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Dirigida por José Flors Matíes

Publicación trimestral Nº 18/ Abril 2006 Índice

NOTA DE LA REDACCIÓN: Nueva sección de Urbanismo ...............................................................

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ACTUALIDAD – Moción sobre proceso civil y garantía. Primera Jornada Internacional. Valencia ......................

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ARTÍCULOS – La recuperación de la competencia legislativa en materia de Derecho civil valenciano, por Francisco de P. Blasco Gascó ....................................................................................................

– La prestación de servicios por cuenta ajena de los Abogados, por Fco. Javier Lluch Corell .....

– El impago de la prima del seguro y sus consecuencias jurídicas, por Ernesto Collell Domingo – Las privaciones de libertad de los extranjeros y el derecho de habeas corpus, por Vicente José Martínez Pardo ...........................................................................................................................

– El depositario judicial en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley de Procedimiento Laboral, por Albert Soriguera Serra ................................................................................................................

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JURISPRUDENCIA – CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Zulueta ..............................................................

– PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente ...................................................................

– CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales ...............

– LABORAL, seleccionada por M.ª Mercedes Boronat Tormo ......................................................

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DOCTRINA DE LA DGRN – Últimas Resoluciones de interés, seleccionadas, por Juan Carlos Rubiales Moreno ................

– Comentarios, coordinados por Ramón Pascual Maiques ...........................................................

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URBANISMO – Aspectos notariales de la Ley Urbanística Valenciana, Primera aproximación, por Manuel Ángel Rueda Pérez ...............................................................................................................................

– Notas sobre la participación ciudadana en el procedimiento de aprobación del planeamiento urbanístico general establecido en la LUV, por Ignacio Sevilla Merino ......................................

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CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA – Por Lluís Aguiló i Lúcia ...............................................................................................................

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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V - 4065 - 2001 ISSN: 1578 - 6420 I

NOTA DE LA REDACCIÓN NUEVA SECCIÓN DE URBANISMO A partir del presente número la Revista contará con una nueva sección dedicada al Urbanismo. La delimitación del contenido del dominio, el alcance de la facultad de edificar, la calificación del suelo, el planeamiento urbanístico, la actuación de la Administración autonómica y municipal, la iniciativa de los particulares, el control de la gestión, la calidad en la edificación, la preservación del medio ambiente, etc., son algunos de los muchos aspectos que, por su trascendencia social, requieren de la atención y de la mirada crítica del jurista. Por otra parte, la reciente promulgación de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana, constituye un hecho que acrecienta, en el ámbito territorial que nos es propio, la necesidad de un análisis metódico de aquella realidad y del novedoso instrumento con el que se pretende regularla. Con tal objeto se publicarán en la nueva sección que ahora se inicia notas, estudios y comentarios realizados por destacados especialistas, bajo la coordinación de un insigne estudioso y reputado conocedor de la materia como lo es el Abogado y Profesor D. José Luis Martínez Morales.

Con esta iniciativa aspiramos, una vez más, a ofrecer a nuestros lectores un material que les resulte de utilidad para el ejercicio de su actividad profesional.

J.F.M.

PRIMERA JORNADA INTERNACIONAL SOBRE PROCESO CIVIL Y GARANTÍA MOCIÓN DE VALENCIA

EL PROCESO CIVIL EN EL SIGLO XXI Tutela y garantía* El día 27 de enero de 2006, con el patrocinio de la Editorial Tirant lo Blanch y la convocatoria del prof. Montero Aroca para la celebración de la Primera Jornada Internacional sobre «Proceso Civil y Garantía», se reunieron en Valencia el Dr. Adolfo Alvarado Velloso, Presidente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Profesor de Derecho Procesal Civil y Abogado (Rosario, Argentina), la Dra. Eugenia Ariano Deho, Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima, Perú), el prof. Franco Cipriani, Ordinario di Diritto Processuale Civile y Avvocato (Bari, Italia), el Dr. Federico G. Domínguez, Presidente del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires y Profesor de la Universidad de Lomas de Zamora (Buenos Aires, Argentina), Luís Correia de Mendonça, Juiz de Directo y Docente do Centro de Estudos Judiciários (Lisboa, Portugal), el prof. Girolamo Monteleone, Ordinario di Diritto Processuale Civile y Avvocato (Palermo, Italia) y el indicado prof. Juan Montero Aroca, Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad de Valencia y Magistrado del Tribunal Superior de Justicia (Valencia, España). Después de una amplia deliberación aprobaron la siguiente Moción.

I. PREÁMBULO Todos los poderes del Estado democrático basan su legitimidad en el reconocimiento, la defensa y la garantía de las libertades y de los derechos de sus ciudadanos y, realmente, de todas las personas. Por ello, el Poder Judicial, en el ejercicio de su potestad específica, se justifica en su misma existencia en tanto que garante real y efectivo de los derechos e intereses legítimos de las personas. El monopolio de la potestad jurisdiccional asumido por el Estado no puede justificarse desde la mera asunción de poder, sino desde la consideración de que ese poder está necesariamente al servicio de aquellos cuya libertad da razón de ser al propio Estado. *

Moción aprobada en Valencia el 27 de enero de 2006 por los participantes en la Primera Jornada Internacional, que fue celebrada con el patrocinio de la Editorial Tirant lo Blanch, sobre las garantías fundamentales del proceso civil.

Si la función de la jurisdicción en general debe radicar en la tutela de los derechos e intereses legítimos del individuo, y si la función del juez en el caso concreto consiste en ser el garante último de esos derechos e intereses, hay que aceptar de inmediato que ello no puede hacerse de cualquier modo sino necesariamente de una manera muy concreta: por medio del proceso, que desde la perspectiva del juez garantía de acierto y desde la de las partes garantía de la manera como han de tutelarse sus derechos.

