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DERECHO PENAL ESPAÑOL PARTE GENERAL 4ª EDICIÓN REVISADA, Y ADAPTADA A LAS REFORMAS DE 2015

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José Luis Díez Ripollés

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

JORGE A. CERDIO HERRÁN Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

OWEN M. FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

LUIS LÓPEZ GUERRA Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto IberoAmericano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

JOSÉ IGNACIO SANCHO GARGALLO Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO PENAL ESPAÑOL PARTE GENERAL 4ª edición revisada

JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS Catedrático de Derecho Penal

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© José Luis Díez Ripollés

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-239-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A mis discĂ­pulos

Prólogo a la primera edición El manual de la Parte general del Derecho penal español que presento es fruto de varias décadas de enseñanza de esta materia en el curso correspondiente de la licenciatura de Derecho de las universidades de Zaragoza y, sobre todo, de Málaga. No es, por tanto, producto de un proyecto a fecha fija que se haya desarrollado de manera intensiva durante un cierto periodo de tiempo. Por el contrario, es el resultado de continuas adiciones, supresiones, revisiones y adaptaciones sobre un esquema inicial, que han ido teniendo lugar a lo largo de un buen número de cursos académicos.

El objetivo de esa actividad ha sido doble en todo momento: Por un lado, se trataba de configurar un instrumento docente que fuera de utilidad a profesores encargados de transmitir los conocimientos y habilidades de una disciplina tan compleja y conceptualmente refinada como ha devenido la parte general del derecho penal; entre esos destinatarios yo mismo me encontraba en primer lugar.

Por otro lado, se pretendía suministrar a los estudiantes de esta disciplina una herramienta discente mediante la cual pudieran, en primer lugar, acceder de una manera rápida a los conceptos básicos de la asignatura que deben conocer y manejar con soltura y, en segundo lugar, disponer de unos materiales que sin demasiados rodeos les permitieran profundizar en los temas de su interés.

Esas pretensiones explican muchos de los rasgos que, a mi juicio, caracterizan a este manual: Como se puede apreciar, se ha sustituido la tradicional argumentación discursiva, basada en el empleo de frases principales y subordinadas debidamente conectadas entre sí, por una argumentación esquemática estructurada en diferentes niveles jerárquicos que tienen su correspondiente traducción gráfica. Esta forma de argumentar tiene inconvenientes y ventajas. Por citar algunos de los primeros, origina fácilmente una exposición conceptualmente densa, al tener restringidos una buena parte de los recursos retóricos que aligeran cualquier argumentación discursiva, y es, además, especialmente proclive a poner de manifiesto cualesquiera inconsecuencias lógicas de la argumentación en curso, o de ella en relación con otros pasajes argumentales. En contrapartida, una exposición esquemática bien lograda alcanza unos niveles de claridad conceptual, coherencia lógica y rigor dialéctico que superan con creces los alcanzados por la argumentación discursiva habitual. No estoy seguro de haber alcanzado ese estadio, y es muy probable que en muchos casos no haya logrado más que realizar una breve exposición de una amplia argumentación, lo que no es lo mismo. En cualquier caso, de lo que sí estoy convencido es que la metodología escogida permite dejar al descubierto con mucha facilidad mis errores conceptuales, inconsistencias lógicas e insuficiencias argumentativas, lo que sin duda me preocupa, pero también me resulta estimulante cara a la mejora del razonamiento.

La estructura esquemática permite establecer diferentes niveles de lectura y estudio, que deben ser aprovechados por el lector en función de sus intereses. Así, las diferentes sangrías del texto, con sus correspondientes signos introductores, marcan diversos grados de profundización en el asunto del que se trate, de forma que se ha procurado que una lectura que no pase de cierto nivel de sangría no registre quiebras o lagunas argumentales. Naturalmente, a medida que se avance en el interior del esquema la exposición se hace más rica. Los diferentes tamaños de letra no tienen otra misión que la de remarcar gráficamente esa progresiva inmersión en el esquema.

Por el contrario, el texto recoge con mucha frecuencia, y con independencia del nivel de esquema en que nos encontremos, pasajes en un tono gris. Con ese recurso, especialmente destinado a

Prólogo

los alumnos, se quieren poner de relieve argumentaciones de secundaria importancia, que pueden ser útiles para el profesor o para quien quiera profundizar en ese tema concreto, pero que no precisa leer ni conocer quien tenga menos aspiraciones.

La elección de una exposición esquemática hace inviable el empleo de recursos habituales en algunos manuales, como son las notas al pié, en las que se recogen las referencias bibliográficas y jurisprudenciales. No he querido, sin embargo, renunciar a elementos tan valiosos: Así, se podrá apreciar que se llevan a cabo numerosas citas de autores que fundamentan o avalan la argumentación desarrollada, si bien carentes de las necesarias indicaciones bibliográficas; considero en cualquier caso que, aun en esas condiciones, contextualizan adecuadamente el debate doctrinal y suministran la información básica para que el lector interesado pueda realizar otras lecturas adicionales; de todos modos, esta obra no pretende ser más que un manual, de ahí que las citas no puedan hacer justicia a la rica literatura jurídicopenal existente. La jurisprudencia española también ha sido objeto de cuidadosa atención, y menudean las referencias a decisiones judiciales en muy diversos lugares; siempre que la sentencia ha estado disponible en la base de datos de Tirantonline se ha incluido, además de la fecha, la referencia de la base de datos, con el fin de facilitar su localización.

