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Lluís Aguiló Mª Mercedes Boronat Ángela Coquillat Juan Martín Queralt José Luis Martínez Morales Purificación Martorell Ramón Pascual Maiques Constancio Villaplana

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Características de la garantía de la Ley 57/1968. Especial referencia a la sentencia del Pleno de la Sala Civil del TS nº 218/2014, de 7 de mayo Juan Añón Calvete

Revista

´ JURIDICA

La interrupción de la prescripción de la pena con la suspensión de su ejecución Vicente Magro Servet

53 (2015 DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

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´ JURIDICA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

53 (2015

Dirigida JoséFlors FlorsMatíes Matíes Dirigida porporJosé Dirigida por José Flors Matíes

Publicación Publicacióntrimestral trimestral Publicación trimestral Julio 2011 NºNº40/39/Octubre 2011 Índice Índice

Nº 53/ enero 2015

Índice

ARTÍCULOS 5 – La determinación del régimen Nuevo de convivencia familiar Ley de lade Generalitat, relaciones NOTAS DE LA REDACCIÓN: formtao de en la lasección análisisdejurisprudencial y de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, por Francisco de P. Blasco Gascó nuevofamiliares servicio de visualización de todas las revistas....................................................... 5 ARTÍCULOS y Beatriz Morera Villar ..................................................................................................................

5 – Aspectos registrales deinterés la Leylocal, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, porporMario – Las obras públicas de autonómico y general en la Comunidad Valenciana, Juan E. Clemente Meoro ...........................................................................................................................

ARTÍCULOS Espinosa Baviera .........................................................................................................................

23 7 – Las edificaciones destinadas a vivienda unifamiliar y aislada en suelo no urbanizable común, – Características de la garantía de la Ley 57/1968.

Especial referencia a la senten– El abono de la prisión provisional: evolución legislativa y jurisprudencial, por Vicente José Martínez porPardo Ricard SalaPleno Camarena SilviaCivil Fusterdel Borja 41 21 cia............................................................................................................................................ del de lay Sala TS.......................................................................... nº 218/2014, de 7 de mayo, por Juan Añón – Cuestiones funcionales a considerar en un sistema de contratación por Jorge Martínez – El procedimiento sancionador tributario, principales cuestiones electrónica, conflictivas derivadas de su Calvete.................................................................................................................

7 Fernández .................................................................................................................................... y terminación por Juan Calvo de Vérgez ...............................................................

59 35 – inicio, Ladesarrollo interrupción de la prescripción la pena con la suspensión de su ejecución, – La tramitación delalosprueba, futuros modificados de contratos del sector público con la nueva Ley 2/2011, – Sobre la carga de por Rafael Juan Juan Sanjosé .......................................................

59 por Vicente Magro Servet....................................................................................

33 de 4 de marzo, de Economía sostenible, por Jorge Martínez Fernández....................................

89

NOTA DE LA REDACCIÓN: 10º ANIVERSARIO..................................................................................

JURISPRUDENCIA NOVEDADES EN LA por JURISPRUDENCIA CIVIL –JURISPRUDENCIA CIVIL, seleccionada Purificación Martorell Zulueta................................................................

81 –– CIVIL, seleccionada por Zulueta................................................................

103201 Doctrina jurisprudencial delMartorell Pleno de la....................................................................

Sala Civil del Tribunal Supremo, por José – PENAL, seleccionada por Purificación Ángela Coquillat Vicente – PENAL, por Ángela Coquillat Vicente ....................................................................

Florsseleccionada Matíes.........................................................................................................

49 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales ................. 247243 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales .................

– LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo ......................................................... 315269 – LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo .........................................................

JURISPRUDENCIA

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DOCTRINA DE LA DGRN – CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Zulueta........................................ 59 DOCTRINA DE LA DGRN – Últimas resoluciones destacables lala Dirección General delos losRegistros Registrosy ydeldelNotariado, Notariado, PENAL, seleccionada porde Ángela Coquillat Vicente..............................................

89 –– Últimas resoluciones destacables de Dirección General de seleccionadasy glosadas por Juan Carlos Rubiales Moreno .......................................................

– seleccionadas CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez y glosadas por Juan Carlos Rubiales Moreno ...................................................... Mora399313 – Comentarios a las delos losRegistros Registrosy ydeldelNotariado, Notariado, – Comentarios a lasresoluciones resolucionesde delala Dirección Dirección General General de porpor les........................................................................................................................

103 Ramón Pascual Maiques Ramón Pascual Maiques............................................................................................................. .............................................................................................................

407323

– LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo.................................. 107

TRIBUTARIO TRIBUTARIO DOCTRINA DEjudiciales LA DGRN – Resoluciones dedeactualidad, porAlberto José Luis Bosch Cholbi – Resoluciones judiciales actualidad,seleccionadas seleccionadas y glosadas glosadas por García Moreno y y – Resoluciones, por Constancio Villaplana García...................................................

121 José García Luis Bosch Cholbi ................................................................................................................

423345 Alberto Moreno .................................................................................................................

– Comentarios, por Ramón Pascual Maiques......................................................... 133

CRÓNICA ACTIVIDADLEGISLATIVA LEGISLATIVA CRÓNICA DEDE LALA ACTIVIDAD – Por los LluísDecretos-Leyes Aguiló i Lúcia .................................................................................................................

– Sobre Autonómicos, Por Lluís Aguiló i Lúcia ................................................ 447359 TRIBUTARIO

– Resoluciones de actualidad, por Juan Martín Queralt, José Luis Bosch Cholbi y Alberto García Moreno......................................................................................... 151

CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA – Por Lluís Aguiló i Lúcia........................................................................................ 167

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NOTAS DE LA REDACCIÓN

Nuevo formato de la sección de análisis jurisprudencial y nuevo servicio de visualización de todas las revistas Las aplicaciones informáticas que la Editorial ha puesto a disposición de los lectores, les permiten consultar con gran facilidad y rapidez el texto íntegro de las resoluciones que en esta Revista se citan y se comentan, lo que hace innecesario que se incluya también en esta publicación la transcripción literal de las mismas. A partir de este número las secciones de análisis jurisprudencial contendrán una reseña y un resumen de su contenido, remitiendo al lector a la base de datos Tol para su lectura completa.

Por otro lado, todos los suscriptores gozan desde hoy de un nuevo servicio mediante el cual pueden acceder a todos los números de la Revista en Formato electrónico, siguiendo las instrucciones que incorporamos en la propia Revista. En la visualización de la Revista se incluyen funciones avanzadas como búsqueda, posibilidad de anotaciones y una muy alta calidad de visualización.

