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Organizadores

Leonardo Costa de Paula Thiago M. Minagé

Conselho Editorial Científico: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

ESTRATÉGIAS JURÍDICAS EM CASOS CONCRETOS: RELATOS DE ADVOGADOS CRIMINALISTAS DO RIO DE JANEIRO

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

E84 Estratégias jurídicas em casos concretos: relatos de advogados criminalistas do Rio de Janeiro, volume 1 [livro eletrônico] Organizadores Leonardo Costa de Paula, Thiago M. Minagé. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 1Mb ; e-book ; PDF

Volume 1

ISBN: 978-85-9477-343-2 1.Direito penal - Brasil. 2. Responsabilidade Penal. 3. Rio de Janeiro. I. Título.

CDU: 343 (815.3)

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

E84 Estratégias jurídicas emedição casos reservados concretos: àrelatos Todos os direitos desta Tirantde lo Blanch. advogados criminalistas do Rio de Janeiro, volume1. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Organizadores Leonardo Costa de Paula, Thiago M. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP Minagé. - 1.ed. – São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019. CEP: 01406-000 232p. www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br

ISBN: 978-85-9477-342-5

Impresso no Brasil / Printed in Brazil 1. Direito penal - Brasil. 2. Responsabilidade Penal. 3. Rio

de Janeiro. I. Título.

Academia

São Paulo 2019

PREFÁCIO Thiago M. Minagé1

Não existem mães solteiras. Existem mães. Ser mãe não é um estado civil. Esta frase, atribuída ao Papa Francisco, revela uma postura, ou melhor, um comportamento e um discurso, que considera cada ser humano igual em dignidade, convidando ao acolhimento, principalmente em relação aos mais sofridos, vulneráveis e aos que constantemente são vítimas de preconceitos. Ainda nesse mesmo contexto, o próprio papa, chefe da Igreja Católica, afirmou que “os gays não devem ser marginalizados, mas integrados à sociedade”, e que ele não se sente em condição de julgá-los. Tal postura, demonstra que é preciso superar o individualismo, o egoísmo, o racismo, a intolerância e a instrumentalização da pessoa humana. Mas, e sobre o exercício da advocacia, o que isso tem a ver? você poderia me perguntar. Sobre isso, esclareço que nesse livro, homens e mulheres atuantes no exercício da defesa daqueles que confiam o rumo da própria vida, se dedicaram a elaborarem uma pesquisa, através da qual, demonstraram que, direta ou indiretamente contribuíram para que a advocacia fosse exercida de forma plena resguardando e respeitando os direitos dos envolvidos. Assim deve ser o perfil de quem se dedica a defender alguém. Dos casos práticos, pelos quais os pesquisadores elaboraram todos esses artigos, os mesmos, tiveram contato direto 1

Pós Doutorando em Direito na UFRJ/FND; Doutor e Mestre em Direito pela UNESA/RJ; Professor de Processo Penal; Presidente da ABRACRIM/RJ; Advogado Criminalista.

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com os fatos e os processos e resolveram compartilhar em formato de pesquisa empírica, para poder demonstrar a forma como atuaram e assim lutaram por uma advocacia forte e mais unida. O exercício da advocacia, para que seja pleno e efetivo, requer, inevitavelmente, direitos e garantias que permitam a livre atuação profissional defensival. As prerrogativas dos advogados estão previstas pela Lei n° 8.906/94 em seus artigos 6º e 7º. A lei garante a esse profissional o direito de exercer a defesa plena de seus clientes, com independência e autonomia, sem temor do magistrado, do representante do Ministério Público ou de qualquer autoridade que possa tentar constrangê-lo ou diminuir o seu papel enquanto defensor das liberdades. Essas regras garantem, por exemplo, aquele ou aquela que exerce a advocacia tenha o direito de consultar um processo, até mesmo sem procuração, ou nos casos de ações penais e inquéritos protegidos por sigilo judicial. Ou seja, são garantias fundamentais, previstas em lei, criadas para assegurar o amplo direito de defesa. Prerrogativas profissionais não devem ser confundidas com privilégios, pois tratam apenas de estabelecer o mínimo necessário de dignidade para o advogado[a] enquanto representantes de legítimos interesses individuais de seus clientes2. Advogar é fortalecer a última linha de proteção que separa uma pessoa comum [investigada ou acusada pela prática de um delito e até vítima de deltios] frente ao poderoso aparato coercitivo do Estado representado pelo juiz, promotor público e autoridade policial. Sem direitos e garantias específicos para defender seus clientes, não haveria, sequer, um mínimo no equilíbrio de forças. É uma questão de cidadania, proteção de direitos individuais. O advogado[a] exerce um papel de serviço público e de função social ao atuar na defesa dos direitos do cidadão. As pessoas confiam 2

Sobre prerrogativas: <http://www.prerrogativas.org.br/que-direito-e-esse>, acesso em 09 de abril de 2019.

PREFÁCIO 7

seus direitos e interesses aos advogados, outorgando poderes, fornecendo informações e documentos para que sejam defendidas/ protegidas por esse profissional. A lei garante que essa defesa possa ser feita com autonomia, independência e em situação de igualdade do advogado perante as autoridades. Não se trata de favor ou regalia. Trata-se de um direito inerente a todo ser humano, independentemente de juízos morais. Como o advogado se posiciona entre o Estado e o acusado [inimigo], é visto pela sociedade como aquele que atua contra os interesses sociais [da coletividade], sendo que a cegueira social é tão gritante ao ponto de não enxergar que o neoliberalismo, em vasta expansão, ao reduzir as individualidades em prol da coletividade, não se sustenta, pois a coletividade, nada mais é, do que o conjunto de indivíduos. Logo: como respeitar o todo sem o devido respeito ao que integra o todo? Assim, a redução de um, importa na redução de todos. Disso resulta, que nem mesmo a coletividade é provida de proteção, pois toda vez que um corpo singular desta coletividade estiver em confronto com o Estado, terá seus direitos e garantias suprimidos em nome do desse pseudo sujeito conhecido por coletividade. É contra este tipo de autoritarismo que é a luta do advogado. Portanto, é preciso entender que ao exercer a advocacia, ainda quando atua em prol de um determinado indivíduo, essa pessoa está atuando em nome de toda a coletividade, por via reflexa, pois o direito de um acusado é o direito de toda a sociedade, ainda que abstratamente considerado. Todo autoritarismo esconde uma carência teórica, portanto, através de uma Advocacia forte, unida e preparada intelectualmente, dando-se prevalência à oralidade no processo penal, conquistando o devido respeito às prerrogativas profissionais do Advogado[a] e à Constituição da República, é que nos permitirá trilhar o caminho do estado democrático de direito e detrimento de todo e qualquer

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autoritarismo. Aquele mesmo papa citado acima – um chefe de Estado – líder de uma religião, ao citar um trecho da bíblia atribuído a João, diz: “Não pequem, mas se alguém pecar, saiba que temos um advogado diante do Pai, que reza por nós, nos defende diante do Pai, nos justifica” deixa clara a importância de ter alguém que defenda a individualidade de cada um de nós. Assim, talvez as declarações do Papa Francisco em defesa das mães, em defesa dos gays, em defesa das pessoas tenham muito mais a ver com a tarefa de advogar do que se imagina.