Una buena parte de la obra es acreedora de las enseñanzas recibidas de mi maestro, José Cerezo Mir, cuyas opciones metodológicas fundamentales, en especial en la teoría jurídica del delito, comparto. De hecho, el esquema original al que antes aludía debe mucho a las enseñanzas de él recibidas durante mi estancia en el Departamento de Derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, donde presencié además durante años, pared con pared, la laboriosa gestación de la mayor parte de su imprescindible Curso de derecho penal español, haciéndome partícipe en bastantes ocasiones de sus dudas y perplejidades. No ha de extrañar, por consiguiente, que en numerosos lugares mi punto de vista se module a tenor de sus aportaciones, sea para coincidir con él, a veces aportando nuevos argumentos, sea para discrepar de sus soluciones.

Por lo demás, muchos estudios jurídico-penales han atraído mi atención a lo largo de todos estos años, entre los que ocupan un lugar destacado los diferentes manuales españoles y alemanes. Sus contribuciones han sido incorporadas a esta obra profusamente. Sólo me queda pedir disculpas a sus autores por las incomprensiones en las que haya podido incurrir al recoger su pensamiento, o por las omisiones injustificadas. Resulta difícil en una obra de estas características eludir en todo momento estos defectos.

Debo realizar un especial agradecimiento a Antonio Martín Pardo, por la minuciosa colaboración prestada recientemente en el manejo y selección de la jurisprudencia, tarea ardua y, en buena parte, de última hora que no hubiera sido capaz de sacar adelante sin su ayuda.

El libro está dedicado con buenas razones a mis discípulos. Su estímulo ha impulsado decisivamente mi actividad académica durante todos estos años, y sus valiosas y frecuentes aportaciones a la política criminal, el derecho penal y la criminología constituyen uno de mis mayores motivos de satisfacción personal.

Naturalmente, mi actividad profesional habría sido imposible todos estos años sin el continuo apoyo personal y emocional de Tere, a quien una vez más he de agradecer el que esté aquí conmigo.

En Málaga, a 5 de julio de 2007

Prólogo a la segunda edición Apenas transcurridos dos años desde la publicación de este Manual de Derecho penal. Parte general, la buena acogida que ha encontrado entre sus destinatarios hace que sea necesario proceder a una segunda edición. Quisiera aprovechar esta ocasión para manifestar mi agradecimiento a todos los que han mostrado interés en su lectura, en el aprovechamiento de sus contenidos y en su difusión.

No se puede esperar encontrar en esta nueva edición una revisión completa de la doctrina y jurisprudencia contenidas en la anterior versión. El escaso tiempo transcurrido aconseja dejar esa labor para una edición posterior. No obstante, un repaso de la labor realizada muestra que se han introducido modificaciones en alrededor del veinte por ciento de las páginas del texto. Una parte de ellas consiste en meras correcciones lingüísticas, mientras que la mayoría tiene un mayor alcance. En unos casos se ha aspirado a mejorar ciertas afirmaciones, o a ilustrarlas con ejemplos añadidos, algo a cuidar especialmente en un texto que, debido a su estructura, aspira a condensar ideas, a veces complejas, en pocas palabras. En otras ocasiones se ha completado o corregido el contenido expuesto con nuevas aportaciones doctrinales o jurisprudenciales que se ha estimado necesario introducir sin esperar más. Por último, hay pasajes, e incluso algunos apartados o subapartados completos, que han sido sustancialmente modificados a partir de reformas legislativas, decisiones jurisprudenciales, aportaciones doctrinales o ulteriores reflexiones personales.

He de agradecer a la editorial Tirant lo Blanch, en la persona de su director y amigo, Salvador Vives, el esmero puesto en todo momento para que esta nueva edición satisfaga, todavía más que la anterior, unos altos niveles de calidad. También quisiera agradecer las concretas sugerencias de reforma o mejora formuladas por algunos compañeros penalistas muy cercanos, como Melendo Pardos, Prieto del Pino y García Magna.

En Helsinki, a 14 de junio de 2009

Prólogo a la tercera edición Transcurridos poco más de cuatro años desde que salió la primera edición de esta obra se hace necesario proceder a su tercera edición. Ello se debe, en primer lugar, a la excelente acogida de la que ha sido objeto por profesionales y estudiantes del derecho penal, a los que quiero hacer llegar mi agradecimiento. Además, esta nueva edición resultaba ineludible dadas las profundas transformaciones que la reforma de fines de 2010 ha originado en la Parte general del código penal.

