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Fernando Navarro Cardoso

EL COHECHO EN CONSIDERACIÓN AL CARGO O FUNCIÓN delitos

Prólogo de: Manuel Marchena Gómez

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EL COHECHO EN CONSIDERACIÓN AL CARGO O FUNCIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL COHECHO EN CONSIDERACIÓN AL CARGO O FUNCIÓN

FERNANDO NAVARRO CARDOSO Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-900-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi hijo Fernando, un ejemplo para mĂ

ÍNDICE PRÓLOGO..................................................................................................... 13 INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 15

1. 2.

3. 4.

Capítulo I BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Consideraciones previas........................................................................... 19 Toma de postura. Críticas y réplicas......................................................... 22 2.1. Toma de postura................................................................................ 22 2.2. Finalidad político-criminal: el correcto funcionamiento de la Administración Pública.............................................................................. 24 2.3. El bien jurídico-penal protegido: la integridad de la función pública.. 25 2.3.1. Primer argumento en contra y su réplica................................. 25 2.3.2. Segundo argumento en contra y su réplica.............................. 26 2.3.3. Tercer argumento en contra y su réplica.................................. 29 2.3.4. Otras opciones dogmáticas y su réplica................................... 31 2.3.5. Sobre la función interpretativa del bien jurídico-penal............ 34 Excurso (i): engrasamiento versus creación de un clima de corrupción..... 35 Excurso (ii): integridad de la función pública y delitos de peligro abstracto.... 39

Capítulo II SUJETO ACTIVO 1. Autoría..................................................................................................... 41 1.1. Delimitación positiva......................................................................... 41 1.1.1. Delito especial propio y concepto autónomo de funcionario... 41 1.1.2. El ejercicio de funciones públicas............................................ 43 1.1.3. Características del concepto material de funcionario............... 45 1.1.4. Los títulos habilitantes............................................................ 47 1.1.5. Concepto de autoridad............................................................ 48 1.1.6. Ampliaciones del concepto de funcionario en el cohecho: arts. 423, 427 y 427 bis.................................................................. 49 1.2. Delimitación negativa........................................................................ 53 2. Participación. Admisión por sí mismo o por persona interpuesta.............. 55 3. Formas de coautoría y participación intentadas........................................ 56 Capítulo III CONDUCTA 1. Admisión de la dádiva o regalo................................................................ 57 1.1. La controversia sobre el carácter unilateral o bilateral del cohecho.... 57 1.2. Concreción de la conducta típica: aceptar versus recibir.................... 59 1.3. La admisión parcial de la dádiva o regalo.......................................... 63 2. Tipo de recogida....................................................................................... 63

Índice

3. Admisión en provecho propio o de tercero............................................... 64 3.1. En provecho propio o de tercero como elemento objetivo y su delimitación................................................................................................. 64 3.2. El beneficio indirecto y los motivos altruistas..................................... 66 Capítulo IV OBJETO MATERIAL 1. Concepto de dádiva y regalo.................................................................... 71 1.1. Planteamiento.................................................................................... 71 1.2. El ofrecimiento y la promesa como sustantivos de la conducta y no como objetos materiales..................................................................... 72 1.3. La dádiva, favor o retribución como expresiones sinónimas.............. 75 1.4. El regalo............................................................................................ 79 1.5. Caso «cursos de Garzón en Nueva York».......................................... 81 1.6. Caso «trajes de Camps»..................................................................... 83 2. Naturaleza de la dádiva o regalo.............................................................. 83 2.1. Planteamiento.................................................................................... 83 2.2. Mejoras materiales e inmateriales...................................................... 84 2.3. Mejoras susceptibles o no de valoración económica........................... 85 2.4. La propuesta de Olaizola Nogales para la exclusión de las ventajas inmateriales o no económicamente valorables. Los favores sexuales.. 87 2.5. Unidad o pluralidad de entregas........................................................ 90 2.6. Recapitulación................................................................................... 91 3. Cuantía de la dádiva o regalo. Los criterios de adecuación social e insignificancia..................................................................................................... 91 3.1. Planteamiento.................................................................................... 91 3.2. Aproximación teórica a los criterios de adecuación social e insignificancia................................................................................................ 93 3.3. La exclusión de lo socialmente adecuado y de lo insignificante: las dificultades de la concreción.............................................................. 97 3.4. Criterios doctrinales de exclusión...................................................... 97 3.5. Criterios concretos propuestos de medición de la exclusión............... 98 3.5.1. Criterios específicos de adecuación social................................ 98 3.5.2. El criterio de la insignificancia. Lo cuantitativo versus lo cualitativo......................................................................... 105 Capítulo V ELEMENTO DE CONEXIÓN 1. Introducción............................................................................................. 111 2. Delimitación de «en consideración a»...................................................... 112 2.1. Los motivos de la entrega.................................................................. 112 2.2. Los vínculos entre el funcionario y el particular: círculo de influencia del funcionario versus competencias específicas................................. 116 3. Cargo o función....................................................................................... 123