De este modo el proceso es, por un lado, el instrumento único para el ejercicio de la potestad jurisdiccional y, por otro, el instrumento único de ejercicio del derecho de acción.

Estas dos elementales consideraciones estaban muy claras en el pensamiento de la división de poderes y en su justificada desconfianza ante los poderes públicos, por lo que se buscó y encontró en la ley —ahora en las normas orgánicas y procesales— límite a los abusos en el ejercicio del poder.

Siendo evidente lo anterior, la situación se alteró sustancialmente, en los años finales del siglo XIX y en los iniciales del siglo XX, como consecuencia de la crisis sufrida por las instituciones propias del Estado. Esa crisis llevó a la aparición de movimientos ideológicos de exaltación de la autoridad, en los que se acabó por considerar que era el individuo el que estaba al servicio de los fines del Estado y no al revés. Esas concepciones de alteración de las relaciones entre el Individuo y el Estado son las que estaban en la base de la llamada «publicización» del proceso civil.

A pesar del abandono de las concepciones ideológicas que primaban la autoridad frente a la libertad, y a pesar de lo que se desprende sobre el sentido de la función de la jurisdicción y del proceso de los principales documentos internacionales de derechos humanos (desde la fundamental Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y hasta las correspondientes convenciones regionales) e incluso de las constituciones de los propios Estados, parte de los cultivadores del Derecho procesal siguen aún auspiciando algunas de las consecuencias de aquellas ideologías, como por ejemplo el aumento de los poderes del juez y, obviamente, la disminución de los derechos de las partes.

II. LAS GARANTÍAS PROCESALES Si en el siglo XX el proceso civil se ha regulado en muchos países desde la consideración de la primacía de los intereses públicos sobre los individuales, el siglo XXI debe ser el de la regulación del proceso civil como garantía de los derechos e intereses legítimos de los individuos.

Si en el siglo XX los procesos civiles regulados desde las concepciones «publicistas» no han dado buen resultado y han llevado en la práctica a una situación de innegable ineficacia, siendo manifiesto que la situación actual de esa práctica es claramente insostenible en muchos países, nos parece evidente que las reformas del siglo XXI, no podrán seguir consistiendo otra vez en «más de lo mismo».

Las concepciones ideológicas desde las que se conformó el proceso civil en el siglo XX han quedado superadas y el futuro está en la idea-fuerza de la libertad de los individuos como función básica del Estado democrático y, consiguientemente, en el proceso como garantía.

En fórmula breve: Garantismo procesal.

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1. Jurisdicción La jurisdicción no puede encontrar su justificación en fines ajenos a ella misma. La función de la jurisdicción consiste en la tutela de los derechos e intereses del individuo, y la función del juez en el caso concreto tiene que consistir en ser el garante último de esos derechos. Sólo de esta manera la jurisdicción y el juez pueden llegar a restablecer el orden jurídico. a) Al servicio de esa función se debe respetar primero y garantizar después por los otros poderes del Estado la independencia del juez, que no es un fin en sí misma pero que supone el sometimiento exclusivo a la ley. La independencia no puede quedarse en una declaración meramente retórica de las constituciones, como sucede en tantos países en los que, por ejemplo, la creación de consejos de la judicatura no ha impedido que continúe el «apoderamiento» de la Justicia por la clase política (nombramientos, provisionalidades, confirmaciones de jueces).

De la misma manera los titulares del Poder Judicial no deben convertirse en titulares de todos los poderes del Estado o en una especie de «suplentes» de los otros poderes o de «correctores» de su falta de actuación. Por eso, y sólo por ejemplo, no podrán pretender que dentro de su función está la de determinar las tarifas (eléctricas, telefónicas o ferroviarias de un país), ordenar al Estado que derribe una cárcel por obsoleta pero que dedique una parte del mismo edificio a museo, ordenar a las partes de un contrato que efectúen determinadas prestaciones para obras sociales no previstas en el mismo, etc., etc. b) La condición del juez como tercero, esto es, extraño a los hechos y al objeto deducido en el proceso, es incompatible con la posibilidad misma de que las normas le permitan asumir en el proceso funciones que son propias de las partes (iniciar el proceso, determinar o cambiar el objeto del proceso, apreciar de oficio la existencia de hechos no alegados por las partes, decidir la práctica de pruebas de los hechos sí alegados por las partes). En esa condición de tercero no pueden darse diferencias entre los tipos de procesos (civil y penal), no pudiendo admitirse procesos que puedan calificarse de inquisitivos. c) Además de tercero el juez debe ser imparcial. La imparcialidad, que es algo diferente aunque añadido a la condición de tercero, en sentido estricto supone que el juez no puede tener interés ni con relación a las personas que son parte, ni respecto del objeto del proceso. Es necesario garantizar que en el caso concreto el juicio del juez está determinado sólo por el cumplimiento correcto de su función de tutela de los derechos e intereses de las partes.

2. Proceso El proceso civil, como en realidad todos los procesos, debe regularse desde la consideración de que el mismo es garantía para los individuos en la persecución de lo que estiman que es su derecho o interés legítimo y debe realizarse con estricta sujeción a esa ley reguladora. La norma procesal debe entenderse como norma de garantía y por ello la observancia de la misma por el juez y por las partes afecta a la esencia misma de la garantía de los derechos e intereses que prometen las constituciones.

El Estado democrático debe garantizar a todas las personas que podrán iniciar y realizar un proceso en condiciones de igualdad. A ese efecto adoptará las medidas que se estimen necesarias, como la asistencia jurídica gratuita a cargo del propio Estado, pero no podrá el juez de un proceso concreto, en tanto que tercero e imparcial, asumir funciones o deberes de promoción de esa igualdad «sustancial».

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La norma procesal debe regular supuestos de ampliación de la legitimación, que deben referirse, por un lado, a los intereses legítimos de los individuos y, por otro, a los intereses colectivos o difusos, siempre de conformidad con lo previsto en las normas materiales.