SUMÁRIO O SINCERO RISO DO PALHAÇO, DENÚNCIA GENÉRICA ATÍPICA E OUTRAS COISAS MAIS . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Leonardo Costa de Paula

A VALORAÇÃO DA PALAVRA ISOLADA DA VÍTIMA E O MITO DA LEI MARIA DA PENHA COMO INSTRUMENTO DE PODER E VINGANÇA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Karoline Cudmore Gowman Ruas Santos

UMA HIPÓTESE DE CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA . . 57 Carlos Eduardo Gonçalves Carlos Alberto Lube Junior

Rio de Janeiro, 09 de abril de 2019 Thiago M. Minagé

PROGRESSÃO DE REGIME COM EXCESSO DE PENA A CUMPRIR E PRÁTICA DE CRIME GRAVE . . . . . . . . . . . . . 75 Marcio Borges S. Castellões Carlos Daniel Dias André

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA CORRELAÇÃO E PLENITUDE DE DEFESA: RÉU ACUSADO COMO PARTÍCIPE PRONUNCIADO COMO COAUTOR DECISÃO DE PRONÚNCIA CASSADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 Juarez Rezende

A REINTEGRAÇÃO DE POSSE DE UMA GARAGEM RESIDENCIAL INVADIDA PARA A INSTALAÇÃO DE UM ESTABELECIMENTO COMERCIAL (LAVA-JATO) E A APLICABILIDADE DA LEI DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Letícia Delmindo Rangel

A SUPOSTA PRÁTICA DE CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 Monique Mourão de Sá Brito Caroline França de Souza

ERA SÓ MAIS UM ‘SILVA’, QUE A ESTRELA NÃO BRILHA: ESTRATÉGIAS SOBRE UM CASO DE UMA INVASÃO DE DOMICÍLIO ILEGAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 Carlos André Franco Marques Viana

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TESE DEFENSIVA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA NOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA. IMPRONÚNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 Ronan dos Santos Gomes

A RESPONSABILIDADE PENAL DOS SÓCIOS E ADMINISTRADORES DE EMPRESAS NOS CRIMES TRIBUTÁRIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Wanessa Ribeiro

O SINCERO RISO DO PALHAÇO, DENÚNCIA GENÉRICA ATÍPICA E OUTRAS COISAS MAIS1 Leonardo Costa de Paula2

DA CONDENAÇÃO A ABSOLVIÇÃO EM CRIME DE ROUBO MAJORADO: TESE DE ERRO DE TIPO E ESTADO DE NECESSIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 Alan Pinto Januário

O MEL E O FEL DA JUSTIÇA: ANÁLISE DO LIMITE DO ARTIGO 273 DO CÓDIGO PENAL EM UM CASO PRÁTICO DE VENDA DE MEL E PRÓPOLIS . . . . . . . . . . . . 207 Maíra Fernandes

1. COMO SE FOSSE INTRODUÇÃO Em 2014 redigi o seguinte texto, que segue colacionado em formato comum. Ele será o mote de rememoração ao contexto que se insere a base para a discussão neste artigo. Nesse mesmo contexto, já que o caso narrado tratou de uma acusação por denúncia genérica e, ainda, sem previsão legal, para este livro de Estratégias Jurídicas decidiu-se colacionar o conteúdo de outro texto, revisitado, sobre Denúncia Genérica. Assim dispostos os artigos de 2014 complementado anacronicamente pelo de 2011 parece mostrar que nada se evoluiu da crítica perpetrada já em 2011 e se torna presente mais e mais.

2. O ESCRITO REVISITADO Nº1 NO PROCESSO PENAL OREMOS PARA QUE O RISO DO PALHAÇO SEJA SINCERO:3 O espetáculo das mega operações? Deus está vendo e não só 1

Conteúdo elaborado originalmente para site de conteúdo jurídico já fora do ar jurisconsultos (2014) e artigo publicado em 2011 em obra atualmente esgotada. Neste momento seguem revisitados e reapresentados para este livro por força da similitude e necessidade de destaque das questões e falta de qualidade técnica ou preocupação com os bens e direitos individuais frente aos entes públicos quando do oferecimento de uma denúncia genérica ou com falta de previsão legal da conduta. Doutor em Direito do Estado pela UFPR (2017); Mestre em Direito Público pela UNESA (2010). Professor da Faculdade CNEC Ilha do Governador. Vice-presidente da Comissão Científica e Acadêmica da ABRACRIM. Vice-Presidente do Observatório da Mentalidade Inquisitória. Coordenador da Escola Brasileira de Direito Criminal. Advogado Criminalista. PAULA, Leonardo Costa de. No processo penal oremos para que o riso do palhaço seja sincero. Jurisconsultos, http://www.jurisconsultos.org/, p. S/P – S/P, 02 jun. 2014.

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assiste como também coloca o seu Dedo. Um relato como advogado e acadêmico, sobre a última decisão do STJ em da operação Dedo de Deus. Esta coluna foi desenvolvida para leitura ao som de interpretado por Pavarotti (os excertos destacados no texto devem ser lidos a partir do terceiro minuto do vídeo): https://www.youtube.com/watch?v=I3R25CPb1Y0 (https://www.youtube.com/ watch?v=I3R25CPb1Y0) Lona em pé, palco montado, trapézio ao alto, o picadeiro brilhando, o espetáculo irá começar, melhor dizendo, arapuca tá armada. Tem gente que pagou e quer rir. Prisões em vários Estados, busca e apreensões de bens sem indicação de conteúdo definido para a apreensão [coisa que naquele momento parecia um abuso, atualmente não param de surgir denúncias de mandados de busca e apreensão coletivos]. Passaporte, cheque, cartão de crédito e bens especificamente de uso e aquisição das esposas de indiciados e réus sendo apreendidos. Nem a aliança de casamento pôde resistir. A vassala que as mega operações causam na vida de vários indivíduos é terrível, indistintamente. No caso que atuei, em específico, e apenas para um cliente foi necessário para atuar pela sua defesa: três petições de aplicação de medida alternativa à prisão para preso com gravíssimo risco de morte contra decisão que decretou prisão com patente inconstitucionalidade. Necessidade de desarquivamento do mesmo por ter sobrado um mandado de prisão solto no SISPEN depois de todas as cautelares terem sido revogadas pelo juízo de primeiro grau. Cliente quase preso novamente quando iria fazer uma viagem apesar da revogação de todas as cautelares – escritório atuando sábado de manhã para evitar os danos ao cliente causado por desembargador que é doutrinador de direito e que revogou uma ordem de habeas corpus em plantão judicial para impor medida cautelar mais gravosa do que a prevista originalmente [reformatio in pejus por via de habeas corpus]. Mais de 5 petições requisitando os autos de busca e apreensão,

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quando estes surgem, vários bens desaparecidos e não relatados. Duas medidas de restituição de coisa indevidamente apreendida. Apelação em sentença de ação de restituição de coisa indevidamente apreendida sem relatório, sem fundamentação, de apenas 3 linhas. E o trabalho não acabou... A imputação? Narrava-se uma suposta quadrilha, como diria o Código Penal à época: “associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes.” E a denúncia? Esta? Não, narrava um novo tipo de quadrilha: de apenas duas pessoas e, ainda, para prática de contravenções penais. Uma inovação! Será? Não, o mais simples ferimento do princípio da anterioridade penal. Não há crime sem lei anterior que o defina. Mas isso ignorou o promotor, ignorou o juiz que recebeu a denúncia, ignoraram o colegiado, mas, Deus? Deus estava vendo o espetáculo. Não precisou chegar nEle, mas teve que ir até o STJ. E lá? Lá? Sim! Unanimidade! Rejeição da denúncia para o crime de quadrilha em HC substitutivo, até porque quadrilha é somente para a prática de crimes. [o óbvio precisa ser dito] O trabalho de advogado é árduo. O da justiça? Também. Mas, ignorar os mais comezinhos princípios da Constituição? Aí, aí já é demais. O Sistema, até parece que funcionou. Mas nesse intermédio, um inocente foi preso, após 20 dias de uma cirurgia no coração, fazendo tratamento contra um câncer que atacava a imunidade. Ratos o visitaram nas noites frias que passara na cadeia. Os advogados? Noites sem dormir, peticionando, despachando e atuando incessantemente para que não se perpetuassem tais ilegalidades. Só de páginas de petições e habeas corpus, algo em torno de