No ha de extrañar, por consiguiente, que la mayor parte de los esfuerzos renovadores de esta edición se hayan concentrado en acomodar los contenidos del libro a las nuevas previsiones legales de esa reforma. Sin duda, en ella ocupa un lugar destacado la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, una decisión político-criminal de gran trascendencia, a la que se le presta una detenida atención: Frente a la alternativa de asignar un capítulo o lección específicos a este asunto, he preferido insertar esta novedad en el marco de las vigentes teorías jurídicas del delito y de la pena. Esta opción es más laboriosa, pero los resultados de coherencia sistemática exceden con mucho a la otra alternativa, de forma que se puede apreciar, con sus correspondientes claroscuros, el modo en que este nuevo sujeto activo del delito se integra en el sistema de responsabilidad penal. Un repaso del índice analítico le va a permitir al lector identificar con facilidad los diversos lugares en los que se tratan las novedades incorporadas en relación con las personas jurídicas. De todos modos, la reforma de 2010 es mucho más que eso, y a las diversas modificaciones y novedades introducidas en muy diversos temas se dedican numerosos pasajes, lo que en ocasiones ha exigido modificaciones importantes de la exposición.

La obra pretende seguir siendo fiel a unos objetivos y una estructura que se han mostrado exitosos, a saber, un libro que permite muy diferentes niveles de profundización en la materia jurídico-penal, y que es por ello capaz de atender a las necesidades de profesionales del derecho, profesores y alumnos. El uso de diferentes sangrías, tamaños y colores de letra marca esos variados niveles de lectura: Mientras las primeras sangrías, la letra grande y el color negro recogen los contenidos básicos de los asuntos tratados, el progreso en la lectura de la información contenida en ulteriores sangrías, en la letra pequeña o en la de color azul posibilita entrar a fondo en la materia de la que se trate. Es fácil apreciar, además, el continuo incremento de la jurisprudencia y doctrina aludidas en las sucesivas ediciones.

En lo que se refiere a la enseñanza del derecho penal, me he resistido a seguir una tendencia cada vez más extendida entre el profesorado universitario, que responde a la idea de que la implantación del modelo de enseñanza universitaria conocido vulgarmente como Plan Bolonia, en cuanto reduce drásticamente las clases presenciales teóricas, obliga a disminuir sustancialmente los conocimientos a adquirir por el alumno. Lo que encuentra reflejo en manuales o materiales pedagógicos considerablemente adelgazados. A mi juicio, quién sabe si equivocado, la reforma de Bolonia no implica una reducción de los contenidos de aprendizaje sino una transformación del método mediante el que estos conocimientos se adquieren. Por ello creo que esta obra, al permitir lecturas tan distintas, le da al alumno un instrumento especialmente útil tanto para acceder a los contenidos básicos de la disciplina como para profundizar, por su cuenta o tutelado por el profesor, en aquellos temas que deben ser conocidos pero que no pueden ser abordados en las actividades presenciales.

Prólogo

En esta edición incluyo junto al índice analítico un índice de autores. Al tratarse de un elenco de autores citados en una obra comprensiva de toda la Parte general del derecho penal, da una imagen incompleta de todos los autores que están contribuyendo al desarrollo del derecho penal español. Por fuerza quedan sin considerar aportaciones monográficas significativas a cuyo contenido he accedido por su incorporación al acervo común a través de obras más generales. También es fácil que en esta primera versión se hayan deslizado algunos errores y omisiones, que espero subsanar en futuras ediciones.

Debo terminar agradeciendo las concretas sugerencias que discípulos y colegas me han hecho llegar para la mejora de esta obra, y que he atendido en la medida en que he sido capaz. De forma especial quisiera agradecer a Marta Fernández Cabrera y Carmen Fernández Díaz la labor de apoyo que han realizado en esta edición, singularmente en la correcta identificación de la nueva jurisprudencia introducida y en la elaboración de los índices analítico y de autores.

En Málaga, a 18 de septiembre de 2011

Prólogo a la cuarta edición Solo unos meses tras la entrada en vigor de la extensa reforma del código penal de 2010 se anunció otra reforma de gran alcance. Ella ha estado discutiéndose en sede gubernamental y en menor medida en sede legislativa a lo largo de casi toda la nueva legislatura, iniciada a fines de 2011 y que concluye con el año 2015. La reforma ha pasado por muchos altibajos, y durante buena parte de 2014 permaneció prácticamente paralizada en el congreso; todo parecía indicar que no iba a progresar, aunque en diciembre de ese año registró una aceleración singular, que ha hecho que esté en vigor desde julio de 2015. Eso explica que esta nueva edición, a diferencia de las anteriores, aparezca cuatro años después de la anterior. Resultaba arriesgado esforzarse en una tarea que, por los materiales que se iban conociendo de la reforma, necesitaría reemprenderse de nuevo en cuanto se aprobara la nueva iniciativa legislativa.

