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RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO Autor

JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC

tratados

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

Javier de Lucas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

José Ramón Cossío Díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Angelika Nussberger Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Héctor Olasolo Alonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Ruth Zimmerling Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO

JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universidad de Valencia

tirant lo blanch España, 2020

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El presente libro se ha realizado en el marco del Proyecto “Criminal compliance programs y elaboración de mapas de riesgo, en especial en delitos ambientales y de corrupción” (cod. RTI2018-097572-B-100), convocatoria 2018 de Proyectos de I+D+i Retos investigación (Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades), ejecutado en la Universitat de València.

In memoriam Profesora Dra. Elena Górriz Royo Alumna brillante, discípula ejemplar, compañera leal, colega competente y amiga única. Hasta siempre.

ABREVIATURAS ADP (Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales) ADPE (Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa) AP (Actualidad Penal) Art. (Artículo) CC (Código Civil) CCom (Código de Comercio) CDC (Cuadernos de Derecho Judicial) Cfr. (Confróntese) CE (Constitución Española de 1978) CEE (Comunidad Económica Europea) CEJ (Centro de Estudios Jurídicos) CGPJ (Consejo General del Poder Judicial) Cit (Citado) Coord. (Coordinador/a) CP (Código Penal) CPC (Cuadernos de Política Criminal) Dir (Director/a) DLL (Diario La Ley) DM (Decisión Marco) Ed (Editor/a) EEUU (Estados Unidos de América) EPCr (Estudios Penales y Criminológicos) FGE (Fiscalía General del Estado) LCA (Ley sobre Contrato de Agencia) LECrim (Ley de Enjuiciamiento Criminal) LH (Libro Homenaje) LL (La Ley) LLP (La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario)

José L. González Cussac

LO (Ley Orgánica) Nº (Número) P (Página/s) RDLegis. (Real Decreto Legislativo) RDP (Revista de Derecho Penal) RDPCr (Revista de Derecho Penal y Criminología) RdPP (Revista de Derecho y Proceso) RDPPP (Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario) ReAIDP (Revista electrónica de la Asociación Internacional de Derecho Penal) RECPC (Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología) RFICP (Revista de la Fundación Internacional de Ciencias Penales) RGDP (Revista General de Derecho Penal) RIDPC (Revista Internacional de Derecho Penal Contemporáneo) RP (Revista Penal) S. (Siguiente/s) SAN (Sentencia de la Audiencia Nacional) SAP (Sentencia de la Audiencia Provincial) STC (Sentencia del Tribunal Constitucional) STEDH (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) STS (Sentencia del Tribunal Supremo) T&D (Teoría & Derecho. Revista de Pensamiento Jurídico) TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos) TRLSC (Texto Refundido Ley Sociedades de Capital) UE (Unión Europea) Vol (Volumen)

Índice ABREVIATURAS...................................................................................... 11

CAPÍTULO 1. PLANTEAMIENTO .................................................................................................................. 19

CAPÍTULO 2. EL PLANO POLÍTICO-CRIMINAL 2.1. Una decisión política........................................................................... 2.2. Populismo punitivo.............................................................................. 2.3. Los actores globales............................................................................ 2.4. Corrupción transnacional y la lucha por el privilegio de la exclusión del Derecho Penal (autorregulación).......................................................... 2.5. Las opciones político-criminales.......................................................... 2.6. Balance provisional.............................................................................

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CAPÍTULO 3. EL PLANO CONSTITUCIONAL 3.1. Principio de legalidad.......................................................................... 57 3.2. Principios derivados del principio de legalidad.................................... 59 3.2.1. Ne bis in ídem............................................................................. 59 3.2.2. Principio de culpabilidad............................................................ 63 3.3. Principio de proporcionalidad............................................................. 68 3.4. Derechos y garantías procesales........................................................... 70 3.5. ¿Un cuerpo extraño en un Derecho Penal constitucionalmente fundamentado?................................................................................................... 75

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CAPÍTULO 4. EL PLANO TÉCNICO-JURÍDICO 4.1. Un Derecho Penal en transformación.................................................. 4.2. Apunte histórico de la persona jurídica en Derecho civil...................... 4.3. La responsabilidad penal de la persona jurídica: ¿una novedad jurídica?.............................................................................................................. 4.4. Juegos alrededor de una máxima: Societas delinquere nec punire potest......................................................................................................... 4.5. El rendimiento de la teoría jurídica del delito y el método dogmático. 4.6. El cómo se establece el presupuesto legal de la responsabilidad penal de la persona jurídica................................................................................. 4.7. Política criminal, Constitución y dogmática.........................................