José Luis Martínez Morales, nuevo Académico de Número de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación D. José Luis Martínez Morales, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia, abogado en ejercicio y asesor jurídico externo de numerosas instituciones, corporaciones públicas y universidades, se ha incorporado como nuevo académico de Número de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación. El equipo de redacción de la Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana, que tiene el honor de contar a tan destacado jurista entre sus componentes (a su cargo se encuentra la Sección de Jurisprudencia Contencioso Administrativa), se complace en expresarle públicamente su felicitación por tan merecido reconocimiento, así como en difundir la noticia para el general conocimiento de nuestros lectores.

CARACTERÍSTICAS DE LA GARANTÍA DE LA LEY 57/1968 Especial referencia a la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 218/2014, de 7 de mayo

Juan Añón Calvete Abogado

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. OBLIGACIÓN DE INGRESO DE LAS CANTIDADES ANTICIPADAS EN UNA CUENTA ESPECIAL. III. OBLIGACIÓN DE CONCERTAR LA GARANTÍA DE LA DEVOLUCIÓN DE LAS CANTIDADES ANTICIPADAS. 1. Carácter esencial o accesorio de la garantía. 2. Obligación garantizada. 3. Incumplimiento del plazo y carácter esencial del plazo convenido. Retraso esencial 4. Falta de entrega de la licencia de 1ª ocupación. IV. CARACTERÍSTICAS DE LA GARANTÍA. 1. Seguro de Caución. 2. Aval bancario. 3. Límite cuantitativo del seguro y aval. 4. Consecuencias del incumplimiento: intereses según Ley de Ordenación de la Edificación y Ley de Contrato de Seguro. A) Devengo de interés legal. B) Devengo del interés del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Y LAS SENTENCIAS DEL PLENO DE LA SALA LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO. VI. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 7 DE MAYO DE 2014.

I. INTRODUCCIÓN La crisis inmobiliaria determinó el resurgimiento de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, norma que se dictó, tal como se indica en la Exposición de Motivos, como consecuencia de la alarma que en la opinión pública produjo, ya en aquellas fechas, la reiterada comisión de abusos que, de una parte, “constituyen grave alternación de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparos alguno aquellos acontecimientos”. La Ley se promulgaba con el propósito preventivo de garantizar tanto la aplicación real y efectiva de las cantidades anticipadas por los compradores a cuenta del precio de venta de la vivienda, como su devolución en caso de que la construcción no se llevase a efecto1. La efectiva aplicación a la construcción de las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio de venta se pretendía conseguir con la obligación que se imponía de que fueran ingresadas en una cuenta especial. La garantía de la devolución de dichas cantidades se conseguía a través de la obligación de garantía mediante un seguro o aval bancario.

En los últimos años, los compradores decepcionados han acudido a la vía de exigir a la entidad aseguradora o a la entidad de crédito avalista la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de compra de su vivienda, a la vez que han visto el remedio eficaz para lo que, para tantos en lugar de una satisfacción se ha convertido en un suplicio.

Se ha puesto de relieve por distintos analistas que hasta el momento del inicio de la crisis financiera e inmobiliaria a finales del 2008, todo promotor se congratulaba por el hecho de que su comprador no quisiera o no pudiera hacerse cargo de las obligaciones económicas del contrato de compra de la vivienda, y por lo tanto, atendían solícitos la pretensión del comprador de dejar sin efecto el contrato y recuperar lo pagado, o, a lo sumo aplicar una ínfima penalización, ya que el promotor sabía que no le costaría prácticamente ningún esfuerzo volver a vender la vivienda, incluso por precio superior.

Del mismo modo, otros más avezados que conocían la hiperinflación inmobiliaria se lanzaron a la compra de vivienda con la misma convicción y esperanza de una reventa rápida y lucrativa.

Pero llegó la crisis inmobiliaria y las esperanzas de unos y otros se desvanecieron viendo como el mercado de la vivienda quedaba colapsado y que los precios descendían en una grave coyuntura de deflación, hasta el punto de que cualquier comprador podría adquirir una vivienda en su mismo edificio por precio muy inferior al que pagó, y otros, se han visto ante el drama de no poder atender el pago del préstamo hipotecario en el que se subrogaron para pagar el precio de adquisición de la vivienda, perdiéndola y debiendo cantidades importantes.

Nos interesa analizar brevemente las distintas soluciones jurisprudenciales que se han pronunciado acerca de la Ley 57/1968 teniendo en cuenta que nos encontramos 1

Esta medidas ya habían sido adoptadas para las vivienda de protección pública mediante Decreto 9/1963 de 3 de enero por el que se regula el periodo de cantidades a cuenta y la publicidad de venta de vivienda de protección estatal con anterioridad a la calificación definitiva (BOE sábado 12 de enero de 1963).

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ante una norma de protección de los consumidores, compradores de viviendas, cuya motivación esencial y social es la protección de las personas que han puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda —bien generalmente esencial para la vida—, que está en fase de planificación o construcción2.

II. OBLIGACIÓN DE INGRESO DE LAS CANTIDADES ANTICIPADAS EN UNA CUENTA ESPECIAL La Ley 57/1968 impone a los promotores en el art. 1.2 la obligación de percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una entidad de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Esta obligación se impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante el proceso de edificación. Aunque no se trata de una descripción del concepto de promotor, se acerca con sutiles diferencias al que ofrece el art. 9 de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, según el cual promotor es cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.

Hay que tener en cuenta que en la fecha de promulgación de esta Ley, en el año 1968, la existencia de cuentas bancaria, y mas concretamente de cuenta corriente, no era similar a la actual, en primer lugar por el marcado carácter comercial que tenía una cuenta corriente frente a la usual cuenta de ahorro del común de las personas, que todavía hoy siguen denominándolas “libreta” o “cartilla” por ser el instrumento en el que se reflejaban los ingresos y reintegros. Tampoco era frecuente ni mucho menos el pago por domiciliación bancaria sino que lo frecuente era el pago en efectivo y el cobro directo en el domicilio del deudor. Por supuesto que no existía una Ley que regulase de forma más o menos completa el régimen jurídico de los pagos domiciliados tal como hoy lo hace la Ley 16/2009 de 13 de noviembre de Servicios de Pagos.

Pero la norma sigue vigente y también la obligación de que el promotor destine las cantidades entregadas por sus compradores a cuenta del precio de venta no solo a los fines propio de la promoción de la que la vivienda forma parte, sino que dichas cantidades deben quedar abonadas en esa cuenta que incluso sirve de contragarantía a la entidad de crédito avalista.

(Tol 26795) - Sentencia T. Supremo nº 212/01, de 8 de marzo. Ponente Sr. Gil de la Cuesta (Roj STS 1843/01, Recurso 113/96): para la aplicación de la Ley 57/1968 “se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor”.