La nueva reforma penal progresa meritoriamente en ese camino a ninguna parte por el que transita desde inicios del nuevo siglo la política criminal española. Con palmario desconocimiento o voluntario desdén de la realidad delincuencial y de las necesidades preventivas, nuestro legislador sigue progresando en su tendencia de endurecimiento de nuestro sistema penal, en gran parte explicable por razones populistas y políticamente oportunistas, que acentúa los rasgos socialmente discriminatorios del derecho penal, no retrocede ante las graves tensiones a las que somete a nuestros derechos fundamentales, y utiliza mendazmente pretendidas obligaciones internacionales para ir más allá de lo que estas exigen. Un enfoque político-criminal que es justamente el contrario al que una sensata política criminal exige en estos momentos.

Pero esta reforma tiene además una característica peculiar que no puede dejarse de mencionar: su técnica jurídica es de una calidad muy baja. La reforma contiene por doquier contradicciones, incongruencias, lagunas, decisiones que es fácil adivinar que sus propios redactores no querían tomar, etc. No es extraño que eso haya sucedido. Un fenómeno paralelo al incontinente afán por legislar penalmente, que ya ha hecho que vayamos a entrar en la tercera decena de reformas sustanciales del código penal en menos de veinte años, es la manipulación del procedimiento legislativo entendido latu sensu. En este aspecto, la reforma que comentamos ha dado pasos especialmente significativos.

Por citar solo algunas circunstancias, podemos señalar que la inicial redacción de la reforma en el ministerio de justicia fue encomendada a asesores de libre designación, cuyos nombres se intentaron mantener secretos el mayor tiempo posible, imposibilitando así el acceso a ellos para hacer llegar las legítimas inquietudes de diversos colectivos; a pesar de que el texto de la reforma en la fase de iniciativa gubernamental tuvo a lo largo del tiempo modificaciones muy profundas, solo se sometió el primero de esos textos a dictamen de los órganos consultivos preceptivos, eludiendo consiguientemente el obligado asesoramiento de esos órganos en el texto finalmente presentado al congreso; las enmiendas, que casi llegaron al millar en el congreso y superaron ampliamente las mil en el senado, fueron mayoritariamente descartadas y algunas aprobadas en unas pocas sesiones diarias de la comisión respectiva de cada cámara, número de sesiones que hizo materialmente imposible una mínima consideración de las enmiendas, algo que ya se había repetido en las sesiones preparatorias de la ponencia; la reforma fue aprobada finalmente por un solo grupo parlamentario con la oposición de los restantes. Cuesta encontrar un supuesto similar de legislación penal realizada con tanto desprecio del procedimiento y el buen hacer legislativo.

Prólogo

Se muestra inaplazable un consenso entre las fuerzas políticas que siente las bases para una consolidación de nuestro derecho penal y procesal penal, que lo aleje de este irresponsable tejer y destejer continuos. Ese consenso debería asentarse sobre un profundo estudio de las verdaderas necesidades político-criminales, debería respetar rigurosamente los principios constitucionales, y debería incluir un compromiso de no usar las reformas penales como instrumento de agitación y propaganda, Esta nueva edición se ha visto obligada, naturalmente, a prestar una gran atención a las reformas introducidas por la LO.1/2015, aunque conviene recordar que esta no ha sido, desde luego, la única reforma penal o afectante al derecho penal que ha tenido lugar en esta legislatura y que ha sido debidamente tenida en cuenta. Al mismo tiempo se ha procurado actualizar doctrina y jurisprudencia en muy diversos lugares, así como reestructurar diversos apartados o pasajes de ediciones anteriores, lo que se puede apreciar incluso en el Índice.

De nuevo he de agradecer a los compañeros que en Málaga y fuera de ella me han hecho notar pequeños errores o inconsecuencias en la exposición de los contenidos, que me he apresurado en corregir. Y también una vez más quisiera agradecer a Marta Fernández Cabrera y Carmen Fernández Díaz la ayuda prestada en la elaboración de los índices analítico y de autores, así como en las laboriosas correcciones.

En Málaga, a 20 de septiembre de 2015

PRIMERA PARTE

INTRODUCCIÓN

Lección I

CONCEPTO DE DERECHO PENAL CONTROL SOCIAL Y DERECHO PENAL ❚ El Derecho penal constituye un subsistema del sistema de control social: – De las mismas características que otros subsistemas, como los propios de las relaciones familiares, amistosas, laborales....

– Tal sistema y subsistema están constituidos por normas: ✧ De carácter contrafáctico. ✧ Su inobservancia, dentro de ciertos límites de frecuencia, no anula o debilita la norma / A diferencia de lo que sucede en las ciencias naturales. ✧ Sino que la refuerza, evitando su olvido.

– Tal refuerzo deriva en buena parte de la existencia de unas sanciones: ✧ Que pueden ser de muy diversa caracterización. ✧ Y que surgen en cuanto se lesiona la norma. ✧ Confirmando así su vigencia y estabilizando expectativas de conducta.