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mil. Mas, valeu cada gota de suor, cada byte digitado, cada folha impressa. Valeu? O Superior Tribunal de Justiça falou o óbvio: Quadrilha só para cometimento de crimes. Chegamos num ponto que devemos comemorar o óbvio! Um físico comemora a lei da gravidade na física newtoniana? Um matemático comemora que a menor distância entre dois pontos é uma reta na matemática euclidiana? Um químico comemora que com dois hidrogênios se forma uma ponte com o oxigênio e daí a água? Mas, no Direito é onde nos encontramos... Pensar pela vitória, a rejeição de uma denúncia inepta, atípica genérica e tudo o mais, poderia ser lindo, maravilhoso. Menos uma imputação em uma mega operação como a Dedo de Deus, que ao que tudo indica não chegou a lugar nenhum até agora. Mas, pensar retrospectivamente nos mostra que do início do princípio da legalidade penal para o que vemos atualmente, a diferença não é quase nenhuma. Na verdade, parece que piorou. Depois de 200 anos de história do princípio da legalidade penal esta ainda cai da corda bamba. O refrão da música, reinterpretado para esta situação, [aconselha-se ouvir com a música interpretada por Pavarotti ao fundo] Até se comemora a vitória, como advogado, mas se lamenta como cidadão. O palhaço foi traído, preso pelo delírio, como diria a música. Mas o espetáculo tem que continuar. Ah! Ria palhaço e todos aplaudirão! Ria palhaço da dor que envenena teu coração. Ria advogado! Enquanto vai destroçado o cidadão, mas que ria

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não da dor que envenena sua emoção. P.s. E o processo penal? Quem sabe da próxima, porque o palhaço ainda segue rindo...

3. À GUISA DE COMPLEMENTAÇÃO (O ESCRITO RE-

VISITADO Nº 2): DENÚNCIA GENÉRICA – PECADO DE QUEM?4 3.1. INTRODUÇÃO

Em que medida há a possibilidade de utilização da denúncia genérica frente à definição do código de processo penal da necessária capitulação, individualização das condutas com todas as suas circunstâncias? Haveria a possibilidade de mitigação desse dever do acusador para desvirtuar a via do processo penal e afrontar direitos e garantias do acusado de se defender ou isso seria remontar à inquisição e imprecisão do que vai ser objeto do processo? No primeiro capítulo se discute de maneira sutil a origem da idéia de pecado e crime, que andaram juntos por certo tempo, acrescido da origem ecumênica do acusador, que em muito se parece que o acusador atual. No capítulo seguinte se demonstra a identificação jurisprudencial sobre a utilização da denúncia genérica, com as mitigações à individualização das condutas perseguidas, o que demonstra um aviltamento à garantia da ampla defesa. No terceiro capítulo passou-se o foco para a ampla defesa no processo penal, que para se considerar processo será necessária a possibilidade de desconstituição da acusação e que, de frente a denúncia genérica, isso se torna impossível. 4

Publicado originalmente em: PAULA, Leonardo Costa de . Denuncia Genérica – Pecado de Quem? In: SILVA, Denival Francisco; BIZZOTO, Alexandre. (Org.). Sistema Punitivo: Direitos & Humanos. 1ed.Goiânia: Kelps, 2011, v. , p. 173-194.

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3.2. ACUSADOR E CRIME: SUPERFICIAL ANÁLISE DA SUA ORIGEM ECUMÊNICA

É sabido que a idéia de crime e de pecado, antes da laicização do Estado se desenvolveram em conjunto. A identificação de pecado é exatamente a mesma identificação do crime. Quando alguém transgride algum mandamento moral da igreja católica era identificado como pecador. Esse pecador terá que pagar sua dívida com Deus, terá que se submeter ao vigor punitivo Dele e possivelmente nunca adentre aos reinos dos Céus, pois será remetido à masmorra eterna: o inferno. Essa ideia está presente antes mesmo da própria Igreja Católica, que na verdade se apropriou da identificação do inferno da mitologia grega, que era controlada por Hades, o deus, quando da divisão dos mundos, ficou responsável por controlar o lugar para onde os mortos iriam. Diferente do inferno da igreja católica, o hades que também dá nome ao local físico do submundo, é dividido em três níveis, o primeiro é o nível que ficam os bem-aventurados, o segundo nível onde praticamente nada acontece, que vai a maioria da população e o terceiro nível é o local que inspirou o inferno da igreja católica.5 Toda essa discussão parece meramente uma pregação de alguma entidade ou religião divina, mas isso serve para demonstrar que praticamente em toda época as pessoas tinham a necessidade de preencher suas expectativas de como seria o pós-morte e sempre almejavam uma ordem universal para equilibrar a balança das maldades feitas em vida. Essa discussão remete especificamente a uma passagem do que a nossa figura do promotor, procurador ou acusador público representava em algumas religiões. 5

Documentário, Confronto dos deuses: hades. Produtores: HUNT, Bill; KRALYEVICH , Vincent; SABAT, Kristine e WEBER, Jeffrey C. Escritor: CASSEL, Christopher, JUNEAU, Sam e VER, Jess Lyne da. Produção: History Channel.

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Na Arábia, shaitam significava de maneira mais simples acusador. Já hassatam, de origem hebraica, significava adversário e, no antigo testamento, satan é um tipo de advogado que discute os pecados do homem com Deus.6 “No novo testamento a identidade de satan fica clara ele é o anjo caído, engenhoso, (...) um trapaceiro do mal que condena os pecadores ao inferno eterno”7. E esse pecador é definido através de crimes abstratos e não definíveis chamado de heresia. A rigor, a visão apresentada sobre a figura do anjo decaído, o diabo, é muito semelhante com a figura do acusador público, que é quem discute os pecados (crimes) humanos com o juiz. Diferente da visão clássica presente na topografia das salas dos tribunais, em que o acusador se encontra sentado à direita de Deus pai todo poderoso, Jesus, o acusador se assemelha muito mais à ideia do controlador das masmorras eternas do que com o próprio Jesus, salvador dos povos, já que na visão do acusado o acusador não se encontra à direita. Isso muito se assemelha com a ideia de desenvolvimento do crime e do pecado. Inicialmente o pecado e o crime andavam juntos, o pecado tomou corpo como crime de lesa majestade, era o crime de heresia. Heresia é um pecado em branco, ou seja, como nossa ideia de crime abstrato, ele é tão aberto, que qualquer coisa pode ser tratada como heresia, ou seja, não é um pecado/crime, definível. No manual dos inquisidores, uma das primeiras espécies de manual de processo penal existentes no mundo, tem-se a identificação de que o acusador não pode deixar claro o pecado que recai sobre o acusado: Em se tratando de heresia, o procedimento é o mesmo: é bom que o acusado ignore a especificidade do que o acusam. Deve-se chegar 6 7

Documentário: A bíblia do diabo – título original: Devil’s bible. Produzido por HOFF, Kael e ADAMS, Ley, Dirigido por MICHAELS, Robert, Escritores GRONICH, Amanda, Produzido por ADAMS, Ashley, Produtor Executivo: National Geographic Channel. idem.

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a isso através de uma retrospectiva constante, perguntando sobre os motivos da própria acusação, a fim de levar o acusado a confessar ou a lembrar do seu crime (...). Induzir o acusado ao motivo da acusação, a fim de escapar às armadilhas do interrogatório constitui, em termos inquisitoriais, um delito muitíssimo grave: o inquisidor que fosse culpado disso pegaria a pena especialmente prevista pelo Concílio de Viena para tais casos.8

Assim, longe de afastarmos a identificação da denúncia genérica com a do crime indefinível, eles estão carregados exatamente do mesmo conteúdo ideológico: que é condenar aquele que não sabe o que fez para ser perseguido. Os acusadores sejam papais, sejam os laicos, insistem na possibilidade de discutir os ‘pecados’ cometidos por quem tem que pagar tais dívidas sem definir qual foi a suposta prática que teriam realizado, as quais seriam contrárias ao Direito. Então, ultimamente tem se tornado cada vez mais presente as denúncias genéricas quando se trata de crimes societários, retornando o modelo atual aos da inquisição.