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La conclusión que podemos extraer de la jurisprudencia del T. Supremo que ha tratado de esta cuestión, aunque sea tangencialmente, es que la obligación de que la cuenta exista y de que las cantidades entregadas por los compradores queden abonadas en esta cuenta incumbe al promotor, de forma que el comprador que paga a cuenta, sea cual sea el medio del pago empleado, no tiene obligación de efectuar ingresos en este tipo de cuenta. Vemos el tratamiento que ha dispensado el T. Supremo al respecto.

1. En la Sentencia del T. Supremo798/1997, de 22 de septiembre3, se resuelve la cuestión que se debatía acerca de la obligación de acreditar que las cantidades entregadas a cuenta habían quedado ingresadas en la cuenta especial, teniendo en cuenta que los compradores habían cumplido con su obligación de pago convenida en el contrato de compraventa, cuyas cantidades habían quedado garantizadas mediante un seguro.

La compañía aseguradora alegaba que los compradores no habían cumplido el requisito de haber abonado las cantidades en la cuenta especial, excepción esta que también se ha venido alegando en reiteradas ocasiones por entidades de crédito avalistas de la obligación de devolver estas cantidades entregadas a cuenta por los compradores.

El T. Supremo mantiene en esta Sentencia que no se puede alegar que los compradores no hayan cumplido con la obligación de ingresar las cantidades en la cuenta especial ya que, en este caso, en el momento de concertar el seguro de caución los compradores ya habían pagado determinadas cantidades, cuestión ésta que la aseguradora conocía o debía conocer, ya que estaba garantizando la devolución de entregas pactadas en un contrato de compraventa celebrado con anterioridad a la fecha de formalización del seguro, contratos y entregas que han debido tenerse en cuenta a la hora de que el asegurador determine el riesgo que asume y fije, en consecuencia, la prima del seguro.

Esta Sentencia declara que el tomador del seguro, es decir, el promotor, tenía la obligación de ingresar las cantidades recibidas por los compradores en la cuenta especial. El conocimiento por parte de la aseguradora de los pagos anteriores, cuyas cantidades que estaban por tanto en poder el promotor, tomador del seguro, hace que no pueda desplazar a los compradores el cumplimiento de unas obligaciones que incumben, por una parte, al promotor en cuanto a la obligación de ingresar en la cuenta especial las cantidades percibidas, y, por otra, a la aseguradora, en cuanto a la obligación de haber requerido al promotor para que efectuase dicho ingreso en la cuenta especial constituida al efecto.

Las obligaciones de los compradores, dice esta Sentencia, no podían agravarse con cargas adicionales sobre deberes propios del tomador del seguro y obligaciones de vigilancia de la compañía aseguradora acerca de los riesgos. Recalca, además, que el art. 7 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, establece que cuando el tomador y el asegurado sean personas diferentes las obligaciones y los deberes que derivan del contrato de seguro corresponden al tomador.

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(Tol 216596) - Sentencia T. Supremo 798/1997, de 22 de septiembre, Ponente Sr. Almagro Nosete (Roj: STS 5537/1997, Recurso 2396/1993).

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2. A igual solución llega la Sentencia del T. Supremo nº 1235/98, de 30 de diciembre4 en cuyo supuesto los compradores se negaron a seguir atendiendo el pago de las letras que habían aceptado en el momento de formalizar el contrato si no se les garantizaba la devolución de las cantidades anticipadas. Ante tal exigencia la sociedad promotora concertó un seguro de caución, momento en que los comparadores habían pagado una cantidad importante, cantidad que la aseguradora reconoció como parte del capital asegurado. La Sentencia declara que pesaba sobre la promotora la obligación de abrir esa cuenta para los pagos posteriores al seguro y para ingresar los anteriores. “Pero que fuese falsa la apertura o que esa cuenta no se llevase en las condiciones legales para hacer frente a la construcción, en modo alguno es responsabilidad de los asegurados … la aseguradora recurrente trata de hacer recaer sobre los actores las consecuencias de la falta de armonía o desajuste con la Ley 57/1968 del seguro concertado con la sociedad-promotora de la construcción en tiempo muy posterior al contrato de venta, y esta pretensión es inadmisible, dado que aquéllos se limitaron a cumplir con sus obligaciones contractuales, no interviniendo en la antedicha concertación del seguro litigioso”.

3. En estos supuestos existen dos negocios jurídicos diferentes, el de compraventa y la contratación del seguro, o en su caso del aval, cuya concatenación, como se indica en la Sentencia del T. Supremo nº 212/01, de 8 de marzo5 tiene como única finalidad la defensa del comprador en el aspecto de ser reintegrado de los anticipos del pago del precio para el caso de que la vivienda no se construya o no se pueda ocupar. En esta ocasión se declara que esa finalidad de protección del comprador no puede ser obviada por mor de una determinación de cuenta corriente que es una cuestión, en definitiva, a dirimir entre la aseguradora y la parte vendedora.

4. Incluso el Tribunal Supremo, en Sentencia 642/05 de 15 de julio de 20056 califica de contrario a la buena fe exigir al comprador la demostración de que se ha cumplido el requisito de la entrega de cantidades anticipadas a la promotora mediante ingreso en cuenta corriente específica, ya que si la aseguradora asumió la garantía en el momento en que efectuó un pago, es evidente la conexión de ambos hechos, y si el aval se emitía sin controlar que se había hecho a través de la cuenta especial, no es admisible reclamar el cumplimiento de esta obligación (la de ingreso en la cuenta especial) cuando se reclama por el comprador la efectividad de la garantía.

En resumen, la condición de que las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de vivienda se ingresen en cuenta especial, precisamente por ser una obligación legal con destinatario determinado (el promotor) no puede hacerse extensiva a terceros no determinados por la norma, tal como señala la AP de Sta. Cruz de Tenerife en Sentencia de 25 de octubre de 20137, de manera que no es admisible ampliar la res (Tol 171256) - Sentencia T. Supremo nº 1235/98, de 30 de diciembre, Ponente Sr. Gullón Ballesteros (Roj STS 8027/1998, Recurso 2168/1994).

5 (Tol 26795) - Sentencia T. Supremo nº 212/01, de 8 de marzo, Ponente Sr. Gil de la Cuesta (Roj STS 1843/2001, Recurso 113/1996).

6 (Tol 697663) - Sentencia T. Supremo nº 642/05 de 15 de julio, Ponente Sr. Gullón Ballesteros (Roj 4853805. Recurso 783/99).

7 (Tol 4133847) - AP Sta. Cruz de Tenerife, Sección 3ª, nº 332/2013, de 25 de octubre, Ponente Sra. González Delgado (Roj SAP TF 2401/2013, Recurso 337/2013).