Son los partes las únicas que podrán iniciar el proceso; nunca el juez. Cuando exista un interés público en un proceso la condición del juez como tercero debe mantenerse en todo caso y por ello nunca podrá el juez iniciar el proceso.

La defensa en juicio de ese interés público se confiará al Ministerio Público, al cual se le atribuirá legitimación para actuar en ese proceso como parte. En su actuación el Ministerio Público no puede tener un trato privilegiado en el proceso, sea éste del tipo que fuere.

La regulación del proceso en la ley ordinaria deberá partir de la base fundamental del respeto a las garantías y principios procesales plasmados en los tratados internacionales y en la constitución respectiva. Lo que promete a los individuos esos textos no puede acabar siendo desconocido por las leyes procesales civiles.

De la misma manera en la realización de cada proceso concreto en la realidad el juez debe respetar y hacer efectivas esas garantías y derechos, asegurando la contradicción y la igualdad entre las partes.

Las partes no pierden la titularidad y la disponibilidad de sus derechos por el mero hecho de que exista controversia sobre ellos ni porque, como consecuencia, necesiten de la declaración judicial y por ello del proceso. En ese proceso el principio dispositivo no es una cuestión de mera técnica procesal, sino algo que caracteriza su misma esencia.

Por medio del proceso se persigue reconstruir y conocer, dentro de lo humana y legalmente posible, los hechos del pasado para que puedan ser declarados y desde ellos tuteladas las posiciones jurídicas derivadas de esos hechos. El juicio es expresión de la certeza del derecho, que esa cosa conceptual y jurídicamente muy distinta de la llamada verdad material.

El principio del llamado libre convencimiento del juez no puede tener la función de permitir la introducción de modo arbitrario e incontrolado medios de prueba no previstos por la ley.

La realización de los procesos concretos no puede olvidar que si importa, desde luego, el resultado del mismo, esto es, el contenido de la decisión judicial, también importa, y no menos, el camino, el cómo se llega a ese resultado, pues el fin (el resultado o decisión judicial de tutela del derecho subjetivo) no justifica el desconocimiento de la legalidad procesal (el camino o modo de llegar a la decisión).

El resultado y el modo de llegar al mismo están indisolublemente unidos, de manera que si se prima al resultado sobre el camino para llegar a él, se convierte en inadmisible el resultado mismo, dado que a él se ha llegado sin respetar las garantías previstas para ello.

En el proceso entendido como instrumento de garantía, los abogados tienen un papel específico y fundamental, tanto que el derecho de defensa adquiere en la actualidad su verdadero sentido cuando se refiere a ellos. El abogado debe asumir la defensa de los derechos e intereses legítimos de su cliente con todas las fuerzas de su inteligencia y capacidad y utilizando todos los medios que la ley regule y permita.

En Valencia (España) a veintisiete de enero de dos mil seis.

Adolfo Alvarado Velloso Eugenia Ariano Deho Franco Cipriani Federico G. Domínguez Luís Correia de Mendonça Girolamo Monteleone Juan Montero Aroca

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1. UNA EXPLICACIÓN POR LO MENOS CONVENIENTE Después de reproducir literalmente el contenido de la Moción puede ser conveniente añadir, primero alguna información sobre cómo se ha llegado a la Jornada y, después, algún comentario más respecto de lo que han significado las concepciones que se han llamado a sí mismas «publicistas» sobre el proceso civil o que se han amparado bajo la llamada comúnmente «publicización» del proceso civil en el siglo XX. La Primera Jornada Internacional parte de la existencia de una polémica y de un libro. La polémica, centrada en el sentido del proceso civil y, por lo mismo, en la función que el Poder Judicial cumple en el proceso civil, fue dando lugar a diversas publicaciones que fueron después recopiladas en el libro Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos (Tirant lo Blanch, Valencia, 2006). Los autores de esas publicaciones son Adolfo Alvarado Velloso (Argentina), Eugenia Ariano Deho (Perú), José C. Barbosa Moreira (Brasil), Franco Cipriani (Italia), Ignacio Díez-Picazo (España), Federico G. Domínguez (Argentina), Luís Correia de Mendonça (Portugal), Girolamo Monteleone (Italia), Juan Montero Aroca (España), Joan Picó i Junoy (España) y Giovanni Verde (Italia).

Con ocasión de la presentación de ese libro se ha celebrado la Primera Jornada Internacional sobre «Proceso Civil y Garantía» y en el curso de la misma los asistentes indicados al inicio de esta Crónica aprobaron la Moción. Ésta, como es obvio, responde a una manera de concebir, no sólo el proceso civil, sino también la función de la jurisdicción, y esa manera es la que se considera que se corresponde hoy con la función de un Estado democrático.

En efecto, después de varios siglos en los que la consideración teórica y el análisis práctico se centró primero en el juicio, después en la práctica forense y, por fin, en el procedimiento, el siglo XX ha sido el siglo del proceso y por ello del Derecho Procesal. Naturalmente el centrar la atención en el proceso supuso partir inicialmente de dos consideraciones: 1.ª)Las normas reguladoras de ese proceso tienen carácter público, y por ello, como regla, no pueden quedar dependiendo ni de la disponibilidad de las partes, ni de la discrecionalidad del juez 2.ª)El Estado no puede dejar de estar interesado en la efectividad del proceso civil, lo que debe llevarle, desde luego no a pretender servirse del mismo para sus fines generales y por ello políticos, y sí necesariamente para dar a la sociedad los medios necesarios con los que lograr una justicia eficaz y oportuna, en el sentido de garante real de los derechos e intereses de los individuos que la integran.