3.3. O SISTEMA DINÂMICO: A JURISPRUDÊNCIA No Direito, há quem entenda que o sistema estático é representado pela norma escrita, enquanto que o sistema dinâmico é dado pela jurisprudência9. Dar máxima atenção à jurisprudência pode engessar o pensamento sobre determinado instituto e isso transformará a hermenêutica prospectiva em retrospectiva, não permitindo novas formulações para o sistema estático.10 É necessário no presente estudo demonstrar a imprecisão do EYMERICH, Nicolau. Manual dos inquisidores. Comentários Francisco Peña; Trad. Maria José Lopes da Silva. 2 ed. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1993, p. 114. 9 BOBBIO, Noberto, Teoria do ordenamento jurídico. 6 ed. Brasília: Fundação Universidade de Brasília, 1982. 10 CASARA, Rubens. Interceptação retrospectiva: sociedade brasileira e processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. 8

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sistema dinâmico frente ao sistema estático. A jurisprudência andou em um primeiro momento desconstituindo o sistema estático, a norma do artigo 41 do CPP foi mitigada – que trata da denúncia-, em um segundo momento reafirmou a citada norma e, doravante, tornou a mitigar a lei para limitar a proteção ao cidadão no processo penal. No panorama jurisprudencial tem-se identificado algumas correntes ideológicas que, em determinados momentos, permitem a acusação genérica, em outros momentos a rechaçam. Evidentemente que essas decisões que aceitam tais acusações, podem variar drasticamente de magistrado para magistrado, mas é como se dentro do mundo ecumênico, esses pecados fossem decididos de maneiras diferentes quando caíssem em mão de ‘deuses’ diferentes. A isso, importará trazer um panorama das decisões sobre acusação genérica, que inicialmente, tratam do Superior Tribunal de Justiça e, em seguida, do Supremo Tribunal Federal. A análise parte das jurisprudências mais relevantes, e com isso se destaca a decisão que traz em seu corpo: 1. Em faltando à Acusação Pública, no ensejo do oferecimento da denúncia, elementos bastantes ao rigoroso atendimento do seu estatuto formal (Código de Processo Penal, artigo 41), principalmente no caso de crime societário, é válida a imputação genérica do fato-crime, admitindo, como admite, a lei processual penal que as omissões da acusatória inicial possam ser supridas a todo tempo, antes da sentença final (Código de Processo Penal, artigo 569).11

Assim, a jurisprudência pinçada inicia sua identificação que nos casos de crimes societários se admitiria a aplicação da imputação genérica, ou seja, a mera menção ao sócio da empresa. Não importava que este tivesse concorrido com a conduta delitiva, isso não feriria nenhuma disposição legal nem constitucional pela ausência de definição da conduta de cada sócio. 11 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESP 124035/DF, 6ª Turma, min. Hamilton Carvalhido, disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=124035&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3>, acesso em 04 de março de 2011.

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No mesmo sentido vem o seguinte julgado: 4. Se é certo que em faltando à Acusação Pública, no ensejo do oferecimento da denúncia, elementos bastantes ao rigoroso atendimento do seu estatuto formal (Código de Processo Penal, artigo 41), principalmente nos casos de crime coletivo ou societário, tem-se aceito a imputação genérica do fato-crime, sem a particularização minuciosa das condutas dos agentes, co-autores e partícipes, admitindo, como admite, a lei processual penal que as omissões da acusatória inicial possam ser supridas a todo tempo, antes da sentença final (Código de Processo Penal, artigo 569)12

Veja que há uma inversão da identidade da peça acusatória. Na inicial é o momento que a acusação delimita o quanto cada agente teria participado da conduta delitiva, e é nela que reside à possibilidade de desconstituição da alegação acusatória. Permitir que isso fosse suprimido ao tempo da sentença é permitir que o contraditório só possa se tornar perfeito ao fim da instrução processual, o que transfere para o grau recursal o contraditório. O Acusado perde no primeiro momento a chance de demonstrar a não conduta ou até de demonstrar o desconhecimento dela, o acórdão transcrito é do mesmo julgador anterior, o apelo à autoridade do que já foi decidido é feito pelo ‘tem-se aceito’, mas no caso o próprio julgador tem aceitado. Ambos os julgados citados foram realizados antes de 2004, no ano de 2005 a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça se reuniu e decidiu conjuntamente o seguinte: O simples fato de ser sócio ou gerente de empresa não autoriza a instauração de processo criminal por crimes praticados no âmbito da sociedade, se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a condição de dirigente da empresa, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva. A inexistência absoluta de elementos hábeis a descrever a relação 12 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESP 238670/RJ, 6ª Turma, min. Hamilton Carvalhido, disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=238670&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=7>, acesso em 04 de março de 2011.

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entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tornando inepta a denúncia. Precedentes do STF. Denúncia rejeitada.13

Com mais autoridade, agora a corte especial do Superior Tribunal de Justiça demonstrou que há a impossibilidade de ser realizada a ampla defesa por conta de uma denúncia genérica. Com a denúncia genérica, a que se rebatia em tal decisão, passa-se a entender que não é possível realizar a ampla defesa com tão parca descrição da conduta individualizada de cada suposto agente delitivo. Dentro do processo penal, é evidente que a sua existência espelhada em um Estado Democrático de Direito só pode se dar por perfeita quando há a possibilidade de realizar o contraditório. É justamente o contraditório que permite que a defesa desfaça a tese acusadora e salva o acusado do inferno, se assim desejar identificar o sonho do acusador de colocar qualquer um atrás das jaulas bem cuidadas que permitem a ressocialização do condenado. Já que de lavra do mesmo ministro, no mesmo sentido existe um voto da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, de 2006, que deixa claro a impossibilidade de defesa do acusado quando há a “inexistência absoluta de elementos hábeis a descrever a relação entre os fatos delituosos e a autoria isso ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tornando inepta a denúncia.”14 Ao que tudo indica depois da decisão da corte especial outras turmas do Superior Tribunal de Justiça se mobilizaram em compreender de maneira mais clara a escara aberta no princípio da ampla defesa quando presente a denúncia genérica. 13 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Apn 404/AC 2005/0043751-1 – Corte Especial, min. Gilson Dipp, disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=404&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=66>, acesso em 04 de março de 2011. 14 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RHC 19743/RO – 6ª Turma, min. Gilson Dipp, disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=19734&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=10>, acesso em 04 de março de 2011.

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“Pelo evidente constrangimento que acarreta, denúncia de caráter absolutamente genérico, sem ao menos um breve detalhamento da atuação de cada um dos indiciados, sem o que, por certo, se inviabilizará o exercício amplo do direito de defesa.”15 É o que se decidiu também em 2006. Subindo no grau de hierarquia judicial, analisa-se o entendimento que permeia o Supremo Tribunal Federal, em 2003 diria que: Reiterada a jurisprudência do STF de que, “nos crimes societários, não se faz indispensável a individualização da conduta de cada indiciado, discriminação essa que será objeto da prova a ser feita na ação penal” (HC 65.369, Rel. Min. Moreira Alves). Tal entendimento vem sendo abrandado, havendo decisões no sentido de exigir-se, na denúncia, a descrição mínima da participação do acusado, a fim de permitir-lhe o conhecimento do que de fato lhe está sendo imputado e, assim garantir o pleno exercício de seu direito de defesa (...) Mesmo essa última orientação- que convence o relator – não dispensa o exame de validade da denúncia sob a ótica de cada processo.16

Assim, houve mitigação do entendimento de que havia a possibilidade de se aceitar denúncias genéricas nos crimes societários. Em voto da Min. Ellen Gracie fica demonstrado que “Denúncia que, ao narrar os fatos, deixa de demonstrar qualquer liame entre o acusado e a conduta a ele imputada, torna impossível o exercício do direito à ampla defesa. Imprescindível a descrição da ação ou omissão delituosa praticada pelo acusado (...) continua explicando que O sistema jurídico penal brasileiro não admite imputação por responsabilidade penal objetiva.”17 No mesmo sentido e pela mesma relatora temos a decisão no IPL 1.656-0 SP18 15 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HC 40005/DF – 5ª Turma, min. Paulo Gallotti, disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=40005&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=8>, acesso em 04 de março de 2011. 16 SUPREMO TRIBUAL FEDERAL. HC 83.369-1 RS, Min Carlos Britto, disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=79336>, acesso em 04 de março de 2011. 17 SUPREMO TRIBUAL FEDERAL. HC IPL 1.578-4 SP, Min Ellen Gracie – Tribunal Pleno, disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=80631>, acesso em 04 de março de 2011. 18 Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=80638