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ponsabilidad mas allá del promotor, sentencia a la que mas tarde volveremos. Bastaría al efecto con la interpretación literal del precepto según la cual para los promotores que pretenden percibir cantidades a cuenta de sus compradores, deberán cumplir de forma imperativa las dos condiciones que en el art. 1 se describen Si la interpretación literal no deja duda acerca de quién es el sujeto obligado a cumplir esas obligaciones, la redacción de la segunda condición no es menos explícita: la segunda condición que se impone a los promotores para poder percibir válidamente entregas de dinero por parte de los compradores, es percibir las cantidades anticipadas a través de una entidad de crédito, en la que habrán de depositarse en una cuenta especial.

III. OBLIGACIÓN DE CONCERTAR LA GARANTÍA DE LA DEVOLUCIÓN DE LAS CANTIDADES ANTICIPADAS La primera condición que impone el art. 1 de la Ley 57/1968 a los promotores para que puedan percibir entrega a cuenta por parte de sus compradores, es garantizar su devolución, y sus intereses, mediante un contrato de seguro o mediante un aval solidario prestado por una entidad de crédito, garantía que se debe constituir solo para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Como se ha visto antes, la validez y existencia de la garantía no queda supeditada a que los compradores realicen las entregas mediante ingreso en la cuenta especial, sino que es el promotor quien debe abonar esas cantidades en dicha cuenta, tanto las percibe en efectivo, o como es mas habitual en la actualidad, las perciba mediante efectos cambiarios o simplemente adeudos domiciliados.

Son varias las cuestiones que se suscitan de esta norma: la posibilidad de resolver el contrato a instancia del comprador por inexistencia del aval; necesidad de la previa resolución del contrato para la exigencia de la garantía; incumplimiento de la obligación garantizada; límite cuantitativo de la garantía, entre otras.

1. Carácter esencial o accesorio de la garantía El carácter esencial o accesorio de la garantía ha sido, de alguna forma, una alegación constante en aquellos procesos judiciales en que los compradores han demandado a la promotora solicitado la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de prestar la garantía.

La doctrina jurisprudencial mas reciente configura esta obligación de prestación de garantía como esencial, en orden a la resolución contractual.

La Sentencia del T. Supremo nº 221/13, de 11 de abril8, Fundamento de Derecho 2.4, reconoce que el desarrollo jurisprudencial se ha llevado a cabo de forma progresiva desde la Sentencia nº 706/11 de 25 octubre9 en que se contemplaba que la omisión del aval o de la garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas (Tol 3744249) - Sentencia T. Supremo nº 221/13, de 11 de abril, Ponente Sr. Orduña Moreno, (Roj 2254/13 Recurso 1637/13).

9 (Tol 2263752) -. Sentencia T. Supremo nº 706/11 de 25 de octubre, Ponente Sr. García Varela (Roj Roj: STS 6847/2011, Recurso 588/200).

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anticipadas por los futuros adquirentes de las viviendas, artículo 1 de la citada Ley 57/1968, implicaba una vulneración de lo pactado que podía ser calificada de grave o esencial. Más tarde la Sentencia del T. Supremo 731/12 de 10 de diciembre10 declaraba la constitución de garantía como obligación esencial del vendedor. De forma precisa en esta Sentencia citada 221/13 de 11 de abril se declara que “en la actual doctrina jurisprudencial ya no puede sustentarse la configuración de esta prestación de garantía como una obligación meramente accesoria del contrato cuyo incumplimiento queda reducido al ámbito de una infracción administrativa y, por tanto, ajeno al cauce del incumplimiento resolutorio del mismo”. También declara que se trata de una obligación legal, de carácter esencial, que atañe al vendedor de la vivienda en proyecto o en construcción, y forma parte de la reciprocidad de las obligaciones del contrato de compraventa: construcción de la vivienda y pago de la misma, si bien diferenciando dos supuestos: durante el proceso de construcción la garantía, al ser una obligación bilateral, el comprador está legitimado para oponer una excepción a la entrega de la cantidad anticipada en tanto no se constituya la garantía, e incluso está legitimado para resolver el contrato si, realizados esos pagos, el vendedor no la constituye. El T. Supremo en esta Sentencia declara, incluso, que la garantía prevista en la Ley 57/1968 ha de constituir la causa de la obligación de entregar la cantidad y viceversa.

Esta misma doctrina se ha reiterado en la Sentencia del T. Supremo nº 498/13 de 19 de julio11 destacando la incorrección en la que incurre el art. 3 del Ley 57/1968 cuando establece que el comprador podrá instar la “rescisión” del contrato en caso de que la construcción no se inicie o no se entregue dentro del plazo convenido, diciendo que el hecho de que solo se prevea esta consecuencia, o que en la D. Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación se refiera a la sanción administrativa por incumplimiento de la garantía y no a la resolución del contrato, “no menoscaban el carácter esencial de la obligación en relación con la del comprador de hacer los pagos a cuenta en las fechas contractualmente estipuladas, pues de otro modo se frustraría la finalidad de la norma y no se entendería el carácter irrenunciable de los derechos del comprador, muy explícitamente establecido en el art. 7 de la Ley 57/1968”.

2. Obligación garantizada El art. 1.1ª de la Ley 57/1968 establece con claridad la obligación que se garantiza: la devolución de las cantidades entregadas por el comprador para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

El hecho de que la construcción no se inicie no ofrece duda alguna, aunque se tratará de una cuestión de hecho que debe quedar acreditada en el procedimiento, además de valorar el tiempo transcurrido de la formalización del contrato de compraventa y entregas hechas por el comprador.

(Tol 2710225) - Sentencia T. Supremo nº 731/12, de 10 de diciembre, Ponente Sr. Marín Castán (Roj STS 8161/201, Recurso 1044/2010).

11 (Tol 3919255) -Sentencia T. Supremo nº 498/13, de 19 de julio, Ponente Sr. Marín Castán (Roj STS 4423/2013, Recurso 258/2011).

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Mas dificultad han presentado los litigios tendentes a la resolución del contrato a instancia del el comprador por incumplimiento de la fecha de entrega, y el concepto mismo de entrega de la vivienda.

La Orden 5 de octubre de 1968 sobre propaganda y publicidad de la venta de viviendas que no sean de protección oficial y la Orden de 29 de noviembre de 1968, sobre el seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para viviendas, ambas dictadas en desarrollo de la Ley 57/1968 establecían determinadas obligaciones y condiciones que los contratos debían cumplir. En la actualidad el R.D, 515/1989 de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas, haciéndose eco de la obligación de información impuesta por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, hoy R.D.Leg 1/07, establece en el art. 5.5 el contenido básico de los contratos, y, entre otros, de hacer constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación.