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Capítulo VI CONSUMACIÓN.......................................................................................... 125 Capítulo VII TIPO SUBJETIVO.......................................................................................... 127 Capítulo VIII CONCURSOS................................................................................................ 131 Capítulo IX PENALIDAD 1. Penas principales...................................................................................... 133 2. Penas accesorias....................................................................................... 135 3. Responsabilidad penal de las personas jurídicas....................................... 135 Capítulo X PROPUESTAS DE LEGE FERENDA.............................................................. 139 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 141

PRÓLOGO El encargo de la redacción de este prólogo me concede la oportunidad de evocar con nostalgia un pasado que cada vez siento más lejano. Hace ya más de tres décadas un joven y entusiasta alumno, Fernando Navarro, formaba parte del grupo de matriculados en la Facultad de Derecho en el Colegio Universitario de Las Palmas. En aquellas fechas yo impartía, en calidad de profesor asociado, la asignatura de derecho penal. Eran tiempos difíciles. La Facultad iniciaba sus primeros pasos y todo estaba por hacer. Pensaba entonces –y el tiempo me ha dado la razón- que el principal capital de ese ilusionante proyecto académico lo integraban sus alumnos. Buena parte de ellos ha protagonizado una vida profesional exitosa. El paso del tiempo se ha encargado de confirmar que, por encima de las dificultades y los obstáculos que hacen más difícil el día a día, la voluntad de sacrificio y el esfuerzo personal son los verdaderos motores de un proyecto vital que haga realidad nuestras aspiraciones. El profesor Navarro es un claro ejemplo de ello. El ejercicio de la docencia en el área de derecho penal, en el mismo centro en el que inició su formación jurídica, es la mejor muestra de su profunda vocación académica. Una vocación de la que me gustaría no sentirme ajeno. Si aquellas clases que yo daba hace ya muchos años a primera hora de la mañana sirvieron para activar su atracción por el derecho penal, me sentiré especialmente orgulloso. El libro que tiene el lector entre sus manos tiene el mérito de centrarse en una figura delictiva no exenta de polémica. Precisamente por ello, abordar el análisis dogmático del delito de cohecho impropio encierra siempre un desafío intelectual para su autor. No son pocas las cuestiones que suscita su estudio. Algunas de ellas están relacionadas con el examen de la estructura típica del delito ahora acogido en el art. 422 del CP. Los sujetos activos, la acción típica, el objeto material o el estudio del vínculo entre el ciudadano corruptor y el funcionario corrupto, son sólo algunas de las cuestiones lúcidamente abordadas por el profesor Navarro. Pero la interpretación de cada uno de esos elementos no puede entenderse sin una previa toma de postura que el autor, desde luego, no rehúye. Los primeros capítulos del libro recuerdan la necesidad de definir un marco jurídico respetuoso con los límites en la aplicación del derecho penal. La confianza taumatúrgica de la sociedad española en el código punitivo como instrumento de solución de conflictos –una confianza alentada por la insensatez de los dirigentes políticos de uno u otro signo que capitanean las páginas del Boletín Oficial del Estado- está contribuyendo a la des-