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Em 2004 o Ministro Cesar Peluso19 decidiu que a denúncia que, eivada de narração deficiente ou insuficiente, dificulte ou impeça o pleno exercício dos poderes da defesa, é causa de nulidade absoluta e insanável e complementa seu voto o entendimento que mesmo no caso de crime contra o sistema financeiro nacional ou de outro dito ‘crime societário’, é inepta a denúncia genérica, que omite descrição de comportamento típico e sua atribuição a autor individualizado, na condição de diretor ou administrador de empresa. Em sentido oposto seguiu-se voto de 2005, da lavra do Ministro Gilmar Mendes: tratando-se de crimes societários, não é inepta a denúncia em razão da mera ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado.20 Em 2006 o citado ministro21 alterou seu entendimento para mudança de orientação jurisprudencial, que, no caso de crimes societários, entendia ser apta a denúncia que não individualizasse as condutas de cada indiciado, bastando a indicação de que os acusados fossem de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial já que no caso deveria haver a necessidade de individualização das respectivas condutas dos indiciados (...) observância dos princípios do devido processo legal (...), da ampla defesa (...), contraditório (...) e da dignidade da pessoa humana. Esse entendimento foi acompanhado pelo Ministro Celso de Mello no HC 84.436-7 SP22, também por Eros Grau23 no HC 19 SUPREMO TRIBUAL FEDERAL. HC 83.301-2 RS, Min Cezar Peluso – Primeira turma, disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=79315>, acesso em 04 de março de 2011. 20 SUPREMO TRIBUAL FEDERAL. HC 86.294-2 SP, Min Gilmar Mendes – Segunda turma, disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=363900>, acesso em 04 de março de 2011. 21 SUPREMO TRIBUAL FEDERAL. HC 86.879-7 SP, Min Gilmar Mendes – Segunda turma, disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=379856>, acesso em 04 de março de 2011. 22 SUPREMO TRIBUAL FEDERAL. HC 84.436-7 SP, Min. Celso de Mello – Segunda turma, disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=516803>, acesso em 04 de março de 2011. 23 SUPREMO TRIBUAL FEDERAL. HC 93.683-1 ES, Min. Eros Grau – Segunda turma, disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=523425>, acesso em 04 de março de 2011.

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93.683-1 ES, proferindo que a jurisprudência do Supremo (...) evolui no sentido de que a descrição genérica da conduta nos crimes societários viola o princípio da ampla defesa. É inepta a denúncia (...) fundada tão-somente na circunstância de o paciente constar do quadro societário da empresa, em fevereiro de 2008. Já em agosto de 2008 houve um retrocesso jurisprudencial. Enquanto que a denúncia deve se espelhar pelas regras do artigo 41, ou seja, mostrar especificamente o fato com todas as suas circunstâncias houve o seguinte entendimento: 5. Nos casos de autoria e participação em crimes societários – como ocorre em relação ao paciente -, não é comum que se obtenha prova direta acerca de determinados aspectos relacionados às circunstâncias referentes a dados acessórios à prática do delito. (...)

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Esse entendimento volta a tomar força em 2009 pelo acórdão de lavra do ministro Joaquim Barbosa que impõe que “não se exige descrição pormenorizada de condutas em crimes societários”.25, Ora, apesar do próprio código de processo penal impor a individualização plena da conduta em que participou o agente delitivo essa metamorfose foi feita apenas com base na jurisprudência. É o que nos remete ao próximo tópico em que se explicitará em parte a necessidade de não se excluir do âmbito do processo a possibilidade de ampla defesa.

3.4. A AMPLA DEFESA

7. Ademais, eventuais omissões da denúncia poderão ser suprimidas a qualquer tempo, desde que antes da sentença fina (CPP, art. 569).24

A ampla defesa, longe de ser uma mitigação à velocidade no julgamento do processo26, como pretende o manual dos inquisidores, é requisito indispensável no Estado Democrático de Direito para pressupor a existência válida de um processo penal.

Ora, houve regresso ao status aviltante anterior, de acordo com o próprio ministro Eros Grau, no voto já transcrito houve uma involução no sentido de obstar a defesa do acusado.

A não existência da possibilidade de defesa no processo o transforma em mero procedimento, caminho ao qual se percorre para efetivar uma vontade estatal, e isso não é processo penal.

Qualquer omissão de denúncia não pode ser suprimida antes da sentença final, apesar do nosso ‘democrático’ Código de Processo Penal dizer no artigo 569 que isso poderá ser complementado antes da sentença final, então o processo penal não será o local ideal para se manifestar a defesa.

Julio Maier27 esclarece que em primeiro lugar, para que haja a possibilidade de se defender é necessário que antes exista algo para se defender, apesar de ser extremamente lógico isso o óbvio para o ouvido de alguns não é tão óbvio assim para a jurisprudência, como se demonstrou.

Por esse paradigma então é melhor que o acusado deixe o processo correr e quando a acusação já estiver completada na fase de instrução ele passe a se defender, uma única vez, e com a acusação completa, ou seja, antes da sentença final.

O nome técnico daquilo que se defende se chama imputação. E ainda por Julio Maier28 o núcleo da imputação é uma hipótese fática que representa uma ação ou omissão que lesa uma proibição

Permitir acusação incompleta é permitir que a pessoa seja processada por qualquer coisa que a instrução virá a preencher.

25 SUPREMO TRIBUAL FEDERAL. HC 98.840-7 SP, Min Joaquim Barbosa, Segunda Turma, disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=603040>, acesso em 04 de março de 2011. 26 No Manual dos Inquisidores a presença do advogado serve apenas para contribuir com o réu de confessar o mais rápido possível e ainda por cima vem descrito no capítulo de obstáculos à rapidez de um processo, EYMERICH, op. cit., p. 136-148. 27 MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal: fundamentos. 2 ed. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004, p. 553 28 idem.

24 SUPREMO TRIBUAL FEDERAL. HC 88.525-0 SP, Min Ellen Gracie, Segunda Turma, disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=547223>, acesso em 04 de março de 2011.

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jurídica atribuída ao imputado, esta é a chave que permite abrir a porta da possibilidade do acusado se defender de forma eficiente e que possa negar todos os elementos da imputação. Nadie puede defenderse de algo que no conoce!29

Ora, com a presença da denúncia genérica ter-se-á, inegavelmente, ausência de tal premissa. Uma vez que a defesa não poderá ser desenvolvida se a primeira parte do silogismo, a acusação for feita de modo despretensioso, sem definir o espectro do que foi acusado.

Se presente a denúncia genérica a produção do conhecimento se torna capenga, já que não há uma expectativa a ser preenchida, não há a possibilidade de se encher aquele espaço que abala a presunção de inocência já que qualquer conduta pode ser encaixada pela instrução processual para afirmar a acusação.

A instrução processual é iter procedimental no qual há a colheita das provas com a verificação da confirmação ou falsidade da imputação quanto à autoria e também da existência do fato. A sentença será o grau máximo de certeza quanto à imputação inicial que era um projeto de sentença.33

A denúncia é gerador de expectativas em um processo penal. “A expectativa funde presunção e normalidade. (...) a expectativa antecipa um preenchimento (toda a expectativa visa ser preenchida)” e este preenchimento é projetado “a partir do que se presume expectável”30. Agora, na presença de uma denúncia genérica qualquer conteúdo pode preencher a expectativa.

Se a acusação, a denúncia, for genérica, não há imputação hábil a permitir a afirmação ou a confirmação da mesma. Simplesmente não existe a dialética no processo e impede que o acusado se defenda, o processo sendo mera dilação para condenar alguém.