La obligación básica del vendedor en el contrato de compraventa es la entrega de lo que constituye objeto del contrato (la vivienda) por lo que la determinación de la fecha entrega alcanza carácter esencial por afectar al objeto mismo del contrato. Es frecuente en los contratos celebrados antes del inicio de las obras de construcción, determinar un plazo de entrega por referencia a la fecha en que el promotor obtenga la licencia administrativa de edificación, lo cual conlleva una tarea de interpretación del contrato, teniendo presente que tanto el R.D.Leg 1/07 como el R.D. 515/89, imponen una redacción con la debida claridad y sencillez, sin referencia o remisión a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la celebración del contrato.

En la Sentencia del T. Supremo nº 221/13, de 11 de abril ya citada, en el Fundamento de Derecho 2.2, en orden a la posibilidad de determinar el plazo de entrega como requisito objetivo del contrato y consiguiente deber de información y transparencia, se remite a la Sentencia del T. Supremo nº 731/12, de 10 de diciembre de12, en el sentido de que los arts. 1261 del Cód. Civil, en relación con los artículos 1271, 1272 y 1273, establece la determinación del objeto del contrato como un presupuesto de su validez, presupuesto que se considera cumplido tanto si el objeto se encuentra absolutamente determinado en todos sus extremos, como si su concreción se produce conforme a criterios de posibilidad de determinación del plazo que operan dicho resultado sin necesidad de subsanación o de un nuevo convenio, pero siempre que de la interpretación literal del contrato en cuestión no exista oscuridad y sea fácilmente determinable la fecha de entrega de la vivienda.

La determinación del plazo de entrega, directamente o por referencia, es una cuestión básica para poder determinar si ha existido incumplimiento del vendedor, si dicho incumplimiento es esencial o se trata de un retrato sin virtualidad resolutoria, todo ello en orden a la resolución del contrato de compraventa, y, también, a la exigibilidad de la garantía por incumplimiento de la obligación garantizada.

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(Tol 2710225) - Sentencia T. Supremo nº 731/12, de 10 de diciembre, Ponente Sr. Marín Castán (Roj STS 8161/201, Recurso 1044/2010)

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Así, la Sentencia del T. Supremo nº 476/13, de 3 de julio13 reiterando lo declarado en Sentencia nº 188/2013 de 21 de marzo14 declara abusivas, por indeterminadas y desproporcionadas en perjuicio del consumidor las cláusulas que establecen un plazo confuso para la entrega de la obra de tal manera, que el comprador no sabe cuándo el vendedor está obligado a entregarla.

3. Incumplimiento del plazo y carácter esencial del plazo convenido. Retraso esencial Como se ha dicho antes, la obligación garantizada por el seguro o aval bancario es la devolución de las cantidades entregadas por el comprador para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

La resolución contractual, según doctrina reiterada del T. Supremo15 puede ejercitarse no sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando dicha declaración resolutoria no se admite por la contraparte y resulta impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato) intervención judicial que determina, en definitiva, si la manifestación de voluntad de resolver el contrato ha sido bien hecha, o si, por el contrario, ha de tenerse por indebidamente utilizada. En definitiva la voluntad rescisoria requiere para su eficacia una resolución judicial que declare su procedencia, al concurrir los supuestos legales del artículo 1124 del Código Civil, y, dado el principio de rogación de parte por el que se gobierna el proceso civil, esa declaración judicial sólo puede obtenerse si se ha ejercitado la correspondiente acción (demanda o reconvención y no la mera oposición a la demanda).

Tal como se expone en la Sentencia del T. Supremo nº 440/12 de 28 de junio16 (Roj STS 5708/2012, Recurso 75/12) el art. 1124 del Cód. Civil debe interpretarse en el sentido de que el incumplimiento de una de las partes en los contratos con obligaciones recíprocas que posibilita la resolución del contrato ha de ser grave o sustancial, lo que no significa una resistencia extraordinaria al cumplimiento de la presentación, sino que es suficiente con que la conducta de quien incumple genere en la contraparte cumplidora de sus obligaciones la frustración del fin del contrato, es decir, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte17. Esta frustración del fin contrato se iden-

(Tol 3949189)- Sentencia T. Supremo nº 476/2013, de 3 de julio, Ponente Sr. Arroyo Fiestas (Roj STS 4567/2013, Recurso 254/11).

14 (Tol 3536649) - Sentencia T. Supremo nº 188/2013 de 21 de marzo, Ponente Sr. Salas Carceller (Roj STS 1836/2013, Recurso 1544/2010).

15 (Tol 216782) - Sentencia T. Supremo de 17 de febrero de 1996, Ponente Sr. González Póveda (Roj STS 1001/1996, Recurso 2454/92). En el mismo sentido la STS nº 978/99 de 15 de noviembre Ponente Sr. Villagómez Rodil (Roj STS 7216/1999, Recurso 3320/95) - (Tol 169536).

16 (Tol 2641807) - Sentencia T. Supremo nº 440/12 de 28 de junio, Ponente Sr. Xiol Rius (Roj STS 5708/2012, Recurso 75/12).

17 Esta Sentencia cita otras que contienen el mismo principio: (STS de 14 de junio de 2011, recurso nº 369/200; STS de 9 de julio de 2007, recurso nº 2863/2000, STS 18 de noviembre de 1983, 13

REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 15

tifica con lo que la contraparte tenía derecho a esperar en virtud del contrato, que en el contrato de compraventa, entre otras expectativas, está el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado en el contrato, y en las condiciones pactadas para poder ser usada conforme a su naturaleza. De esta forma, en cuanto al plazo de entrega declara el T. Supremo que el mero retraso no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por las partes, “porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento” sin perjuicio de que pueda dar lugar a constituir al vendedor en mora, a tenor del art. 1100 del Cód. Civil, con las consecuencias de los arts. 1101, 1096 y 1182 del Cód. Civil18.

De esta forma, debe partirse del principio de conservación de los contratos, pacta sunt servanda, la resolución contractual se contempla de modo excepcional exigiendo la jurisprudencia un interés jurídicamente atendible, descartando que la resolución tenga carácter abusivo o contraria de buena fe, o incluso dolosa, si se basa en incumplimiento más aparente que real.

El T. Supremo en esta Sentencia nº 440/12 de 28 de junio sienta como conclusión que para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo (STS de 25 de junio de 2009, Recurso nº 2694/2004 y de 12 de abril de 2011, Recurso n.º 2100/2007), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato (STS de 17 de diciembre de 2008, Recurso n.º 2241/2003). En esta misma línea se han pronunciado las Sentencias nº 500/13 de 10 de Julio y Sentencia nº 640/13 de 25 de octubre19: en esta última se declara que el plazo de entrega de la vivienda tendrá la consideración de obligación esencial si así se pactado en el contrato o se pueda desprender de él inequívocamente, lo cual remite a la interpretación de los contratos, es decir, que a través de la interpretación se pretende encontrar la verdadera intención de las partes.