2. LAS CONCEPCIONES TOTALITARIAS O AUTORITARIAS Las concepciones ideológicas de los años finales del siglo XIX y de los iniciales del siglo XX, las que alteraron las relaciones entre el Individuo y el Estado y las que llevaron a la llamada «publicización» del proceso civil, supusieron que: 1) Los poderes del Estado y, en lo que nos importa ahora del Judicial, no encontraban ya su legitimidad en la defensa y garantía de las libertades y derechos de los ciudadanos, sino que se convirtieron en meros detentadores del poder de mando, poder utilizado para limitar y someter la libertad de los particulares a los que se consideraban «intereses superiores» del Estado mismo.

2) El proceso se concibió, asimismo, no como medio para la tutela de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, sino como instrumento para garantizar el cumplimiento

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de los fines del propio Estado, fines que necesariamente era políticos y dependían de cada ideología.

Tanto lo relativo a la potestad jurisdiccional como al proceso se hizo evidente en regímenes totalitarios como los de Italia, de Alemania y de la URSS, en los que el proceso civil (en mayor o menor medida) fue específicamente concebido desde las alturas del poder (y de sus ideólogos) como un instrumento más para el logro de los fines del Estado (fascista, nazi o soviético) y desde luego no como garantía de los derechos de sus ciudadanos, los cuales pasaron a ser otra vez súbditos.

3) Desde las anteriores concepciones las partes en un proceso, y por medio de sus demandas, se limitaban a dar al Estado la oportunidad de aplicar en el caso concreto las normas de derecho objetivo, normas que respondían a una manera de entender el interés público.

4) Como consecuencia se produjo el aumento de los poderes del juez en el proceso y la correlativa disminución de los derechos de las partes; esos poderes no estaban, desde luego, al servicio de la efectividad de los derechos e intereses de las personas, sino al servicio de los intereses políticos del Estado. Si el proceso era un medio para asegurar la aplicación del derecho objetivo, esa aplicación debía hacerse con la seguridad de que se conocían los hechos y al servicio de ese conocimiento y de la obtención de la llamada verdad «verdadera» estaban, sin más, los poderes del juez.

5) En este contexto las partes en el proceso no podían «pelear» por lo que estimaban su derecho, ni cabía hablar de contienda utilizando todas las «armas» permitidas por la propia ley, sino que, por un lado, el juez pasaba a ser considerado un «asesor» de las partes sobre como mejor llevar su proceso y, por otro, las partes, y especialmente sus abogados, debían colaborar con el juez en la búsqueda de la solución más justa, por lo que se les imponían los deberes de veracidad e integridad o, por lo menos, los de lealtad y buena fe.

3. EL MANTENIMIENTO DE LAS CONSECUENCIAS A pesar de la caída de los principales regímenes totalitarios o autoritarios, con la consiguiente pérdida de sentido de su correspondiente ideología, y a pesar del vuelco en la concepción de la función de la jurisdicción y del proceso que se desprende de los documentos internacionales citados en la Moción y de las constituciones, lo cierto es que algunas de las consecuencias propias de los mismos se siguen defendiendo.

Se trata al parecer de no advertir o de no querer reconocer que, por ejemplo con referencia al aumento de los poderes del juez y a la disminución de los derechos de las partes su postulación no se hizo con el fin de garantizar una mayor efectividad y eficacia de la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos de los individuos (el Estado al servicio de los particulares), sino que esos aumento y disminución tuvieron, en su momento, como única y coherente justificación el sometimiento de los particulares a los designios del poder del Estado (los particulares al servicio del Estado).

De esta manera es obvio que en el inicio del siglo XXI la presentación de la vieja «publicización» no se hace ya, normalmente, de modo directo con referencia a las viejas ideologías totalitarias o autoritarias, pero todavía se defiende por alguna escuela procesal que la función de la jurisdicción no es principalmente la tutela de los derechos del individuo sino la aplicación en el caso concreto del derecho objetivo con fines distintos a esa tutela, añadiendo que ello se realiza por medio de un proceso en el que debe predominar el papel del juez sobre los papeles de las partes.

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De este modo todavía hoy, y a pesar de todo, se siguen sosteniendo las viejas concepciones «publicistas», si bien ahora ya no de modo ideológicamente manifiesto, pues generalmente se presentan como simples cuestiones técnicas, pero el caso es que aún en este inicio del siglo XXI la viejas concepciones se siguen pretendiendo ennoblecer y se presentan bajo eslóganes una y otra vez reiterados como: 1) «Democratización de la justicia» que, siendo expresión vaga e imprecisa en su contenido técnico, realmente esconde la propuesta de la pérdida de la cualidad de tercero del juez, el cual de ser tercero e imparcial ante un conflicto entre dos particulares, conflicto que debe resolver conforme a Derecho, se quiere que pase a ser «defensor» de una de las partes.

2) «Socialización del proceso civil» o «proceso social», expresiones en virtud de las cuales el aumento de los poderes del juez estaría enderezado al logro de la llamada igualdad «sustancial» de las partes del proceso (en particular de la parte que se dice socialmente más «débil»), con la misma consecuencia de que el juez, no es que deje de ser imparcial, es que deja de ser tercero.

El juez, sin duda, debe garantizar a las partes un trato igual en la aplicación de la norma procesal, evitando la producción de indefensiones, pero no puede acabar pretendiéndose que sea un elemento generador de igualdad social, que es función de política distributiva a cargo, primero, del legislador y, luego del gobierno.

3) «Búsqueda de la verdad real», que debe pasar a ser la función del proceso y en la que las partes deben solo «colaborar», aunque sea en contra de sus propios intereses (veracidad, buena fe). Para ese fin el juez se quiere convertir en «buscador» (o sea «inquisidor») de una «verdad» que puede estar más allá del propio objeto del proceso, cono lo fija el actor, o del objeto del debate, como ayuda a fijarlo el demandado.