A defesa passa a não ter local para se desenvolver. Não sabe o que desconstituir, o preenchimento da expectativa gerada com a denúncia será sempre uma primeira afirmação até se alcançar a sentença. “O verdadeiro será aquilo que eu posso de-compor, aquilo que me permite reconhecer o caráter processualmente construído que lhe subjaz”31. Como a verdade que deriva de uma denúncia genérica não se decompõe já que sem a participação da defesa, se torna evidência, não é processo. A ampla defesa representa no nosso sistema o sustentáculo da existência do processo. Sem ela é o mesmo que intuir que não há processo. No mesmo sentido Gustavo Badaró32 expõe que “a defesa é uma das premissas do silogismo que representa o mecanismo básico da correlação entre acusação e sentença.” 29 ibidem, p. 559. 30 MARTINS, Rui Cunha. Estado de direito, evidência e processo: incompatibilidades electivas. In Brandão, Cláudio et. all. Princípio da legalidade: da dogmática jurídica à teoria do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 544. 31 MARTINS, op. cit., p. 548. 32 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 37.

Resulta daí a confirmação da validade teórica da noção de procedimento e da sua necessidade. É a estrutura dialética que impõe a distinção entre processo e procedimento. Não mais se identifica a diferença em vista da possibilidade da ação, “onde exista, em ato ou em potência, um conflito de interesses”34 ou até a identificação de que irá existir processo onde houver portador de interesse distinto do interesse do autor do ato. Só “se pode falar em processo enquanto se constatem ex positivo iure, a estrutura e o desenvolvimento dialético.”35 A base do processo ocorre no contraditório: “todavia, o processo é reconhecível cada vez que, mesmo sendo reduzidos os poderes dos ‘contraditores’, são realizadas entre eles posições simetricamente iguais.”36 Denúncia genérica fere a própria razoabilidade da existência da pena. A pena é o mal menor para o agente delitivo37, segundo, para permitir que o agente compreenda sua conduta e repare a sociedade 33 BADARÓ, op. cit., p. 77 34 FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Tradução Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006, p. 120-121. 35 FAZZALARI, op. cit., p. 120-121. 36 FAZZALARI, op. cit., p. 124. 37 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoria del garantismo penal. 6 ed. Madrid: Trotta, 2004, p. 332.

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da prática e no fim, para permitir que a população, pela prevenção geral, compreenda que a prática é proibida. Não se deve pensar na reparação penal pela vingança, que apenas justificaria o mal futuro com o mal passado, mas deve-se dar importância ao mal passado e pensar no bem futuro. Isso impede a aplicação de castigos que não se destinem à correção do ofensor ou que sirvam de exemplo aos demais.38 Se a pena é utilitarista deve congregar: a) a doutrina de prevenção especial positiva, que visa corrigir o transgressor (quando este sabe o que fez que é contrário ao direito); b) a doutrina de prevenção especial negativa, que neutraliza o acusado (fazendo reparar a sociedade pelo mal causado); c) a doutrina de prevenção geral positiva, por meio da qual se reforça a fidelidade da ordem constituída; e por fim, d) a doutrina de prevenção geral negativa, que pretende intimidar os demais cidadãos mediante o exemplo da pena.39 Tal qual o crime de heresia a denúncia genérica limita os demais cidadãos a identificar a conduta que deve ser penalizada e assim a função da pena se torna inócua. Não se define o ato pelo qual se persegue o agente e, assim, ninguém poderá se identificar com ele e deixar de fazer a mesma conduta delitiva o que inibe a doutrina de prevenção geral negativa. Heresia é aquilo que é contrário a qualquer artigo de fé católica, também pode ser entendido como heresia se a prática é contrária a qualquer verdade que a Igreja tenha declarado, da mesma forma, será heresia se for contrário aos livros canônicos.40 Tudo que for contrário ao que os padres disserem que compõe a verdade implícita nas escrituras será heresia, heresia e erro são absolutamente sinônimos. Apenas duvidar da fé cristã já 38 HOBBES, Thomas. Leviatã. Disponível em: <http://download389.mediafire.com /igeerh3lnhlg/ 0ygymbfmjfj/LEVIAT%C3%83+-+THOMAS+HOBBES+DE+MALMESBURY. pdf> acessado em 04 de março de 2011, p. 55. 39 FERRAJOLI, op. cit., p. 262-263. 40 EYMERICH, op. cit., p. 33.

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era considerado heresia.41 Como pode o cidadão deixar de praticar algum ato quando não sabe definir que ato é heresia? Como pode a prevenção geral negativa daquela conduta efetivar a legitimação da pena se acaso não houver definição de que fato os sócios de determinada empresa responderam como crime? Essa indagação parte do próprio Claus Roxin42: “Pero, ¿qué ocurre con la prevención general cuando resulta que el autor es incapaz de un modo general de orientarse en las normas penales?” E a essa pergunta responde solenemente: “cuando falta la culpabilidad también faltan las necesidades preventivas, general y especial, de una pena.”43 Não é possível traçar a culpabilidade quando presente a denúncia genérica ou quando presente crimes vagos, indeterminados, abstratos. A população não se reconhece na prática, o indivíduo não sabe o que fez e a prevenção se torna inócua. A similitude entre crime aberto, heresia e denúncia genérica é ampla! Note que no livro do Apocalipse de Pedro, não publicado na bíblia, o medo do inferno converteu muitos à fé cristã com medo de serem condenados44. Mas como pode se converter alguém para inibir uma conduta se ele nem sabe se é crime. Na divina comédia, por exemplo, onde se retrata a visão que Dante Alighieri45 teve do Inferno pode-se perceber uma identificação do pecado como algo que será reparado em seguida, no pós-morte. 41 EYMERICH, op. cit., p. 34-35. 42 ROXIN, Claus. Culbpabilidd y prevención em derecho penal. tradução de Francisco Muñoz Conde. Madrid: Instituto Editorial Réus, 1981, p. 175. 43 ibidem, p. 178. Sobre culpabilidade, utilizando o próprio autor, em poucas palavras define a culpabilidade: que el concepto jurídico-penal de culpabilidad contiene ciertamente en sí algunos aspectos preventivos, pero precisamente no otros, así que se producen, por ello, recíprocas limitaciones del poder punitivo que ocupan lugares distintos según se trate de la fundamentación o de la determinación de la pena, p. 185. 44 Documentário, Portões para o Inferno. Orginal Gates of hell. Produtores executivos: FITZPATRICK, Kevin. Escritor DOST, Stephen. Produzido por Red Marble Media, Inc para History Channel, 2010. 45 ALIGHIERI, Dante. A divina comédia – inferno. São Paulo: Atenas, 2003. Disponível em <http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/inferno.pdf>, acesso 05 de março de 2011.

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Logo no primeiro nível aqueles que não foram batizados seriam passíveis de punição no inferno de Dante. Ninguém poderia escapar das garras do satan, o carrasco que colocará em cheque com Deus os pecados humanos. E da mesma forma ninguém poderá escapar do acusador se nunca se definir qual a prática se acusa o réu. Michel Foucault46 nos informa que por conta da doutrina geral negativa, que visava inibir os cidadãos de praticar o mal, acabou se refletindo no imaginário da população que assistia aos espetáculos dos suplícios. Estes se identificavam com o condenado e não mais com a ordem imposta, o juiz passou a ser visto como assassino e o carrasco visto como criminoso, a vítima, o réu, o condenado passava a ser um objeto de piedade e admiração. Na inquisição, qualquer conduta poderia ser considerada heresia! Com a denúncia genérica qualquer conduta delitiva pode ser processada. Dentro do Estado Democrático de Direito a heresia é a própria denúncia genérica! Só que diferente da inquisição, a heresia citada por último toma corpo com o abuso de autoridade de submeter um cidadão à imprecisão dele ser processado por aquilo que nem se sabe se é crime, por aquilo que nem se define se é passível de ser perseguido pela esfera penal. Já que indefinível, não individualizado, simplesmente jogado ao léu, sem critério e de forma irresponsável. Com a denúncia genérica, ao invés de tão-somente se indicar um pecado e colocar em cheque o acusado com Deus, na verdade, a própria denúncia genérica é o pecado per se, e isso só demonstra que o lugar do shaitan é justamente o lugar que quer tornar mais populoso. “Quem combate monstruosidades deve cuidar para que não se torne um monstro. E se você olhar longamente para um abismo, o abismo 46 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 34 ed. Tradução de Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 2007, p. 13.