4. Falta de entrega de la licencia de primera ocupación Íntimamente ligado al retraso surge la necesidad de entender que la entrega de la vivienda y el concepto mismo de vivienda va unido a la obtención de la licencia de primera ocupación, o cedula de habitabilidad, documento administrativo que acredita STS 31 de mayo de 1985, STS 13 de noviembre de 1985, STS 18 de marzo de 1991, STS 18 de octubre de 1993, STS 25 de enero de 1996, STS 7 de mayo de 2003, STS 11 de diciembre de 2003, STS 18 de octubre de 2004, STS 3 de marzo de 2005, STS 20 de septiembre de 2006, STS 31 de octubre de 2006 y STS 22 de diciembre de 2006.

18 (Tol 2099219) - La Sentencia comentada cita en este sentido la Nº 223/11 de 12 de abril, Ponente Sr. Seijas Quintana (Roj 2018/2011, Recurso 2100/07.

19 (Tol 3888001) - Sentencia del T. Supremo nº 500/13 de 10 de Julio, Ponente Sr. Arroyo Fiestas (Roj STS 4085/2013, Recurso 530/11) y (Tol 3988256) - Sentencia nº 640/13 de 25 de octubre Ponente Sr. Marín Castán, (Roj. STS 5071/2013, Recurso 1666/10).

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que esa concreta construcción dispone de los servicios y condiciones mínimos que la hacen habitable, o lo que es lo mismo, que tiene la consideración física y jurídica de vivienda habitable.

Por lo tanto, aun cuando el art. 1.1ª de la Ley 57/1968 requiere la constitución de garantías de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores para el caso de que construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, hay que admitir que no solo el plazo es relevante sino también que la vivienda en concreto haya obtenido la licencia de primera ocupación, es decir, que la construcción haya llegado a buen fin, que no es otro que la construcción tenga las condiciones necesarias para ser considerada como vivienda destinada a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.

En esta materia es ilustrativa una de las últimas Sentencias del T. Supremo, la nº 223/14, de 28 de abril20 que se remite a la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del T. Supremo de 10 de septiembre de 201221. Se analiza la relevancia resolutoria de la falta de licencia de primera ocupación respecto de contratos de compraventa de inmuebles en construcción en los que las partes no pactaron expresamente su carácter esencial, y se reitera la jurisprudencia consolidada según la cual tiene carácter resolutorio todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación (artículo 1258 CC), la falta de cumplimiento de este deber no solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, sino también, en su defecto, “en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente”, correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

(Tol 4280337) - Sentencia del T. Supremo nº 223/14, de 28 de abril Ponente Sr. Marín Castán, (Roj STS 1763/2014, Recurso 2338/12).

21 (Tol 2694990) - STS nº 537/12, de 10 de septiembre de 2012, Ponente Sr. Xiol Rius (Roj STS 7649/2012, Recurso 1899/2008). La doctrina jurisprudencial de esta Sentencia se ha seguido en SSTS de 6 de marzo de 2013, Recurso nº 873/2009; 6 de marzo de 2013, Recurso nº 2041/2009; 11 de marzo de 2013, Recurso nº 576/2010; 20 de marzo de 2013, Recurso nº 1569/2009; 10 de junio de 2013, Recurso nº 627/2010; 10 de junio de 2013, Recurso nº 1535/2010; 10 de junio de 2013, Recurso nº 21/2011; 10 de junio de 2013, Recurso nº 1652/2010; 30 de septiembre de 2013, Recurso nº 1839/2009; 9 de octubre de 2013, Recurso nº 1985/2010; 9 de octubre de 2013, Recurso nº 571/2009; 15 de octubre de 2013, Recurso nº 1909/2010; 21 de octubre de 2013, Recurso nº 1419/2010; 21 de octubre de 2013, Recurso nº 1232/2010; 28 de octubre de 2013, Recurso nº 456/2011; 28 de octubre de 2013, Recurso nº 730/2011; 7 de noviembre de 2013, Recurso nº 2044/2011, y 14 de noviembre de 2013, Recurso nº 1770/2010.

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IV. CARACTERÍSTICAS DE LA GARANTÍA La garantía de la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores para el caso de la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, puede prestarse mediante un seguro o mediante un aval bancario.

1. Seguro de caución El seguro que puede garantizar esta devolución es de los contemplados en la Ley 50/1980 de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, como seguro de caución, según el cual el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufrido, dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato. Tomador del seguro es el promotor ya que se obliga a garantizar la devolución de las cantidades percibida mediante un seguro, lo que le obliga a contratarlo. El beneficiario evidentemente, es el comprador de viviendas.

Integrando ambos preceptos, podríamos decir que el promotor se obliga a concertar un seguro de caución, según el cual en caso de que el promotor no lo haga, el asegurador se obliga a indemnizar al comprador a titulo de resarcimiento las cantidades que hubiera entregado durante el proceso de edificación, y, también, a titulo de penalidad, los intereses devengados de estas cantidades, calculados al tipo del interés legal del dinero.

En todo seguro existe un riesgo, un evento asegurado, y aquí aun cuando de la redacción de la Ley 57/1968 parece que ese riesgo es que la construcción no se inicie o no se entregue en el plazo convenido, realmente el asegurador garantiza la falta de devolución de las cantidades entregadas por el comprador.

El siniestro que desencadena la virtualidad del seguro es doble: por una parte que la edificación no finalice en el plazo convenido o que no se llegue a empezar, y que el beneficiario haya requerido que el promotor le devuelva lo entregado a cuenta. Producido el siniestro por la yuxtaposición de ambas circunstancias, el asegurador que ha asumido el riesgo, se ve obligado a realizar el pago que el obligado principal no ha hecho.

Lo evidente de estas normas, sin olvidar la legislación protectora de los consumidores, es que el promotor-tomador del seguro no puede repercutir la prima del seguro a los beneficiaros-compradores y que el impago de la prima no es excepción valida que el asegurador pueda esgrimir frente a los beneficiaros-compradores que reclamen el cumplimiento del seguro.

Dado que el asegurador al pagar al beneficiario cumple por el tomador la obligación de devolver las cantidades percibidas, en ocasiones se ha pretendido igualar el seguro a la fianza, al aval, debido a que en las pólizas de estos seguros se incluye una mención al pago a “primer requerimiento”, y, para enredar mas la cuestión, en algunas ocasiones únicamente se entrega al beneficiario-comprador, no una copia de la póliza de seguro, sino un documento acreditativo de la existencia de ese seguro, documento que en algunas ocasiones se le ha asignado el nombre de Aval22.