Prólogo

mesura en la definición de los tipos penales y en la imposición de penas. El profesor Navarro se sitúa en un punto de equilibrio que evita, de una parte, el desbordamiento de los principios que legitiman la aplicación de la norma penal; de otra, las perturbadoras coincidencias entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. La obra no se limita a un análisis crítico del actual estado de cosas. Una situación en la que, según palabras del autor, «…la recepción de dádivas o regalos por parte del funcionario público en consideración al cargo o función, o es adecuada conforme a los usos sociales o de cortesía, o es delito. No hay espacio intermedio, pues no hay prevista ninguna infracción administrativa susceptible de ser aplicada». Va más allá e incluye propuestas de reforma que dibujen con claridad las fronteras de la tipicidad. Para ello, en línea con algunos de los modelos comparados que estudia el autor, sugiere la fijación de criterios cuantitativos que excluyan márgenes de inseguridad jurídica. De nuevo con sus palabras: «…lo que se pierde en flexibilidad se gana en seguridad jurídica, sobre todo, cuando al final se hace depender ésta de algo tan vago y sutil como son los usos sociales». Me resulta difícil sustraerme a la tentación de celebrar mi coincidencia con el análisis que el profesor Navarro hace de un proceso penal que me resulta especialmente próximo y que él califica como «endiabladamente controvertido». Se trata del llamado caso de los «cursos de Garzón en Nueva York», al que dedica el apartado 1.1.5 del capítulo IV. El examen del auto del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2012, que archivó la causa por prescripción, le sirve de supuesto de hecho para explicar algunos de los elementos definitorios del delito objeto de estudio. Sólo me queda dar las gracias a Fernando Navarro por concederme el honor de prologar su última obra. Estoy seguro que la colección a la que se incorpora esta monografía se verá enriquecida por un texto que, sin renunciar al rigor dogmático y con una sistemática que favorece la claridad expositiva, encontrará pronto reconocimiento entre las mejores referencias bibliográficas del delito de cohecho impropio. Madrid, 13 de septiembre de 2018 Manuel Marchena Gómez Magistrado del Tribunal Supremo Presidente Sala Penal

INTRODUCCIÓN Un presidente de una comunidad autónoma, valiéndose de su posición, solicitó a un particular un puesto de trabajo ficticio para su esposa, con una retribución mensual de 3.000 euros durante un año. La esposa no desarrolló trabajo alguno durante ese año que duró la simulada contratación laboral, percibiendo las cantidades acordadas. Unos guardias civiles acudieron muy asiduamente durante al menos seis meses a un club de alterne, y aprovechándose de su condición, realizaron consumiciones alcohólicas y obtuvieron servicios sexuales gratuitamente. A un alcalde se le ocupó en un registro en su casa, dentro de un bolso, 762.000 euros en billetes de 500 euros, enrollados en fajos sujetos con una goma, producto de donaciones y regalos, además de otros en metálico (como un reloj marca Hublot), por personas no identificadas y que el acusado no quiso desvelar, recibidos en atención al cargo que ostentaba. Además, asistió invitado al palco del Estadio Santiago Bernabéu a presenciar un encuentro entre el Real Madrid y La Roma, hospedándose también gratis esos días en un conocidísimo hotel de lujo de Madrid, según reconocieron los particulares que invitaron. Son hechos declarados como probados en sentencias condenatorias, subsumidos en el tipo previsto hoy en el art. 422 CP, el cohecho en consideración al cargo o función, tradicionalmente llamado cohecho impropio. Por nadie se discute que son éticamente reprobables. La cuestión a dilucidar es que, según la opinión de un importante sector de la doctrina penalista, estos hechos no merecían ese reproche penal y solo ser calificados como infracciones disciplinarias, pues no se justifica la presencia de este tipo en el Código Penal. Este es el gran debate en torno a esta figura delictiva. No lo es el del sepulturero que recibía propinas de los familiares de los fallecidos, el cual se ocupaba, además, de mantener adecentados los nichos. Ni el, tal vez solo un poco más discutible, del alcalde que pretende que unos empresarios realicen a su costa la reparación del firme de una carretera deteriorada fundamentalmente por el paso de sus camiones, y que termina abonando el ayuntamiento. Y pueden ponerse otros dos casos absolutamente controvertidos, aunque vaya por delante, y en honor a la verdad, no para mí: los conocidos casos «trajes de Camps» y «cursos de Garzón en Nueva York». En España, como en otros países de nuestro entorno (caso de Alemania, Francia, Italia o Portugal, por citar algunos ejemplos), existe la llamada «cultura del regalo», de suerte que no se encuentran entre los que rechazan de plano la admisión de cualquier tipo de ventaja que, por