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também olha para dentro de você.”47 Por isso, se questionou, logo no de plano, denúncia genérica: pecado de quem? Pecado do acusador que na verdade se identifica mais com aquele que persegue já que não devia submeter o acusado a suplício não amparado na lei, não amparado na constituição, e assim: (rea)Viva a Inquisição!!!

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente estudo revisitou texto de 2014 e o complementou anacronicamente com um texto produzido em 2011 o que mostra que estes são atuais em 2011, em 2014 e à medida que o autoritarismo avança, ele se torna cada vez mais atual, seja 2019 e a esperança é de que não seja atual no futuro. O aviltamento que representa a denúncia genérica ou uma denúncia contendo conduta que sequer é prevista como crime é imenso. Porém, tem sido utilizado pelo poder público quando mitiga a definição da norma obrigatória de individualizar as condutas quando do oferecimento da denúncia. A ausência de individualização da conduta e todas as circunstâncias do crime se aproximam com a identificação da inquisição de heresia, que torna a repressão penal capenga, já que o perseguido não consegue definir qual conduta que é merecedora da reprimenda penal. Analisou-se a origem ecumênica de acusador, pecado e crime, que representam um desenvolver arraigado na cultura humana, e que sempre se buscou a idéia de equilibrar a balança do mal passado com o mal futuro. Heresia é pecado/crime indefinível, não consegue ilustrar a conduta efetiva que deve ser reprimida no caráter geral pela população. A partir do século XXI a jurisprudência pátria andou no sentido de aceitar a denúncia genérica, em seguida apresentou uma melhora para rejeitar a denúncia genérica e no fim regrediu para retornar ao 47 NIETZSCHE, Friedrich. Além do Bem e do Mal. São Paulo: Cia das Letras, 2001, p. 146.

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status aviltante de permitir denúncias genéricas sem individualização da conduta para crimes ditos societários. Como visto no começo do artigo, se teve que chegar até o STJ para interromper um processo cuja ação foi estabelecida em conduta que sequer era prevista como crime. A denúncia genérica impede a ampla defesa, fere a dialética processual, encerra a primeira parte do silogismo lógico existente no processo. Poderia ser complementada até a sentença final pelo autoritário e fascista código de 1941. E por práticas autoritárias atuais seria questão de discussão em processo se existiu ou quadrilha para prática de contravenção penal. Apesar da alteração do Código não mais ter o tipo de quadrilha há que se ter em conta que ser processado por quadrilha para a prática de contravenções penais (figura não prevista em lei), com narrativa genérica para o número de pessoas e, ainda, com apenas duas pessoas envolvidas não obstou a propositura da ação, não obstou o recebimento da ação e não obstou, portanto, a formação do processo. Não obstou a prisão de um inocente, não obstou a prisão de uma pessoa que estava fazendo tratamento de câncer que afeta o sistema imunológico e não obstou uma pessoa nessas condições que tinha menos de 20 dias de submissão a um cateterismo de ser presa. Com essa visão perde o Estado Democrático de Direito, perde o acusado e, neste momento, o acusador se confunde com o seu objeto de perseguição, fere direitos para perpetuar a fúria e a ideologia inquisitiva que dispensava a defesa. Monstro e perseguidor da monstruosidade se transformam numa coisa só, cada um com seu pecado e a seu tempo. Mas, uma dúvida não resta: o mais execrável de todos é o do diabo, que trai Deus e tudo aquilo que ele representa quando assume a função de superlotar o hades sem cumprir com o mínimo indispensável do artigo 41 e do revogado artigo 43 do ainda vigente Código de Processo Penal.

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Note-se que da análise sobre um processo penal com denúncia genérica, atípica e sobre uma conduta não prevista em lei se mostra que o pecado sempre ronda o perseguidor do pecado. Textos estanques, marcados no tempo, trazidos nesse momento tem nova roupagem em um livro sobre estratégia jurídica. Mas, qual a razão de serem remexidos estes textos e este caso? Este cliente nunca me saiu da cabeça. Uma das maiores injustiças que poderia ter sofrido. Foi preso tratando do câncer. Depois desse processo sua saúde se debilitou muito. Durante a prisão ilegal a que ele foi submetido teve sua quimioterapia interrompida. Este cliente, no seu leito de morte, soube da sentença, não mais havia crime de quadrilha, sua punibilidade (que sequer existia) fora extinta. Ele que sofreu no corpo e na carne todas as penas de um condenado era inocente. Porém, seus perseguidores e, então, algozes, continuam bem, perpetrando mais e mais atos dessa forma. Sem se verem responsáveis pela mazela que criam pelo mal que causam. Seguem acusando, seguem julgando e seguem sua vida muito bem. Ele, a esperança dita que deva estar em um lugar melhor, pagou pelo crime que não cometeu, por uma pena que não está prevista de um crime que sequer há previsão legal. Mas, quem sabe Deus, já que consta do nome da operação que o prendeu, ele, quem sabe está vendo. A estratégia jurídica de jogar sujo, fazer uma denúncia sobre conduta não prevista em lei ou acusação genérica não pode perpetuar. Quem sabe quando alcançarmos maturidade jurídica suficiente o país terá um processo penal acusatório e fundado na Constituição. Enquanto isso não acontece, estaremos aqui, lutando para não deixar que o picadeiro seja o destino da sociedade.

A VALORAÇÃO DA PALAVRA ISOLADA DA VÍTIMA E O MITO DA LEI MARIA DA PENHA COMO INSTRUMENTO DE PODER E VINGANÇA Karoline Cudmore Gowman Ruas Santos1 “Sou advogada, mulher e um dia serei esposa e mãe. Porém, hoje sou (nome da ré) e sou também 503 mulheres brasileiras que nesta e nas próximas horas são vítimas de agressões físicas. Sou negra, sou parda, sou branca, sou rica e sou pobre.Aprendemos a conviver com a violência banalizada na rua, na televisão e nas redes sociais. Ocultada em milhões de casas, a violência doméstica é um problema endêmico no Brasil, fruto de uma cultura patriarcal e machista que prega o direito de posse do homem sobre a mulher e a permanente inferioridade de seus direitos. Num ciclo vicioso que envolve tensão com agressões verbais, exacerbação com agressões físicas e por fim uma fase de lua de mel, a mulher vai do inferno ao céu.Desarma-se de todo amor próprio, orgulho e dignidade. Culpa-se por sofrer violência sempre em prol do amor e da preservação de sua família. Cala-se. Não reage para evitar uma violência maior ou o medo da morte. Porém, quando tomada a difícil iniciativa de denunciar, ou enfrenta o descaso do Poder Público ou buscará autotutela para lutar por sua sobrevivência. Nenhuma mulher é menos mulher!Enquanto a lei não for cumprida, milhões de mulheres serão assassinadas ou ocuparão o banco dos réus.”

Essas palavras fazem parte de minha sustentação, perante o IV Tribunal do Júri do Estado do Rio de Janeiro, ao qual compartilhei a defesa com mais 07 advogadas em setembro de 2017, conquistando a absolvição por legítima defesa por unanimidade dos jurados. Não restam dúvidas diante de minha fala emocionada, o grau de importância dado à Lei nº 11.340/06, popularmente conhecida como 1

Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Pós-graduanda em Direito e Processo Civil. Secretária da Comissão de Política Criminal e Penitenciária da OAB/RJ. Vice-Presidente da Comissão da Mulher Criminalista da ABRACRIM/RJ.