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En la STS de 30 de Julio de 1991 se habla del aval como consecuencia del seguro de caución, integrado en el seguro, y no considera que haya habido incongruencia en la Sentencia recurrida

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Mantiene Tirado Suárez23 que la tutela del riesgo asumido por el asegurado tiene como fundamento contractual la delimitación del riesgo a asegurar por parte del tomador del seguro-deudor realizada en la declaración precontractual y completada en las sucesivas modificaciones, en caso de agravación o reducción del riesgo, declaración que en la fianza son irrelevantes. El contrato de seguro, mantiene el mismo autor, no es accesorio de la obligación asegurada, lo que se pone de manifiesta en el sentido de que en tales casos no se produce el extorno de la prima.

El seguro de caución es seguro por cuenta ajena, según lo cual los derechos del contrato pertenecen al asegurado (art. 7 LCS). Las obligaciones de los arts. 11, 16 y 17 son del asegurador o del tomador, según sea el interés asegurado. Los derechos de los acreedores, los beneficiarios-compradores, proceden de una estipulación a favor suyo contenida en el contrato.

En cualquier caso el seguro de caución tiene naturaleza aseguradora diferente por tanto a la fianza. El art. art. 68 de la Ley de contrato de Seguro establece que la indemnización al asegurado es a título de resarcimiento o penalidad, y no como cumplimiento de la obligación que el fiador asume de cumplir otro en caso de que éste no lo haga.

2. Aval bancario El aval bancario no es nada diferente a la fianza, con la única especialidad de que el fiador es una entidad de crédito que plasma en un documento el consentimiento de constituirse en fiador garantizando el cumplimiento de la obligación de su cliente, obligación que se indica en el propio documento. Es habitual confundir el documento con el contenido, hasta el punto de que por “aval bancario” se identifica mas al documento que a la fianza que se expresa en él.

Como tal documento no tiene mas valor que cualquier otro entendiendo por documento la representación gráfica de una idea, soporte material de la declaración de voluntad de su autor, de conocimiento o ciencia. El documento no tiene valor por el soporte material sino por su contenido, por el derecho expresado en él, de forma que el documento, en cuanto título, sin el derecho no tiene valor, salvo cuando estamos ante títulos-valores en los que es el derecho sin el título es el que no tiene valor alguno.

En definitiva, el documento que se denomina “aval bancario” solo tiene el valor que se desprende de su contenido. No estamos en presencia de un titulo valor que incorpora el derecho al propio documento, sino ante un documento ordinario que refleja un determinado negocio jurídico que existe por sí mismo: en este sentido, el documento no es mas que el reflejo y prueba del consentimiento.

Título valor es el documento en el que el derecho está unido al propio documento de tal forma que sin su tenencia no se entiende el ejercicio del derecho. Sánchez Calero24 define el título valor como documento esencialmente transmisible necesario para que condenó en base al seguro, cuando la demanda ejercitaba una acción basada en la fianza. En la STS de 5-6-92 se habla del aval como complemento de la Póliza.

23 Tirado Suarez, Fco J. en “Ley de Contrato de Seguro, comentarios a la Ley 59/80 de 8 de octubre y sus modificaciones”, Sánchez Calero F., Dtor. Thomson Reuters Aranzadi, 4ª Ed. 2010, Cizur Menor (Navarra) ISBN 978-84, 9903-679-E (Comentarios al art, 68, pág. 1473).

24 Sánchez Calero, F., “Instituciones de Derecho Mercantil” II, 22ª Ed. Madrid 1999.

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ejercitar el derecho literal y autónomo en él mencionado. Uría25, por su parte, en esta misma línea, utiliza la misma expresión matizando que el título de crédito incorpora una promesa de realizar determinada prestación a favor de quien resulte tenedor del documento26.

Por títulos-valores, por tanto, se designan jurídicamente aquellos documentos que representan un derecho cuyo valor es inseparable del título mismo, y evidentemente en el caso de aval bancario esto no sucede.

En la mayoría de ocasiones el “aval bancario” se emite en momento posterior del nacimiento de la obligación garantizada, pero no deja de ser un contrato entre acreedor y fiador según el cual, el fiador garantiza el cumplimiento de una determinada obligación a cargo del deudor principal (el avalado) en los términos que se expresan en el documento, en el “aval bancario” y el acreedor acepta la constitución de la fianza en tales términos y condiciones dando por cumplida la obligación que el deudor haya podido asumir de obligarse a constituir esa fianza.

El “aval bancario”, aunque es unilateral en su otorgamiento, no puede asimilarse a la asunción de deuda, ni al contrato a favor de terceros, ni otras figuras cercanas. El “aval bancario” es el documento que refleja el aval del banco.

Fianza existe desde que una persona se obliga a pagar o cumplir por otro en caso de que éste no lo haga, tal como el art. 1822 del Cód. Civil establece. Se trata de un contrato de garantía, en sentido de que a la responsabilidad universal del deudor ex art. 1911 del Cód. Civil, se añade la obligación del fiador reforzando, en beneficio del acreedor, la seguridad del cumplimiento de la obligación garantizada.

Garantía es cualquier medida o modo especial de asegurar la efectividad de un crédito (Díez Picazo)27 de forma que se produce el reforzamiento antes indicado. En este sentido la garantía bancaria, en su sentido amplio, garantía bancaria no nada diferente con la única especialidad de que la entidad de crédito es quien se obliga a cumplir la obligación dineraria de su cliente de forma que el acreedor así garantizado ve colmada su expectativa de obtener seguridad del cumplimiento de la obligación. Dadas las especiales relaciones de contragarantía que se establecen entre la entidad de crédito fiadora y su cliente, por la especial cualidad del fiador, el acreedor puede considerar que, en último caso, su derecho de crédito está plenamente asegurado, pero con base en esas relaciones personales entre deudor y fiador de las que el acreedor es ajeno, sino en la cualidad y calidad del fiador, per sé y por las especiales obligaciones contables y de supervisión a las que la entidad de crédito está sometida.

Aunque la fianza es consensual y precisa por lo tanto del concurso de voluntades del acreedor y fiador, sin que sea necesario ni siquiera el conocimiento del deudor, hay que tener en cuenta que también la fianza puede ser legal, es decir, que la ley atribuya Uría, R., “Derecho Mercantil” 26ª Ed. Madrid 1999.

Frente a la denominación tradicional Garrigues comenzó a utilizar la denominación más acertada de “títulos-valores” que, según la doctrina germánica, es más amplia y comprensiva de todos aquellos documentos que participan de la misma condición a pesar de que en sí mismo no expresen una obligación dineraria (acciones de una sociedad anónima, por ejemplo) Garrigues, J. “Tratado de Derecho Mercantil “II, Madrid 1955; “Curso de Derecho Mercantil” I, 7ª Ed. Madrid 1982.