Introducción

razón de su cargo, pueda recibir un funcionario público. Por lo tanto, no están entre los países, pocos, hasta donde alcanza nuestra información, que apuestan por la «tolerancia cero», de modo que el funcionario tiene prohibido recibir regalo alguno, por nimio que sea, por razón de su puesto. Dinamarca es de los países más próximos a ese umbral, pues, por ejemplo, sus funcionarios en el exterior, si bien no deben recibir presentes ni otras atenciones en relación con su trabajo, sin embargo, pueden aceptar obsequios menores con el fin de respetar las costumbres locales. Hay instituciones donde se fijan criterios, en unos casos cuantitativos, en otros cualitativos. Salvo error u omisión, la última disposición adoptada en el ámbito comunitario es, precisamente, la Decisión de la Comisión, de 31 de enero de 2018, relativa a un Código de Conducta de los Miembros de la Comisión Europea. En su art. 6.4 se establece que no pueden aceptar regalos por un valor superior a 150 euros. Si es superior, los entregarán al Servicio de Protocolo de la Comisión, el cual llevará un registro público de los obsequios entregados con identificación del donante. Y dice algo más de indudable relieve, en este caso, en el apartado 6: «Los Miembros notificarán al Presidente cualquier condecoración, premio o distinción honorífica que les hayan sido otorgados. Si un premio incluyera una cantidad de dinero u objetos de valor, el Miembro de la Comisión los donará a una organización benéfica de su elección». En Alemania como en Italia también se prevé como delito el cohecho en consideración al cargo o función: parágrafo 331 del Código Penal alemán, art. 318 del Código Penal italiano. Bien es verdad que en el primer caso se establece el filtro de la autorización del superior, que puede jugar como causa de justificación; y en el segundo, se matiza que solo es constitutiva de delito la recepción indebida. Se trata, pues, de regulaciones que introducen elementos normativos que coadyuvan a la delimitación del ámbito típico. El problema es que nuestro tipo penal carece de ellos (más allá de que exija que el regalo sea recibido en razón del cargo o función, obvio por otro lado, no vaya a ser que se criminalice el regalo del familiar o del amigo, de verdad, no del «amiguito del alma»1). Probablemente sea preferible que los haya, aunque eso nos metiese de lleno en otros berenjenales, dicho sea en román paladino, en los que, si no por gusto sí por necesidad, siempre andamos metidos los penalistas.

Así llamó, en conversación telefónica grabada por la Policía, F. Camps, exPresidente de la Comunidad Valenciana a uno de los condenados en el «caso Gürtel», A. Pérez, alias El Bigotes, destacado miembro de dicha trama.

