretensiones de verificación. De tal manera que hoy en el tercer milenio el razonamiento jurídico debe distinguir entre razón, racionalidad y razonabilidad, pues esas palabras que en apariencia significan lo mismo están incorporadas a distinto momento histórico; debe considerar cuándo se argumenta empíricamente, racionalmente o pragmáticamente, o más aún, inductiva, deductiva o convencionalmente. Desde luego que con estas afirmaciones no se sustituye la antigua relación entre sujeto y objeto dentro de la teoría del conocimiento, ni tampoco la finalidad cognitiva del proceso. Lo que se quiere decir es que los procesos jurisdiccionales, y por supuesto el razonamiento judicial, han modificado su metodología mediante la existencia de un estándar que se expresa en un lenguaje distinto y que obedece a desarrollos históricos de

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la ciencia y de las nuevas sociedades. La combinación de estos factores produce un resultado cuantitativo y cualitativo que lo hace propio de esta época. Se sostiene que estos cambios metodológicos no se incorporan al derecho por vía normativa, necesariamente, sino a través de un efecto reflejo de ideologías que, combinadas, actúan como marcos referenciales en la toma de decisiones dentro de los procesos judiciales.

1.2. La ciencia a través de la razón La historia de la filosofía occidental se erige sobre las ruinas de la cultura griega. Hemos aprendido de ella, por conducto de Platón y Aristóteles, principalmente, que entre otros objetivos, está concentrada en la necesidad de conocer, en una relación embrionaria entre el sujeto cognoscente y el objeto que se pretende conocer (representado por la naturaleza y actividades humanas principalmente). La idea de conocer algo, en su concepto más básico, aparece con una pretensión bien definida: seguridad. El hombre no desea andar en la vida caminando en arenas movedizas ni quedar sujeto a las eventualidades del porvenir. Por eso es que a través de la filosofía se pretende encontrar sentido a la vida, en constante relación con el tiempo, la materia y el universo. Se acepta que uno de los propósitos originarios del conocimiento es obtener su generalidad, es decir, esa utopía, para decirlo de algún modo, de que los fenómenos naturales puedan ser explicados siempre de la misma manera16. Lo mismo vale también para explicar hechos observados, por ejemplo, cuando se afirma: “los perros ladran17”.

En la antigüedad hablamos de ciencia precisamente por la generalización del conocimiento en la geometría, física, astronomía, matemáticas. Esta generalidad implica que un cierto número de implicaciones son válidas para todos los objetos de una clase determinada de juicios de la clase sí… siempre. “Si se calienta un metal suficientemente siempre se funde”. …”La generalización es la naturaleza de la explicación… “lo que queremos decir con explicar un hecho observado es que se incorpora ese hecho a una ley general. Reichenbach, Hans, La filosofía científica, trad., Horacio Flores Sánchez, México, Fondo de cultura económica, 1953, pp. 15-17. Ídem. Esta generalidad es aludida como una máxima de la experiencia, es decir, para explicar hechos particulares.