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CAPÍTULO 5. LOS PRESUPUESTOS LEGALES DE A RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 5.1. Exigencia legal de tres presupuestos comunes...................................... 95 5.2. El primer presupuesto legal común: personalidad jurídica................... 97 5.2.1. El diferente régimen del art. 31 bis y del art. 129 CP................... 97 5.2.2. El concepto jurídico-penal de personalidad jurídica.................... 99 5.2.3. Sujetos legalmente excluidos del art. 31 bis CP (art. 31 quinquies).................................................................................................. 102 5.2.3.1. Exclusión absoluta de entidades dotadas de personalidad jurídica.......................................................................................... 103 5.2.3.2. Personas jurídicas ahora incluidas en el régimen del art. 31 bis.................................................................................................. 105 5.2.3.3. Incluidas, pero, según los casos, con un régimen penológico especial.......................................................................................... 107 5.2.4. Personas jurídicas imputables y personas jurídicas inimputables..................................................................................................... 110

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5.3. Segundo presupuesto legal común: sistema de numerus clausus de delitos...................................................................................................... 112 5.4. Tercer presupuesto legal común: la previa actuación ilícita de un sujeto idóneo persona física y los dos hechos de conexión................................. 116 5.4.1. La cuestión del hecho precedente y el término “cometer” el delito...................................................................................................... 117 5.4.2. Modelo de doble vía: los dos hechos de conexión..................... 122 5.4.3. Primer hecho de conexión: representantes legales, administradores y directivos......................................................................................... 130 5.4.3.1. Representantes, administradores y directivos.................... 131 5.4.3.2. En nombre o por cuenta de la sociedad............................ 136 5.4.3.3. En beneficio directo o indirecto de la sociedad.................. 139 5.4.4. Segundo hecho de conexión: empleados/subordinados.............. 143 5.4.4.1. Empleados/subordinados.................................................. 143 5.4.4.2. En el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de la sociedad................................... 144 5.4.4.3. Haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control....................................................................... 146 5.5. Acumulación y compatibilidad de la responsabilidad penal de personas físicas y jurídicas (art. 31 ter)................................................................... 153 5.6. Ausencia de otras reglas específicas de extensión de la punibilidad.... 158

CAPÍTULO 6. CONDICIONES DE LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO 6.1. Eficacia jurídica de los programas de cumplimiento y modelo de doble vía............................................................................................................ 163 6.2. Condiciones de los programas conforme al art. 31 bis 2º: exención o atenuación en los casos que el delito haya sido cometido por representantes, administradores o directivos, conforme a la transferencia operada por el art. 31 bis 1ª a) CP.................................................................................... 166 6.2.1. Idoneidad temporal, formal y material...................................... 166

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6.2.1.1. Idoneidad temporal........................................................... 167 6.2.1.2. Idoneidad formal.............................................................. 167 6.2.1.3. Idoneidad material............................................................ 169 6.2.2. Órgano con poderes autónomos de supervisión del funcionamiento y cumplimiento del programa de prevención....................................... 184 6.2.3. Que el delito se haya cometido eludiendo fraudulentamente los modelos de prevención........................................................................ 189 6.2.4. Omisión o ejercicio insuficiente de las funciones de supervisión, control y vigilancia............................................................................. 192 6.3. Condiciones si el delito de referencia fue cometido por un empleado/ subordinado conforme al art. 31 bis 1 b), operan las condiciones del art. 31 bis 4.................................................................................................... 195 6.4. Condiciones si se trata de empresas de pequeñas dimensiones (art. 31 bis 3)........................................................................................................ 201 6.5. Las condiciones del art. 31 bis 2, 3 y 4 como atenuante.................... 202 6.5.1. Recapitulación.......................................................................... 202 6.5.2. Naturaleza material y no procesal de la fórmula legal............... 204 6.5.3. Condiciones susceptibles de su apreciación como atenuante..... 205 6.5.3.1. Idoneidad. Es evidente la posibilidad de modulación de la condición primera, idoneidad, en sus tres concreciones: temporal, formal y material........................................................................... 206 6.5.3.2. Órgano con poderes autónomos de supervisión del funcionamiento y cumplimiento del programa........................................ 207 6.5.3.3. Que el delito se haya cometido eludiendo fraudulentamente los modelos de prevención. ........................................................... 208 6.5.3.4. Omisión o ejercicio insuficiente de las funciones de supervisión, control y vigilancia. ........................................................... 208 6.6. Naturaleza jurídica de las condiciones y la cuestión de la carga de la prueba...................................................................................................... 209 6.6.1. La carga de la prueba corresponde a la defensa......................... 210 6.6.2. La carga de la prueba corresponde a la acusación..................... 212 6.6.3. Tesis “conciliadora”.................................................................. 214 6.6.4. Carga de la prueba, in dubio pro reo y momento procesal oportuno.................................................................................................... 215

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6.6.5. Apunte sobre el control judicial de los programas de cumplimiento................................................................................................ 217

CAPÍTULO 7. REQUISITOS DE LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO (ART. 31 BIS 5) 7.1. Primer requisito: mapa de actividades de riesgo penal en la sociedad. 7.2. Segundo requisito: protocolos de los procesos de formación de la voluntad, toma de decisiones y de su ejecución......................................... 7.3. Tercer requisito: recursos financieros................................................. 7.4. Cuarto requisito: obligación de informar de riesgos e incumplimientos............................................................................................................ 7.5. Quinto requisito: sistema disciplinario.............................................. 7.6. Sexto requisito: verificación periódica...............................................