Introducción

El legislador español, con independencia de la opinión que ahora mismo nos merezca, tomó una decisión, que, en resumidas cuentas es: se pueden aceptar regalos, siempre que sean acordes con los usos habituales, sociales o de cortesía. Es lo que establece, respecto de los altos cargos, la LTAIPBG2 dentro de los principios de actuación de buen gobierno (apartado 6º de la letra b del art. 26.1), añadiendo que no se aceptarán cuando «puedan condicionar el desarrollo de sus funciones». Es también lo que decía el Código de Buen Gobierno (apartado 6º de la regla 3ª)3, pero con otro relevante añadido final: «sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal». La actual Ley de altos cargos derogó dicho Código, y guarda el más absoluto silencio al respecto4. En relación con los funcionarios públicos, el art. 54.6 TRLEBEP5, entre las reglas de conducta (concebidas como principios), dice asimismo que se pueden aceptar regalos que sean acordes con los usos habituales, sociales o de cortesía, con la coletilla final también de «sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal». Respecto a los jueces y magistrados, el numeral 28 de los Principios de Ética Judicial dice: «El juez y la jueza no aceptarán regalo, cortesía o consideración que exceda de las lógicas convenciones sociales y, en ningún caso, cuando ponga en riesgo su apariencia de imparcialidad»6. Por lo tanto, la recepción de dádivas o regalos por parte del funcionario público en consideración al cargo o función, o es adecuada conforme a los usos sociales o de cortesía, o es delito. No hay espacio intermedio, pues no hay prevista ninguna infracción administrativa susceptible de ser aplicada. De resultas, lo que se interprete que dice el texto punitivo es de suma relevancia. Cuestión distinta es que, de lege ferenda, se formulen propuestas de graduación de la respuesta sancionadora. En efecto, resulta sorprendente que no esté previsto un «escalón intermedio» entre la conducta adecuada y el ilícito penal. Ya sea mediante el recurso a criterios normativos cualita

Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (B.O.E. nº 295, de 10 de diciembre). Acuerdo de Consejo de Ministros de 18 de febrero de 2005 por el que se aprueba el Código de Buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado (B.O.E. nº 56, de 7 de marzo). Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado (B.O.E. nº 77, de 31 de marzo). Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (B.O.E. nº 261, de 31 de octubre). Acuerdo de Pleno del CGPJ de 25 de febrero de 2016 [En línea: www.poderjudicial. es; último acceso: julio de 2018].

Introducción

tivos o cuantitativos, lo común es que en el ejercicio de funciones públicas se contemple un ilícito disciplinario, antesala del delito, en una suerte de «escala de infracciones». Una propuesta en este sentido se contiene en el capítulo de propuestas finales de la presente obra; con lo que se evita, además, en aras de la seguridad jurídica, que sea una costumbre (mera fuente de interpretación de la norma penal) el criterio delimitador entre la impunidad y el delito. No puede acabar esta Introducción sin un expreso agradecimiento a la editorial Tirant lo Blanch por hacer posible que este trabajo vea la luz en su colección Los delitos, dirigida por el muy estimado Prof. Dr. José Luis González Cussac, en quien me permito personalizar mi enorme gratitud.

CAPÍTULO I BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 1. Consideraciones previas La existencia de obras que de manera exhaustiva se han ocupado del debate acerca del bien jurídico-penal protegido en el delito de cohecho, convertidas hoy en auténticos clásicos en la materia7, a los que se suma un inabarcable número de trabajos de muchos colegas que se han pronunciado sobre este tema en investigaciones dedicadas al cohecho en general, o a un aspecto o modalidad del mismo, me permite centrarme mucho más en el objeto de este primer capítulo. No obstante, es opinión unánime que el ámbito objetivo de punición del tipo contenido en el art. 422 CP es, al menos en apariencia, muy amplio, abarcando un elenco excesivamente vasto de conductas. Dicho precepto establece: «La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años». Por lo tanto, el debate sobre el objeto jurídico adquiere aquí especial relevancia. Ello encierra una petición de principio: el bien jurídico es un elemento limitador y no propulsor de la legislación penal; o, dicho en términos clásicos, debe jugar como límite del ius puniendi, no como su elemento dinamizador. Conviene aclarar que se trata de un análisis de lege data, esto es, constreñido a lo que se entiende que actualmente tutela la regulación penal del cohecho. En este sentido, a nadie se le escapa que el concepto «bien jurídico-penal» admite dos acepciones: en sentido dogmático, como aquello que efectivamente protege la norma (bien jurídico-penal protegido); y en clave político-criminal, como aquello que se postula que debe tutelar la norma (bien jurídico-penal protegible). Pues bien, me conformo con