4) «Economía procesal», que si algunas veces puede tener el plausible sentido de evitar actos procesales reiterativos, la mayor parte de las veces se convierte en excusa para que los jueces no apliquen lo dispuesto en la ley y para desconocer alguna concreta garantía de las partes.

5) Se pretende que el juez sea elemento de «ingeniería social» o «ingeniero» de comportamientos sociales, lo que se afirma con el fin de que ese juez pase a moldear las actitudes de los miembros de la sociedad (no de los ciudadanos titulares de derechos) para lograr un determinado fin político; se trata aquí, una vez más, de concebir a un tipo de juez que ha dejado de tener como función la tutela de los derechos e intereses concretos de los particulares y que éstos llevan al proceso.

Los eslóganes no pueden seguir escondiendo algunos de los contenidos propios de las ideologías a las que la realidad ha mandado a los archivos de la historia. Hoy lo que nos importa es saber qué de diferente hay entre sostener alguna de las consecuencias procesales de las viejas ideologías, con matices diversos entre ellas, como es lógico, y seguir defendiendo posiciones que se quiere que se llamen simplemente «publicistas». Si existe la diferencia sería conveniente que se explicara.

Hasta aquí algunas de las puntualizaciones que me ha suscitado la lectura de la Moción, aunque debo reconocer que el discurso podría ser mucho más largo (por ejemplo con referencia al llamado «juez activista» o al «activismo judicial») pero es preferible que cada lector forme su propio juicio.

Juan Montero Aroca REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 13

LA RECUPERACIÓN DE LA COMPETENCIA LEGISLATIVA EN MATERIA DE DERECHO CIVIL Francisco de P. Blasco Gascó Catedrático de Derecho civil. U.V.

SUMARIO: I. DE LA FORALITIS O INFLAMACIÓN DE FUEROS. II. DERECHO E INFRAESTRUCTURAS. III. LEGISLAR POR LEGISLAR. IV. EL EXTRAÑO ARGUMENTO SINT UT ERUNT. DOS EJEMPLOS: SEPARACIÓN DE BIENES Y LIBERTAD DE TESTAR. 1. La separación de bienes. 2. La libertad de testar.

I. DE LA FORALITIS O INFLAMACIÓN DE FUEROS No sin asombro ni cierto grado de perplejidad, incluso para quienes deseamos no ya la recuperación de la competencia legislativa en materia de derecho civil valenciano (que ya tenemos) sino su ejercicio pleno1, se puede leer en el pre-texto del Estatut valenciano2 la prevención de recuperar el Derecho foral valenciano (sic); no ya el derecho civil foral, que ya sería trabajo de generaciones, sino els Furs como manifestación del Derecho histórico y propio del antic Regne de València, recuperando nombres e instituciones tradicionales.

Así, en la propia Exposición de Motivos de la Ley de reforma del Estatuto se puede leer que la dicha reforma pretende también3 el impulso y desarrollo del Derecho Foral Valenciano aplicable, del conocimiento y uso de la lengua valenciana, de la cultura propia y singular de nuestro pueblo, de sus costumbres y tradiciones.

Y añade: Es necesario que a través de la recuperación de «Los Fueros del Reino de Valencia» recupere también nuestra Comunidad la dignidad perdida como consecuencia de la abolición llevada a cabo por la injusta promulgación del Decreto de 29 de junio de 1707. Por eso mismo el desarrollo legislativo de las competencias de la Generalitat procurará la recuperación de los contenidos de los Fueros del Reino en plena armonía con la Constitución Española.

La Ley de reforma del Estatut da una nueva redacción al artículo 7 y, en su virtud, dice que 1. El desarrollo legislativo de las competencias de la Generalitat procurará la recuperación de los contenidos correspondientes de los Fueros del histórico Reino de Valencia en plena armonía con la Constitución y con las exigencias de la realidad social y económica valenciana.

Esta reintegración se aplicará, en especial, al entramado institucional del histórico Reino de Valencia y su propia onomástica en el marco de la Constitución Española y de este Estatuto de Autonomía.

2. Las normas y disposiciones de la Generalitat y las que integran el Derecho Foral Valenciano tendrán eficacia territorial excepto en los casos en los que legalmente sea aplicable el estatuto personal y otras normas de extraterritorialidad.

El art. 49-1-2 dispone que la Generalitat tiene competencia exclusiva sobre conservación, desarrollo y modificación del Derecho Foral y Valenciano.

Finalmente, la cuestión se redondea en la nueva Disposición Transitoria Tercera, la cual contiene la siguiente redacción:

1

2 3

Vid. BLASCO GASCÓ, F. y CLEMENTO MEORO, M., «La sucesión intestada en favor de la Generalitat Valenciana y la condición jurídica de valenciano», en Libro en recuerdo de la Profesora Sylvia Romeu, Valencia, 1989, 117-139.

Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana Además de las normas citadas en el texto, la referencia al Derecho foral valenciano es reiterada en el texto.

Así, por ejemplo, en virtud del art. 3-4, «[e]l ordenamiento jurídico foral valenciano se aplicará, con independencia de donde se resida, a quien ostente la vecindad civil valenciana conforme a las normas del Título Preliminar del Código Civil, que será igualmente aplicable para resolver los conflictos de leyes».

El nuevo artículo 71-1-c) dice que [e]l patrimonio de la Generalitat está integrado por los bienes procedentes, según la legislación foral civil valenciana, de herencias intestadas, cuando el causante ostentara conforme a la legislación del Estado la vecindad civil valenciana, así como otros de cualquier tipo.

16 FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ

Tercera. La competencia exclusiva sobre el Derecho Foral valenciano se ejercerá, por la Generalitat, a partir de la normativa foral derogada por el Decreto de 29 de junio de 1707, recuperada ésta y ejercitada aquélla mediante la actualización de la contenida en el régimen foral del histórico Reino de Valencia, conforme a la disposición adicional primera de la Constitución Española.