– Tanto la norma como la sanción están insertas en un proceso de constatación de la lesión de la norma, y de la imposición de la sanción. ❚ Importancia de los tres elementos: – Que se encuentran en muy distintos niveles sociales, desde las conductas cotidianas a las más complejas.

– Sin ellos, imposible el control social. ✧ Irrenunciable en toda sociedad. ✧ La vigencia de las normas permite crear expectativas de conducta: / Que establecen límites a la libertad de cada uno. / Y que además socializan a los miembros de un grupo social. ❚ Elementos básicos del concepto de Derecho penal material en tal contexto: – Virtualidad limitada de sus objetivos: ✧ Es un subsistema más dentro del sistema de control social. ✧ Desligado de los otros subsistemas, con los que interacciona recíprocamente, carece de eficacia para asegurar la vigencia de sus normas. ✧ Por más que utilice los medios sancionatorios más duros. ✧ Lo que se muestra cuando se aparta del orden de valores imperante en el resto de subsistemas: / Así, el delito de defraudación de impuestos sólo se ha comenzado a perseguir en España cuando ha existido una mínima conciencia fiscal. + La cual ha surgido a fines de los años 70 del siglo XX con la instauración de la democracia. + Por más que desde mediados del XIX existía el delito de “ocultación fraudulenta de bienes e industria”.

– Aspira a salvaguardar presupuestos inequívocamente imprescindibles para la convivencia social.

– Se mantiene estrictamente vinculado a los postulados propios del Estado de Derecho liberal: ✧ En efecto, es el sector del ordenamiento que más conserva planteamientos liberales. ✧ Así, junto a las finalidades sociales antedichas, enfatiza la protección del ciudadano frente al Estado.

José Luis Díez Ripollés

✧ De ahí su elevado grado de formalización frente a los otros subsistemas y los otros sectores del ordenamiento jurídico. ✧ Con la que aspira a alejar la arbitrariedad en las necesarias intervenciones dañosas sobre el ciudadano.

LOS CONTENIDOS DE TUTELA DEL DERECHO PENAL ❚ Mediante el derecho penal se pretenden proteger determinados presupuestos de la convivencia social. ❚ Estos se precisan a través de un grupo de principios que sientan las bases para la identificación de los contenidos de tutela. ❚ Se denominan principios de la protección.

– Veamos algunos de ellos. ❚ El principio de lesividad: – El derecho penal ha de proteger frente a conductas socialmente dañosas. ✧ Las cuales serán tales en cuanto afecten a las necesidades de la convivencia social externa.

– Deja fuera de su consideración, por no cumplir el citado requisito: ✧ Conductas que no obstaculizan la realización de los planes vitales individuales de terceros. / Al no perjudicar su derecho al libre desarrollo de la personalidad —art. 10.1 CE—. / Por más que sean conductas contrapuestas a esos planes vitales. ✧ Conductas que inciden sobre planes vitales ajenos, pero de un modo consustancial a la interacción social. / Por lo que no exigen ningún tipo de reacción, al menos colectiva.

– Este principio marca el nivel de tolerancia que una sociedad está dispuesta a aceptar frente a perturbaciones de las interacciones sociales. ✧ Tradicionalmente se ha hecho coincidir con la delimitación entre derecho y moral. ✧ Y registra cambios significativos a lo largo de la evolución histórica. / En las últimas décadas se ha prescindido de la persecución penal de ciertas conductas, que se han considerado “sólo inmorales”. + Es el caso de la despenalización en los años 70 y 80 de los delitos de adulterio, blasfemia, juegos ilícitos, o escándalo público.

/ Mientras que se ha profundizado en la persecución de otras conductas que antes apenas alcanzaban el calificativo de socialmente dañosas. + Es el caso del delito fiscal, del delito de tráfico de influencias o de los delitos urbanísticos.

– Ha sentado las bases para la antijuricidad material de las conductas perseguidas por el derecho penal. ✧ Más allá de la mera antijuricidad formal, propia del positivismo jurídico, ✧ Que fundaba la ilicitud de los comportamientos en la mera decisión del ejerciente de la soberanía popular. ❚ El principio de esencialidad o fragmentariedad: – El derecho penal debe concentrarse en aquellas conductas cuya dañosidad social sea especialmente importante.

– Lo que se concreta en dos aspectos: ✧ Afectan a los presupuestos más básicos para la convivencia social externa, ✧ y constituyen ataques especialmente graves a tales presupuestos imprescindibles.

Concepto de Derecho Penal

– El derecho penal es el subsistema de control social especializado en la intervención frente a los ataques más graves a la convivencia. ✧ Lo que explica la dureza de las reacciones de las que dispone, ✧ y la consecuente necesidad de que se establezcan límites a su empleo en virtud de otros intereses sociales. ❚ El principio de interés público: – La identificación de las conductas especialmente dañosas debe guiarse por el criterio de si afectan a las necesidades del sistema social en su conjunto.