27 Díez-Picazo (Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial II, 6ª Ed., Navarra, Civitas, 2008, p. 455).

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la obligación de garantía a determinadas personas, carácter legal que no debe confundirse con la obligación a cargo del deudor, convencional o legal, de dar fiador, es decir, de constituir fianza a favor del acreedor, lo que cumplirá eficazmente cuando la fianza se constituya en los términos y con las condiciones establecidas en la norma convencional o legal: en tanto la fianza constituida no sea aquella a la que venga obligado a constituir el fiador, su obligación se habrá cumplido eficazmente, sin perjuicio de que el fiador solo quedara obligado en los términos de la fianza constituida.

Cuestión diferente es si el fiador, por el hecho de constituirse en garante del cumplimiento de la obligación garantizada, asume esa prestación aun cuando el texto de la cláusula de constitución de fianza, difiere de la que debió constituirse según el texto del convenio o norma legal de la que la fianza trae causa. En aquellos casos en que la constitución de fianza proceda del convenio establecido entre acreedor y deudor y este convenio haya sido conocido por el fiador, o en la cláusula de fianza se haga referencia a él, parece obvio que la interpretación de la fianza, en cuanto a la obligación garantizada y sus circunstancias, será favorable a considerar que es ésta la garantizada y no la que la cláusula de fianza describa de forma diferente, ya que la, en definitiva, la causa de la fianza es la voluntad de asegurar la obligación a cargo del deudor afianzado.

En aquellos otros casos en que el acreedor acepte expresamente la constitución de la fianza en términos diferentes compatibles con la obligación principal, la interpretación correcta y adecuada será la del mantenimiento de la fianza tal cual venga expresada en la cláusula de su constitución, ya que el fiador puede obligarse a menos pero no a mas que el deudor principal. Como tal contrato entre acreedor y fiador, nada impide que la fianza quede automáticamente extinguida en una fecha determinada anterior al vencimiento definitivo del contrato, o que el fiador garantice el pago de una cantidad que no representa el importe total debido por el deudor.

Pero cuando la obligación de constituir fianza nace de una disposición legal, el fiador no puede estar más que a las determinaciones de dicha que impone al deudor la obligación de dar fiador, desde el momento en que el fiador acepte serlo y constituir su garantía según la norma legal.

En este sentido la Ley 57/1968 impone al promotor la obligación de constituir garantía a favor del comprador, con unas concretas características: a) el fiador solo puede ser una entidad de crédito, o compañía aseguradora; b) la obligación garantizada no es construir la vivienda ni siquiera entregarla al comprador, sino la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador a cuenta del precio de compra de la vivienda, c) la obligación de devolver garantizada no nace de cualquier circunstancia legal o contractual, sino solo cuando la edificación no se inicie o no llegue a buen fin; d) el importe de la obligación garantizada, y por lo tanto de la garantía, es el de las cantidades entregadas por el comprador al promotor mas sus intereses, e) la fianza se constituye con carácter solidario con el deudor principal, lo que conlleva la pérdida del beneficio de excusión, y en caso de que exista una pluralidad de fiadores también con carácter solidario entre ellos lo que conlleva la pérdida del beneficio de división y orden.

La fianza, por definición, es un contrato accesorio de la obligación principal de forma que los avatares que sufra ésta se transmiten automáticamente a la fianza, de forma que la fianza no puede existir sin una obligación válida. (art. 1824 del Cód. Civil).

REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 21

La solidaridad de la fianza se refiere a la relación existente entre deudor y fiador, por contraposición al concepto de subsidiariedad, de forma que cuando la obligación sea solidaria el acreedor podrá dirigirse frente al fiador sin obligación de haberlo hecho anteriormente frente al deudor principal.

La subsidiariedad se ha de entender en términos de posibilidad de reclamación al fiador es decir, que el acreedor no puede dirigirse al fiador directamente sino haberlo intentado frente al deudor. En ocasiones se ha dicho que la subsidiariedad significa que el acreedor no puede reclamar al fiador sino hasta que el deudor principal no cumpla, pero esta interpretación es errónea ya que sin incumplimiento, el acreedor no puede reclamar su derecho, pues no olvidemos que la fianza es compromiso de pago o cumplimiento cuando el deudor no lo haga, sin que este compromiso del fiador, por mucho que sea de carácter solidario, le convierta en obligado principal, pero aun cuando lo fuera, el acreedor no podría reclamar lo que no le es debido. En tal sentido se ha mantenido que la subsidiariedad es una consecuencia natural de la fianza pero no esencial, ya que no existirá cuando la fianza se constituya con carácter solidario.

La solidaridad en la fianza supone que el fiador se obliga ante el acreedor con ese carácter, es decir, situándose en el mismo plano de cumplimiento que el deudor principal, naturalmente en sus mismos términos y condiciones, salvo que expresamente el acreedor acepte que el fiador se obligue a menos.

En tal sentido, y volviendo al principio, es frecuente que el “aval bancario” como documento que expresa la voluntad de la entidad de crédito de constituirse en fiador del avalado, el deudor principal, ante o en beneficio del acreedor, exprese con el máximo detalle la obligación garantizada, pero también en ocasiones la referencia a la obligación garantizada se hace indirectamente indicando únicamente que se garantizan las obligaciones del deudor principal derivadas de un contrato determinado. Para el fiador, en tanto no exista una manifestación de voluntad anterior, “aval bancario” tiene carácter constitutivo de su posición.

La Ley 57/1968 no establece una fianza legal, sino que impone al promotor la obligación de constituir fianza a favor del comprador, sin perjuicio de que en numerosas resoluciones judiciales se ha mantenido que el contenido y alcance de la fianza no es disponible por la finalidad protectora de la ley, hasta el punto de que el art. 7 dispone que los derechos que otorga la ley a los compradores son irrenunciables.

La jurisprudencia, especialmente la Sentencia del T. Supremo de 7 de mayo de 2014 a la que mas adelante se hará referencia, ha entendido que desde el momento en que la entidad de crédito admite constituirse en fiador y por lo tanto garante del cumplimento de la obligación del promotor de devolver las cantidades percibidas, esa voluntad prima sobre el contenido del aval.

3. Límite cuantitativo del seguro y aval La Ley 57/1968 contempla una secuencia de actos diferentes a los que estamos acostumbrados en la práctica. Según se establece en el art. 1 la obligación de constituir esa garantía es la condición que se impone al promotor para que pueda válidamente obtener entregas a cuenta, entendiendo que antes de percibirlas debe haber abierto una cuenta especial en la que percibir esas cantidades, de forma que tales entregas 22 JUAN AÑÓN CALVETE