Dejando a un lado la preocupación intelectual que produce la llamada a una pretendida legitimación histórica, sobre todo en el ámbito jurídico, pues no se entiende muy bien qué fuerza tiene esa voluntad pretérita que se impone incluso a un voluntad presente y actual, dejándola a un lado, digo, si uno fuera médico en lugar de jurista prescribiría que alguien sufre una fuerte foralitis o inflamación de los fueros.

Que los Fueros fueron el derecho valenciano o, si se prefiere al revés, que el derecho medieval valenciano se encontraba en els Furs es algo que está fuera de toda duda razonable; que entonces el entonces Regne de València era un reino independiente dentro de los territorios pertenecientes al rey de Aragón, junto con las Islas Baleares, Cataluña, Aragón, el Rosellón y algún otro territorio, es algo que está en nuestra historia; pero de ahí a proclamar la recuperación del derecho foral valenciano hay un trecho muy largo y posiblemente inalcanzable, por mucho que nos identificaran o, por mejor decir, por mucho que identificara a nuestros antepasados porque a nosotros, a nuestros padres y a nuestros abuelos, por no remontarme más, no nos han podido identificar ni como pueblo, ni como nación, ni como individuos toda vez que nunca se nos ha aplicado (del mismo modo que no nos puede identificar el derecho romano).

No puedo imaginar sin cierta hilaridad a un castellano reclamando la recuperación del Fuero Juzgo o de Partidas, o a un catalán exigiendo la restauración dels Usatges o a un francés pidiendo la aplicación inmediata de las costumbres de Orleans o, en fin, a un romano (de ahora) reivindicando la vigencia del derecho romano (de antes). ¿Qué hace entonces el valenciano previendo la recuperación del Derecho foral? La Disposición Transitoria Tercera dice expresamente: «recuperada ésta (la normativa foral) y ejercitada aquélla (la competencia legislativa) mediante la actualización de la contenida en el régimen foral del histórico Reino de Valencia».

El derecho es un instrumento al servicio de una sociedad concreta, que sirve para ordenar y resolver los problemas de esa sociedad en un determinado momento y que se forma y conforma, el derecho, de acuerdo con los valores más profundos y constituyentes de dicha sociedad. Els Furs no son una excepción: son, eran, fueron un derecho medieval de base romanista, derogado volis nolis, con base en el derecho de conquista por el primer Borbón (no lo digo yo, lo dijo él en el Decreto de abolición de Fueros de 29 de junio de 1707) hace trescientos años, en 1707, tras una guerra provocada más por el orden internacional que por el orden interno (Felipe V era rey desde 1700). A partir de ahí, con nuestra voluntad o sin ella (mejor, con nuestra voluntad y sin ella, que de todo hubo, hay y habrá), los valencianos nos hemos regido, primero, por el derecho castellano y, después, por un derecho, si no castellano sí, al menos, de base castellana.

La sociedad valenciana ha ido evolucionando, así como el derecho que la ha regido, hasta nuestros días. Entonces, ¿de verdad se pretenden recuperar el Derecho foral valenciano, els Furs, es decir, un derecho medieval, como mucho anclado en el año 1707? ¿De verdad se quiere rescatar un derecho que fue propio de una sociedad feudal, agraria, discriminatoria y teocéntrica? ¿Volverá la mujer (valenciana) a estar sometida al marido (valenciano), en cuerpo, alma y patrimonio? ¿Regresaremos a la antigua división territorial y municipal y nos regirá un Virrey o

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una virreina? El absurdo jurídico y social es monumental. La inconstitucionalidad, que aun siendo grave lo es menos que el despropósito jurídico, es manifiesta.

La cuestión se quiere aclarar diciendo que dicha recuperación se hace dentro del marco constitucional. Pero entonces, de dos una: a) o aquello era un canto al sol, un juego floral y sólo se quiere decir que tenemos (no que recuperamos) lo que la Constitución vigente nos da y, por tanto, el Estatut es un criterio interpretativo de la Constitución de manera que recuperamos la competencia legislativa en derecho civil; b) o realmente el Estatut valenciano va más allá de los límites a veces difusos de la Constitución. Es decir, que tendríamos un pre-texto estatutario inconstitucional, incluida la llamada cláusula Camps, soberanista donde las haya porque trata de igual a igual al Estado y la Comunidad Autónoma Valenciana.

En realidad, lo que se quiere decir (creo y espero) es que la Generalitat valenciana recupera4 la competencia legislativa en materia civil, la cual, a diferencia de unas comunidades autónomas, le fue propia hasta 1707; y, a diferencia de otras, la perdió en 1707, con agravio comparativo incluido pues no la volvió a recuperar mientras otros territorios o no la perdieron (Cataluña, Mallorca) o la recuperaron (Aragón).

Sin embargo, en el articulado transcrito se contiene una sutil distinción que a primera vista o lectura puede pasar inadvertida, pero que puede tener un hondo calado jurídico civil y jurídico constitucional. Efectivamente, el art. 49-1-2 dice que la Generalitat tiene competencia exclusiva sobre la conservación, desarrollo y modificación del Derecho Foral y Valenciano.

Es decir, que la competencia legislativa se proyecta, con carácter exclusivo sobre el derecho foral, por una parte, y sobre el derecho valenciano, por la otra. La pregunta entonces es muy clara: ¿qué diferencia hay entre derecho foral y derecho valenciano? Es posible que la conjunción copulativa que une los adjetivos sea un mero error y que el texto quiera decir Derecho Foral Valenciano5. También se puede entender que la conjunción no hace más que reforzar el objeto de la competencia, en una suerte de reiteración innecesaria porque es obvio que la Generalitat no tiene ni puede tener competencia sobre, por ejemplo, el derecho foral navarro.