– Lo que supone al menos dos cosas: ✧ Que trasciendan el mero conflicto entre autor y víctima. / De forma que la generalización de esos comportamientos pondría en serio peligro la misma pervivencia del orden social. + Ello explica que no todo incumplimiento contractual sea delito, pero sí, p.e. aquel que se produce mediante determinado engaño —estafa—.

✧ Que los comportamientos afecten a intereses suficientemente generales. / Lo que no sucede si se priman los intereses de ciertos grupos sociales en detrimento de los de otros. + Así, la desmesurada protección penal de los intereses patrimoniales individuales frente a la de los intereses socioeconómicos.

– Lo que es independiente de si se protegen intereses individuales o sociales. ❚ El principio de correspondencia con la realidad: – La verificación de la especial dañosidad social de las conductas debe realizarse mediante una aproximación empírico-social. ✧ La cual no puede ser sustituida por actitudes prejuiciosas ideológicas de cualquier signo. ✧ Sin perjuicio de que la previa caracterización de lo que sea una conducta socialmente dañosa para los intereses generales de convivencia social externa esté condicionada por el modelo de sociedad asumido.

– Ello es consecuencia del asentamiento en la sociedad moderna del método empírico de conocimiento de la realidad. ✧ Que se ha extendido de las ciencias naturales a las ciencias sociales. ✧ Y que rechaza actitudes mágicas, religiosas o ideológicas a la hora de abordar el conocimiento de la realidad. ❚ El principio de subsidiariedad: – Es un principio de naturaleza pragmática. ✧ Frente a los de naturaleza ética precedentes. ✧ Por más que guarda estrecha relación con el último de éstos.

– Condiciona el empleo del derecho penal a que ofrezca una razonable expectativa de eficacia en la tutela pretendida.

– Lo que se concreta en las siguientes exigencias: ✧ Que no se emplee cuando se disponga de otros medios de intervención, jurídicos o no, más eficaces. ✧ Que no se emplee si existen otros medios de intervención de eficacia equiparable, pero con menor incidencia en los derechos individuales de los ciudadanos. ✧ Que no se emplee, al margen de su eficacia, por el mero hecho de que otros medios de intervención no sean eficaces.

– Ello no impide que razones de eficacia, o de su incremento, aconsejen su uso en combinación con otros medios de intervención social.

José Luis Díez Ripollés

❚ La implementación de la tutela a partir de esos principios precisa de unos instrumentos técnico-jurídicos.

– Veamos algunos de ellos. ❚ El bien jurídico protegido.

– Constituye el instrumento conceptual de concreción de los presupuestos esenciales para la convivencia social a proteger por el Derecho penal.

– El Derecho penal elabora un catálogo de bienes con las cualidades necesarias para: ✧ Ajustarse a los principios anteriores, ✧ y simultáneamente ser capaces de configurar en su torno preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro.

– Es un principio irrebasable, un “dogma”: ✧ Será rechazable todo precepto del que no pueda decirse que pena conductas que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico. / Por ejemplo, aquellos que aspiran a garantizar comportamientos con sólo trascendencia moral. + En el sentido antes indicado.

/ O que castigan conductas cuya nocividad social es difícilmente verificable empíricosocialmente. ✧ Si bien hay que evitar interpretaciones groseramente restrictivas sobre lo que constituye lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.

– Titulares de los bienes jurídicos: ✧ Pueden ser los individuos, la sociedad, el Estado...... ✧ Pero el derecho a penar por la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (ius puniendi), lo tiene sólo el Estado.

– Se trata de un concepto material, no ideal: ✧ Esto es, que alude siempre a realidades sociales. ✧ Debiéndose evitar falsas contraposiciones entre bienes jurídicos ideales o materiales: / Sin duda todo bien jurídico posee un componente ideal:

+ En cuanto juicio de valor positivo sobre una situación o relación de la realidad social. + Tal juicio supone integrar esa relación o situación social en un lugar preciso dentro de una determinada ordenación valorativa de las realidades sociales. # Así se valora positivamente el mantenimiento de la vida de las personas, y se estima que eso es más importante que la, también deseable, salvaguarda de su patrimonio.

/ Esas situaciones o relaciones de la realidad social son el substrato del bien jurídico:

+ Substrato que sufre un proceso de abstracción o generalización cuando se habla del bien jurídico de un precepto: # Así, se habla de la vida, libertad, integridad personal, honor, patrimonio....., sin referencia a vidas o patrimonios concretos. + Lo que lo desvincula de sus concretas formas de manifestación. + Y hace que pierda su materialidad, ahora ya no por ser un valor, sino por razones meramente lógicas.

/ Pero las concretas formas de manifestación de ese substrato son materiales: + En cuanto que su ataque debe producir una dañosidad social empíricamente constatable. + Siempre que se entiendan en un sentido sociológico, no físico: # Es decir, como conductas o posibilidades de conducta en la sociedad.

/ Las que a su vez deben distinguirse del objeto material:

+ Que es el apoyo físico que posibilita la realización de la conducta lesiva o peligrosa.