Valeije Álvarez, I.: El tratamiento penal de la corrupción: el delito de cohecho, Edersa, Madrid, 1996; Olaizola Nogales, I.: El delito de cohecho, Tirant lo blanch, Valencia, 1999; Rodríguez Puerta, M. J.: El delito de cohecho: problemática jurídico-penal del soborno de funcionarios, Aranzadi, Pamplona, 1999; Vizueta Fernández, J.: Delitos contra la Administración Pública: estudio crítico del cohecho, Comares, Granada, 2003; De la Mata Barranco, N.J.: La respuesta a la corrupción pública. Tratamiento penal de la conducta de los particulares que contribuyen a ella, Comares, Granada, 2004; el mismo: «El bien jurídico protegido en el delito de cohecho», Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 17, 2006.

Fernando Navarro Cardoso

identificar el bien jurídico-penal protegido en el cohecho pasivo en consideración al cargo o función, aunque estimo que es común, cuando menos, a todas las modalidades de cohecho pasivo8. Baste apuntar, de momento, que no hay unanimidad en este punto. De hecho, también se haya dividida la doctrina en torno a la extensión del mismo al cohecho activo9. Lo mismo sucede con la jurisprudencia, pese a lo que manifiesta alguna resolución. Así, la STS 1417/1998, de 16 de diciembre, sostiene que «la posible heterogeneidad de las diversas figuras de cohecho, es más aparente que real en cuanto que el bien jurídico que tratan de proteger sus diferentes modalidades delictivas es perfectamente unificable». Por el contrario, la STS 186/2012, de 14 de marzo, afirma que el cohecho pasivo y el activo tutelan distintos bienes jurídicos: en el primero, la imparcialidad en el ejercicio de la función pública; en el segundo, el respeto que se debe al normal funcionamiento de los órganos del Estado. No obstante, esta propia sentencia cita una anterior que dice lo mismo, pero apuntando que son dos perspectivas distintas del mismo bien jurídico (STS 842/2006, de 31 de julio). Parece de todo punto necesario dejar sentadas otras premisas, todas en relación con la conformación del sistema sancionador constitucional10. Primera. La Administración no tiene capacidad para autoatribuirse fines propios. Es un tema absolutamente superado en la doctrina administrativista y, por supuesto, en la jurisprudencia constitucional y ordinaria —como más abajo se comprobará—. Baste para ello, en todo caso, una lectura rápida del art. 103.1 CE: «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa…con sometimiento pleno a la ley y al Derecho». Segunda. Hay una importante diferencia funcional entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal. Quien está llamada a desarrollar las políticas estatales conforme a los mandatos constitucionales (políticas educativas, sanitarias, fiscales, medioambientales, etc.) es la Administración. Para ello cuenta, como instrumento normativo, con el Derecho administrativo. El papel fundamental que se le atribuye es, pues, la ordenación de sectores. Y a quien la Constitución no le asigna ningún papel en Coincidente, entre otros, Cardenal Montraveta, S.: «Delitos contra las Administraciones Públicas», en M. Corcoy Bidasolo (dir.), Manual de Derecho Penal. Parte Especial, t. 1, Tirant lo blanch, Valencia, 2015, p. 633. 9 Pozuelo Pérez, L.: «Administración Pública», en I. Ortiz de Urbina Gimeno (coord.), Memento Experto. Reforma Penal 2010, Ediciones Francis Lefebvre, Madrid, 2010, pp. 516 y 517, sostiene que son distintos, por la mayor responsabilidad que recae sobre los funcionarios por los deberes de probidad y de fidelidad que quebrantan, así como por la confianza que hay depositada en ellos. 10 Vid., in extenso, Navarro Cardoso, F.: Infracción administrativa y delito: límites a la intervención del Derecho penal, Colex, Madrid, 2001. 8