Así, la norma vendría a decir que la Generalitat tiene competencia exclusiva sobre el derecho que es foral y valenciano, es decir, que derive dels Furs. Sin embargo, la reiterada llamada a la foralidad parece abocar en la consciente distinción entre un derecho histórico y derogado en 1707 y ahora recuperado (¡actualización!, dice la Disposición Transitoria Tercera), que sería el derecho foral, y un derecho nuevo derivado de las competencias legislativas que la Constitución atribuye a la Comunidad Valenciana, que sería el derecho valenciano. Con otras palabras, en la distinción parece subyacer la idea de que el derecho foral (no sólo el derecho civil foral) o la competencia sobre el derecho foral es reconocida por el Estado mientras que las otras competencias legislativas son atribuidas por el Estado. O, lo que es lo mismo, se reconoce la

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Competencia legislativa en materia civil que, por lo demás, ya habíamos sostenido en BLASCO GASCÓ, F. y CLEMENTO MEORO, M., «La sucesión intestada...», cit., 117-139. También CLEMENTO MEORO, M., «Las competencias de la Comunidad Autónoma Valenciana en materia de Derecho civil», en Revista General de Derecho, núm. 596, 1994, 4923-4945.

Utilizo el texto publicado en el BOCG. Congreso de los Diputados Núm. B-196-1 de 15/07/2005, de la página web del Congreso de Diputados.

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preexistencia de la Comunidad Valenciana, como histórico Reino de Valencia, respecto del Estado.

La distinción tiene una clara importancia porque, de ser así, la competencia legislativa en materia de derecho civil (foral) no se entiende atribuida por la Constitución, sino reconocida o reintegrada por ésta, aunque su ejercicio y desarrollo se realice dentro del marco constitucional.

La Constitución, por tanto, permite a través del Estatut d’Autonomia el desagravio de la ofensa derivada del Decreto de Abolición de Fueros de 29 de junio de 1707.

En cualquier caso, actualmente es difícilmente comprensible o no parece jurídicamente aceptable mantener la existencia de competencias legislativas no derivadas de la Constitución o no atribuidas por la misma. Es decir, la existencia de competencias previas a la Constitución.

Cuestión distinta es que a dicha atribución se le quiera dar el sesgo sentimental de recuperación o reintegración de cuanto se perdió en Almansa o se ganó en otro lugar o fuera consecuencia de cualquier otra vicisitud histórica. No cabe alegar aquí el reconocimiento constitucional de los Derechos históricos de la Disposición Adicional Primera de la Constitución, porque eso es otra historia.

Como fuere, ahora toda la cuestión se centra en la competencia legislativa civil, es decir, en la atribución por y desde la Constitución, y en el marco de ésta, de la competencia legislativa en materia civil, pues es la única que puede sugerir dudas con base en la existencia pretérita de un derecho foral que erróneamente se ha identificado exclusivamente con las Compilaciones de Derecho civil.

Mas entonces se trata de otra historia. Ya no se trata de resucitar cadáveres jurídicos, sino de ejercer una competencia que la Constitución atribuye ex novo y el Estatut asume y desarrolla.

Ya no tiene sentido la foralidad y menos aún la llamada, siempre preocupante, a una pretendida legitimación histórica. La competencia legislativa en materia civil (como cualquier otra competencia legislativa y para cualquier Comunidad Autónoma) la atribuye, si la atribuye, la Constitución, no la legitimación histórica, aunque en la atribución constitucional subyaga un argumento histórico; pero este argumento ni es necesario para la atribución de la competencia legislativa ni es definitivo: no es necesario porque la competencia puede atribuirse a otras Comunidades Autónomas que jamás tuvieron derecho propio (como hizo la Constitución republicana de 1931); no es definitivo porque puede no atribuirse a Comunidades que sí tuvieron derecho propio (como podría ser el caso de la valenciana).

Por otro lado, pretender recuperar los fueros o el derecho foral en el marco constitucional es un claro despropósito jurídico. En primer lugar, habría que determinar exactamente qué normas estaban vigentes el 29 de junio de 1707, lo cual no sé ciertamente si es posible saberlo pero, si lo es, es un trabajo formidable. Obviamente no basta con decir que queda restablecido el derecho foral valenciano porque decir eso, de tanto decir, es no decir nada.

Si consiguiéramos determinar exactamente los fueros y normas y privilegios vigentes en el momento de derogación dels Furs, se debería proceder a su pertinente juicio y contraste de constitucionalidad (por el cual, por cierto, no pasaron la Compilaciones forales vigentes en el momento de aprobación de la Constitución). Y al ser norma post constitucional deberá hacerlo el Tribunal Constitucional. ¿Qué sucede entonces en el ínterin? Y si el Tribunal Constitucional sale con vida de dicho trabajo, ¿qué sucede con las instituciones cuya regulación foral fuera declarada inconstitucional? La pretensión es un desatino de gran tamaño.

Si lo que se pretende es decir que el desarrollo de la competencia legislativa en materia civil asumida por la Generalitat se debe realizar inspirándose en el derecho foral, entonces, de REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 19

nuevo, la historia es otra. Pero las Cortes, les Corts, pueden legislar soberanamente sobre las materias de su competencia, sin estar sujetas ni al derecho histórico ni a los principios de tal derecho. Solamente estarían sujetas en su labor legislativa al marco constitucional. Por tanto, estaríamos otra vez ante una norma de manifiesta apariencia, pero vacía de contenido normativo.

II. DERECHO E INFRAESTRUCTURAS Normalmente el ordenamiento jurídico es algo muy aburrido, pero también muy importante para una sociedad; pero no es más importante, tampoco menos, que su red viaria o su sistema de transporte terrestre de personas y mercancías o su sistema sanitario o su red portuaria. Cada uno cumple su función; y la del ordenamiento jurídico es la de solucionar pacíficamente problemas que, por definición, son actuales, mediante soluciones que, por necesidad, son también actuales.