/ Así, respecto a la vida:

+ 1.Bien jurídico es la vida humana en la valoración positiva que merece por la sociedad. 2. Substrato de ese bien jurídico es la vida humana como realidad social preexistente. 3. Formas concretas de mani-

Concepto de Derecho Penal festación del substrato son los procesos existenciales individuales. 4. Objeto material es el organismo biológico.

/ O respecto al patrimonio:

+ 1. Bien jurídico es la posesión de bienes materiales en su valoración positiva por la sociedad. 2. Substrato de ese bien jurídico es el patrimonio individual como realidad social preexistente. 3. Formas concretas de manifestación de ese substrato son la capacidad de disposición por sus respectivos poseedores de objetos con valor económico. 4. Objeto material son esos objetos con valor económico.

/ Incluso la incorrecta protección de meros contenidos morales posee materialidad:

+ Pues a lo que se aspira es a mantener la interiorización en la población de determinadas pautas de conducta. + Pautas interiorizadas que constituyen situaciones de la realidad social, por tanto, el substrato del bien jurídico, y que se concretan en conductas ajustadas a esas interiorizaciones o en su ausencia, lo que es constatable empíricamente. + El problema reside en que ese bien jurídico no satisface las exigencias del principio de lesividad en cierto momento histórico.

– Criterios de selección de los bienes jurídicos a proteger. ✧ Deviene un problema fundamental una vez satisfechas las exigencias precedentes. ✧ Se trata de determinar los puntos de referencia que otorgan legitimidad al poder legislativo para elaborar el catálogo de bienes jurídico-penalmente protegidos. / En realidad es un problema que trasciende a la identificación de los contenidos de tutela jurídico-penales. + Proyectándose igualmente sobre la configuración del sistema de responsabilidad penal, y sobre el sistema de reacciones penales. + Si bien es en el ámbito de la tutela donde muestra plenamente su problematicidad.

/ En el marco de una incipiente teoría de la legislación. ✧ Alternativas: / Criterios ideales explícitos.

+ Parten de un único modelo de sociedad, al menos en una determinada época histórica. + Sin admitir su cuestionamiento a tenor de la variación de las opiniones o de las realidades sociales. + Resultan criticables: # En la medida en que se oponen a una sociedad pluralista que asume la relatividad o, cuando menos, la historicidad de los valores sociales. # Y ello no sólo si partimos de cuadros de valores de origen religioso, sino igualmente vinculados a construcciones “racionales”, como las kantianas.

/ Criterios de las personificaciones ideales:

+ Se vinculan a las opiniones de una pretendida “persona media”, “ciudadano normal” de nuestra sociedad. + Resulta criticable: # La vaguedad de tales arquetipos, que ignora la variedad de nuestras sociedades en cuanto se desciende a clases o grupos sociales más concretos. # La construcción de tales arquetipos a partir de los valores más tradicionales de nuestra sociedad: < Y más en concreto de la persona conformista, incapaz de ir contra los juicios de valor propuestos por las instancias sociales. < Lo que contradice a una sociedad pluralista que parte de personas autorresponsables y críticas.

/ Criterio científico-tecnocrático:

+ Pretende derivar sus conclusiones directamente de los datos obtenidos de la investigación empíricosocial. # La cual se ocupa de analizar la realidad social sobre la que es susceptible de operar el Derecho Penal, # y las consecuencias sociales que se derivarían de su intervención. + Alegando que no está condicionado por un apriorístico cuadro de valores social: # A diferencia de los otros criterios. + Lo que le otorgaría una mayor legitimidad. + Resulta criticable:

José Luis Díez Ripollés # Su pretendida neutralidad valorativa, ya que posee sin duda una determinada imagen valorativa social, aunque latente. < Su ocultamiento le permite descalificar a las restantes alternativas, tratándolas de irracionales. < En base al argumento de autoridad de que no se basan en datos empíricos. # Contradice además los postulados de una sociedad pluralista al sustraer a los ciudadanos normales la decisión sobre los contenidos del Derecho Penal: < Negándoles su capacidad de decisión y autorresponsabilidad. + Sin duda el análisis previo de la realidad social constituye un elemento fundamental de cara a tomar decisiones sobre los bienes jurídicos a proteger: # En cuanto sienta las bases de una discusión racional. + Pero no elimina el carácter valorativo en último término de tales decisiones políticocriminales: # Los abundantes conocimientos disponibles sobre la génesis y fenomenología de las conductas de exhibicionismo no predeterminan la actitud político-criminal frente a él.