ESTRATÉGIAS JURÍDICAS EM CASOS CONCRETOS – VOL. 1

“Lei Maria da Penha” que somente após doze anos ganhou a efetiva força que merecia. Contudo, por meio deste presente artigo, venho tratar de dois casos concretos; um deles de forma bem breve (configurado numa medida protetiva de afastamento do lar contra um idoso de 76 anos e saúde comprometida),que complementa parte do viés analisado empiricamente e sustentado por mim num segundo caso; uma ação penal também capitulada no art.129,§9º do Código Penal (modalidade de lesão corporal, denominada violência doméstica, que qualifica o delito praticado contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, e comina pena de detenção, de 3 meses a 3 anos). Confesso que em tão recente caminhada na Advocacia Criminal, fui desafiada a como Francesco Carnelluti, desprender- me das minhas ideologias e sentar-me sobre o último degrau da escada ao lado do acusado para lutar por justiça! Introduzindo a abordagem proposta neste artigo, trago inicialmente alguns paradigmas a serem expostos, de modo a configurar melhor o delito previsto no art. 129 §9º do Código Penal e a paisagem da Lei 11.340/06. Nas palavras do festejado Rogério Greco2, o § 9º do art. 129 do Código Penal deverá ser aplicado não somente aos casos em que a mulher for vítima de violência doméstica ou familiar, mas a todas as pessoas, sejam do sexo masculino ou feminino, que se amoldarem às situações narradas pelo tipo penal. No entanto, quando a mulher for vítima de violência doméstica ou familiar, figurando como sujeito passivo do delito de lesões corporais, tal fato importará em tratamento mais severo ao autor da infração penal, haja vista que o art. 41 da Lei nº 11.340/06, proíbe a aplicação da Lei nº 9.099/953, impedindo, 2 3

GRECO, Rogério. Código Penal: comentado / Rogério Greco. – 11. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017, pág.550-551. Lei n°9.099/05- Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

KAROLINE CUDMORE GOWMAN RUAS SANTOS

assim, a proposta de suspensão condicional do processo, mesmo que a pena mínima cominada ao delito seja de 1 ano.Além disso, deve ser lembrado que a hipótese de violência doméstica, prevista no § 9º do art. 129 do Código Penal, ainda se configura como lesão corporal leve, embora qualificada.Por isso, de acordo com a posição majoritária da doutrina, seria possível a aplicação das penas substitutivas previstas no art. 44 do Código Penal Em pesquisa divulgada em fevereiro de 2018, pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública em parceria com o Instituto Datafolha, intitulada “Visível e invisível: a vitimização de mulheres no Brasil 2° edição”4, ao questionar um total de 2.084 mulheres com 16 anos ou mais,espalhadas por 130 municípios brasileiros de pequeno, médio e grande porte sobre experiências de assédio e violências física e psicológica sofridas ao longo de 2018, constatou-se que :27,4% sofreu alguma violência; 21,8% são violência verbal (insulto ou humilhação), 9% são empurrões e chutes; 8,9% são violações sexuais (toques ou agressões físicas por razões sexuais); 3,9% ameaças com facas ou armas de fogo e 3,6% espancamento ou tentativa de estrangulamento; 76,4% das mulheres indicaram que o agressor era um conhecido;dentre os vínculos mais citados, destaca-se namorado/cônjuge /companheiro como o principal perpetrador, com23,8%;ex-namorados e ex-companheiros com 15,2%, vizinhos com 21,1%, 7,2% pai ou mãe e 6,3% amigos;de todos os casos; 23,8% disseram ter procurado algum órgão especializado (em instituições como delegacias da mulher ou delegacias comuns, além de ligações para o 190) e dentre os locais mais comuns, a maioria das agressões ocorreu em casa (42%), enquanto 29% na rua e o restante em ambientes como o trabalho. Na ADC nº195, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade dos artigos 1º, 33 e 41 da Lei 11.340/2006, 4 5

http://www.forumseguranca.org.br/wp-content/uploads/2019/02/relatorio-pesquisa-2019-v6.pdf.Acesso em 26.03.19. Ação Direta de Constitucionalidade nº 19 http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2584650. Data de publicação Dje 29/04/2014 – Ata nº 56/2014. dje nº 80, divulgado em 28/04/2014

ESTRATÉGIAS JURÍDICAS EM CASOS CONCRETOS – VOL. 1

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reconhece uma proteção penal diferenciada da ofendida mulher,quando se trata de constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado e ratifica a Lei Maria da Penha como um diploma que mitiga a realidade de discriminação social e cultural para promover a igualdade material, sem restringir de maneira desarrazoada o direito das pessoas pertencentes ao gênero masculino.

Contudo, a prática, estudos e jurisprudência nos crimes de violência doméstica7,nos mostram que por muitas vezes há uma valoração abusiva conferida à palavra da vítima de forma absoluta e isolada nos depoimentos prestados nos juizados de violência doméstica,com a única finalidade de condenar o acusado e satisfazer a vontade da“ofendida”.

Ao contrário do que se propaga, a Lei Maria da Penha não se restringe às relações amorosas atuais ou passadas (maridos, companheiros, namorados, incluindo relações homossexuais entre mulheres) que coabitem ou não com a mulher. Em outras palavras, a lei também vale para violência cometida por outros membros da família, como pai, mãe, irmão, irmã ,padrasto, madastra, filho, filha, sogro, sogra e ainda entre pessoas que morem ou frequentem a casa, mesmo sem ser parente (cunhado, cunhada), desde que a vítima seja mulher, independente da faixa etária.

Em que pese seja adotado como regra o sistema do livre convencimento motivado do juiz (também chamado de persuasão racional: conforme art. 155, caput, do Código de Processo Penal), nos casos de violência doméstica, acaba por se adotar a prova tarifada, atribuindo-se maior peso à palavra da vítima, em detrimento do restante das provas colhidas na instrução processual, bem como do próprio interrogatório do acusado e sua versão.

Sobre a valoração da palavra isolada da vítima nos crimes praticados mediante violência doméstica6, por serem em sua maioria crimes praticados em ambiente, onde há apenas a convivência familiar, dificilmente existe alguma testemunha ocular que não as partes diretamente envolvidas no ocorrido. Assim, em se tratando de fatos relativos à Lei Maria da Penha, a palavra da ofendida – até por ser a principal interessada na responsabilização do seu ofensor – assume especial relevância probatória. Dito de outra forma, caberá ao juiz valer-se apenas da palavra da vítima para eventual condenação penal, contanto que esta se mostre segura, coerente e harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da instrução, ao menos que haja algum indicativo de que possui interesses escusos em eventual condenação do acusado para deliberadamente imputar acusação falsa contra o acusado. 6

ALMEIDA, Bruno Barcellos de. A valoração da palavra isolada da vítima no processo penal brasileiro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 158, mar 2017. Disponível em: <http:// www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18684&revista_caderno=22>. Acesso em mar 2019.

Em outras palavras, atualmente, a corrente majoritária dos doutrinadores, acompanhada com a jurisprudência tende a demonstrar que em relação aos crimes de violência doméstica, que possa haver um decreto condenatório do acusado, baseado de forma plena e isolada na palavra da suposta vítima da agressão, isto porque, na maioria dos casos, o fato ocorre de forma clandestina (sem a presença de testemunhas), o que diretamente incide na inversão do ônus da prova em desfavor ao acusado, responsável em provar sua inocência, dado a vulnerabilidade e hipossuficiência da mulher, ignorando-se princípios como a presunção da inocência, in dubio pro reo, da isonomia e da proporcionalidade, além do contraditório e da ampla defesa. Por tais razões, desde que entrou em vigor, no entanto, foi objeto de diversas discussões jurídicas no que tange a sua constitucionalidade (há ainda uma série de projetos de leis nos Estados da Federação, vetando o acesso a cargos do governos aos agressores condenados na Lei Maria da Penha) e em relação a questões processuais, questionando-se ainda a Lei Maria da Penha como instrumento de poder. 7

“Relevância da palavra da vítima nos crimes de violência doméstica”. Disponível em https:// www.fag.edu.br/upload/contemporaneidade/anais/5b45225dbc627.pdf. Acesso em março/2019.