Que un determinado territorio fuera atravesado por la vía augusta está muy bien. En realidad, no está ni bien ni mal: simplemente está o estuvo. Pero nadie, ni los romanos que la construyeron, la utilizaría ahora para transportar mercancías o personas; ni siquiera respetarían su vetusto trazado si no fuera actualmente el óptimo. Con el derecho pasa algo semejante: nuestro antiguo derecho, que era esencialmente derecho romano y derecho canónico, los idolatrados Furs, siendo derecho valenciano no era propio de los valencianos sino porque lo dio para el pueblo valenciano quien entonces tenía la facultad legislativa. No fue un derecho inventado por los valencianos de primera generación (es decir, esencialmente por catalanes y aragoneses), sino dado a estos por el monarca y en el que no había, ni hay, instituciones típicas, genuinas, sólo valencianas, desconocidas por cualquier otro ordenamiento jurídico. Las instituciones contenidas en els Furs eran instituciones de derecho romano, ya conocidas. Así, el carácter valenciano dels Furs no está tanto en tales instituciones, sino en el hecho de que las mismas se regulaban para resolver los problemas civiles de los valencianos de entonces: no de los castellanos, ni de los catalanes, ni de los aragoneses; pero tampoco de los valencianos de ahora.

Aquel derecho que se dieron los valencianos fue derogado por otro monarca tras la llamada desfeta d’Almansa. Por derecho de conquista, es cierto, pero es igual: el caso es que fue derogado y los valencianos, como los aragoneses, los catalanes y las mallorquines (curiosamente, los territorios de la Corona de Aragón), nos quedamos sin nuestros órganos de gobierno y nuestro derecho público; y los valencianos, además, a diferencia de los anteriores, perdimos también nuestras instituciones privadas, es decir, las que regulan fundamentalmente las relaciones civiles entre los particulares, entre privados.

A partir de aquella fecha, hace ya casi trescientos años, los valencianos regimos nuestras relaciones civiles por las leyes castellanas (a partir de un momento histórico, si se quiere, españolas aunque de inspiración castellana; pero no valencianas).

Pero cuando digo no valencianas no me refiero a que no contuvieran instituciones típicas de nuestro país, ni que no se basaran en els Furs, sino a que el órgano legislativo del que emanaban no era valenciano.

No parece una idea muy feliz ni muy plausible identificar a un pueblo con un ordenamiento jurídico y menos aún con un derecho antiguo, derogado, inspirado en principios jurídicos y sobre

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todo morales absolutamente lejanos de nuestra concepción actual de la relación económica, de la relación matrimonial, de la relación entre padres e hijos, etc. El derecho contenido en els Furs era un derecho que regulaba una sociedad feudal, estamentada, discriminatoria, atentatoria, en nuestra concepción actual, contra todos los derechos fundamentales, desde la vida y la integridad física y moral hasta la igualdad, desde la libertad de cátedra hasta la libertad religiosa o la intimidad personal o familiar, etc. La nuestra es una sociedad que conforma un Estado social y democrático de derecho. Desde esta perspectiva, convendría dejar de invocar els Furs como signo o seña de identidad del pueblo valenciano: podemos sentirnos orgullosos de que fueran lo que fueron, pero no convendría resucitarlos.

Esta idea de identificación de un pueblo con un derecho siempre ha tenido algo de conservadurismo rancio, de nacionalismo fundamentalista y obsoleto, de tradicionalismo integrista (Dios, patria, rey y fueros) que inspira el ideario profundo de algunos partidos incluso demócratas, porque en esta concepción del derecho normalmente el derecho anterior, el derecho con el que se quiere identificar, no se conforma con un conjunto de derecho y obligaciones iguales para ciudadanos iguales, sino con un conjunto de privilegios, prebendas y concesiones más o menos graciosas de unos pocos sobre el resto. Si se quiere, sirve para fundamentar una asimetría cuyo cobijo constitucional es más que dudoso en algunas cuestiones.

Si una sociedad no se identifica con sus infraestructuras ni con sus supraestructuras, tampoco tiene porqué identificarse con su derecho.

En cambio, sí que identifica a un pueblo su capacidad para darse sus propias normas jurídicas, su capacidad para desarrollar una competencia legislativa que se le reconoce porque le es propia, es decir, su capacidad autonormativa. En el desarrollo de tal competencia legislativa dicha sociedad se da un derecho que es propio no porque sólo le corresponda a él y sea original, sino porque se lo da él mismo y para él mismo. Medio Código civil español es código civil francés, mejor o peor traducido, y no por eso es menos derecho español; el antiguo derecho civil catalán o balear o valenciano era derecho civil romano. Y no por eso fue menos derecho civil catalán, balear o valenciano. No eran derechos muy diferentes, pero no por eso dejaban de ser derechos nacionales, propios y distintos, pues los promulgaban los correspondientes órganos legislativos de cada territorio: ambos, los órganos legislativos así como la competencia legislativa y las instituciones privadas, se pierden en nuestra historia con la batalla de Almansa.

Lo que identifica, por tanto, no es una u otra institución, cuya regulación es tan relativa como los convencionalismos sociales, sino la correcta regulación de cada institución, lo que está bien hecho, que es lo que permanece. Lo que identifica es que la solución jurídica resuelva los problemas diarios, actuales, vivos de los valencianos.

III. LEGISLAR POR LEGISLAR Por eso, cuando se legisla se debe andar con mucho cuido y tacto. Legislar por legislar parece pura necedad, parece tarea de ociosos. Recuperar los Fueros como fueron no deja que carecer de sentido: lo que no sea inconstitucional, será algo peor: será inútil para la sociedad actual y no vendrá a resolver nada nuevo, como la recuperación de una pretendida imprescriptibilidad de la servidumbre de trilla en era.

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