/ Criterio constitucional:

+ Es en la norma fundamental donde ya se han tomado las decisiones de política criminal: # El legislador ordinario sólo ha de ocuparse de explicitar tales decisiones previas. + Resulta criticable: # Por ignorar la complejidad y mutabilidad de las actuales sociedades, así como la pluralidad de frentes sociales a los que ha de atender la legislación penal. + Sin duda resultará ilegítima cualquier decisión legislativa que se oponga frontalmente a lo dispuesto en la ley básica que estructura el consenso social alcanzado. + Pero la Constitución carece de potencialidad para ir más allá de una predeterminación negativa de un buen número de decisiones de política legislativa criminal: # Ella delimita el campo de juego donde debe dirimirse la contienda sobre los comportamientos que atentan contra los presupuestos esenciales para la convivencia, # pero el reglamento de juego queda en las manos de la legislación ordinaria. + Ese margen de autonomía otorgado a la legislación ordinaria fomenta, por lo demás, sociedades dinámicas, abiertas a modificaciones valorativas de importancia, # que pueden en determinado momento dar lugar a reformas constitucionales.

/ Criterio democrático o de las convicciones generales:

+ Se vincula a las decisiones históricamente condicionadas de las amplias mayorías sociales. + Es el criterio coherente en una sociedad pluralista: # Que se basa en ciudadanos autorresponsables y críticos. # No pudiendo privar a ellos de la decisión sobre lo que estiman necesario para la convivencia. + Supone acudir a mayorías muy cualificadas: # Que sólo dejan fuera a minorías muy reducidas. + Obteniéndose tales mayorías por la línea de mínimos y no de máximos: # Es decir, se debe penar lo que prácticamente todos creen que debe penarse. # Y no lo que cada uno de los grupos de presión social por su parte cree que debe penarse. + Da lugar a un empobrecimiento de contenidos del Derecho penal: # Que es, no obstante, coherente, con los principios de esencialidad y subsidiariedad. + Implica la utilización de métodos demoscópicos: # Únicos que dotan de autentico contenido al criterio. < Estando disponibles técnicas muy fiables. # De lo contrario se acaba en lo que el legislador “piensa” que opinan las mayorías. # Así, cierta tendencia a acompasar estrechamente la despenalización del aborto al cambio de las opiniones sociales. + Implícitamente asumido por nuestro ordenamiento jurídico: # En la medida en que se exige la mayoría cualificada de una Ley orgánica para la mayoría de las normas penales.

❚ La lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos.

– La intervención penal puede tener lugar una vez que una conducta ha dañado el bien jurídico o, previamente, cuando existe un riesgo de que cause tal daño. ✧ En el primer caso estaremos ante supuestos de lesión del bien jurídico, ✧ en el segundo, ante las diferentes hipótesis de peligro de lesión del bien jurídico.

Concepto de Derecho Penal

– La decisión está en función de muy diversos factores, entre los que cabe destacar los siguientes: ✧ La importancia del bien jurídico protegido o la trascendencia de su lesión. ✧ La configuración de las conductas que pueden producir el menoscabo del bien jurídico. ✧ La alternativa más eficaz para prevenir la producción del daño al bien jurídico.

– En función de la decisión adoptada estaremos ante delitos de lesión o de peligro al bien jurídico.

EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DEL DERECHO PENAL ❚ El derecho penal previene de la lesión o puesta en peligro de sus bienes jurídicos incidiendo sobre las personas responsables o susceptibles de ser responsables de tales daños o riesgos.

– De este modo interviene sobre uno de los factores decisivos en el menoscabo de los bienes jurídicopenales.

– Aunque no sea el único factor determinante. ✧ Cabe imaginar otras intervenciones sociales por parte de los poderes públicos que prevengan igualmente tales lesiones o puestas en peligro, ✧ sin suponer un directa incidencia sobre las personas responsables de los menoscabos. / Así, políticas sociales que intenten desactivar los condicionantes socioestructurales de la delincuencia. / O medidas generales de control de ciertos medios susceptibles de ser usados en la comisión de delitos, p.e., armas de fuego. ❚ La elección de ese objeto de intervención le obliga a respetar los criterios socialmente vigentes de atribución de responsabilidad a una persona por la conducta realizada.

– Los cuales se plasman en los principios de la responsabilidad. ❚ Enumeración de los principios de la responsabilidad más relevantes: – Principio de certeza o seguridad jurídica.

– Principio de responsabilidad por el hecho. ✧ Dividido en los subprincipios de impunidad del mero pensamiento e impunidad del plan de vida.

– Principio de imputación personal. ✧ Dividido en los subprincipios de imputación objetiva y de imputación subjetiva.

– Principio de reprochabilidad.

– Principio de jurisdiccionalidad. ✧ Dividido en los subprincipios de monopolio estatal de la exigencia de responsabilidad, independencia e imparcialidad del órgano juzgador, proceder contradictorio entre las partes, y actividad probatoria empírica.

– Todos estos principios son estudiados ampliamente en la Segunda parte. ✧ Con la excepción del principio de jurisdiccionalidad, a considerar en derecho procesal penal. ❚ El desarrollo del sistema de responsabilidad penal a partir de esos principios exige la utilización de determinados instrumentos técnicojurídicos.

– Veamos los dos más relevantes. ❚ La norma jurídico-penal.

– En realidad es un instrumento jurídicoformal imprescindible, ✧ tanto para identificar los bienes jurídicos a proteger por el derecho penal,