224 228 229 230 235 236

CAPÍTULO 8. CONSECUENCIAS JURÍDICAS 8.1. Penalidad (art. 33.7).......................................................................... 239 8.1.1. Cuestiones generales................................................................. 239 8.1.2. Clases de penas......................................................................... 242 8.2. Circunstancias atenuantes específicas (art. 31 quater)........................ 250 8.3. Determinación de la pena (art. 66 bis)............................................... 255 8.3.1. El alcance de la eficacia atenuante............................................. 255 8.3.2. Reenvío al art. 66 CP................................................................. 258 8.3.3. Reglas específicas...................................................................... 260 8.3.3.1. Primera............................................................................. 260 8.3.3.2. Segunda............................................................................ 261 8.4. Responsabilidad civil......................................................................... 264 8.5. Extinción de la responsabilidad penal............................................... 266 8.6. Perseguibilidad y prescripción........................................................... 268

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CAPÍTULO 9. SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN 9.1. Justificación constitucional................................................................ 271 9.2. Síntesis de las propuestas sobre el fundamento.................................. 273 9.2.1. Modelo de negación de una auténtica responsabilidad penal de la persona jurídica.............................................................................. 276 9.2.2. Modelo mixto de cooperación o favorecimiento: “la tercera vía”. 277 9.2.3. Modelo de responsabilidad por participación omisiva e imprudente................................................................................................... 279 9.2.4. Modelo de heterorresponsabilidad limitada.............................. 279 9.2.5. Modelo de autorresponsabilidad limitada................................. 286 9.2.6. Modelo de autorresponsabilidad absoluta................................. 288 9.2.7. Modelo de autorresponsabilidad desde la filosofía del lenguaje.. 294 9.2.8. El principio de precaución como fundamento........................... 297 9.3. Más allá del debate: hacia un consenso mínimo................................ 298 9.4. Dogmática, ley y Constitución........................................................... 304 9.4.1. El punto de partida................................................................... 304 9.4.2. Interpretación estricta de la ley sujeta a la Constitución............ 305 9.4.3. Texto de la ley y jurisprudencia constitucional.......................... 311 9.5. Una mirada desde la filosofía del lenguaje......................................... 314 9.5.1. La capacidad de acción............................................................. 319 9.5.2. La capacidad de infringir la ley penal........................................ 328 9.5.3. ¿Cortar o deshacer el nudo?...................................................... 337

CAPÍTULO 10. CRÍTICA DE LEGE DATA Y PROPUESTA DE LEGE FERENDA ................................................................................................................ 343 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 347

Capítulo 1.

Planteamiento Podrá debatirse si, la relativamente reciente introducción en los textos legales punitivos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, constituye en realidad una novedad jurídica o si es apropiada y necesaria. Pero lo que no puede discutirse es que representa todo un reto para los juristas, y en cualquier caso, una ruptura con el sistema ilustrado dirigido exclusivamente a la responsabilidad criminal de las personas físicas, de los individuos. En este contexto es en el que cobra sentido la afortunada afirmación de que constituye “un cuerpo extraño en el Derecho Penal”. La conocida máxima latina societas delinquere nec punire potest expresa uno de los límites tradicionales del Derecho Penal nacido de la Ilustración. Es decir, su configuración básica desde el enunciado de la responsabilidad individual. Como consecuencia de este primado de la responsabilidad individual, se excluía la responsabilidad colectiva. Por tanto, a partir de esta premisa de hondo calado cultural e ideológico, se desarrollaron toda una serie de objeciones técnicas para obstaculizar el traslado de esos criterios de responsabilidad individual a un marco delictivo grupal y organizado. En este sentido es común entre los penalistas referirnos a la falta de capacidad de acción, de culpabilidad y se sufrir el castigo (personalidad de la pena) en relación a las personas morales. No obstante, hay que recordar que ya en 1927, von LISZT había anticipado que “quien puede celebrar contratos (válidamente), también puede celebrar contratos fraudulentos o usureros”. También conviene recordar que, en este modelo tradicional, todos hemos asistido a la complejidad extraordinaria para determinar la responsabilidad individual en el marco de la actuación de una pluralidad de personas. La complejidad aumenta si la conducta se realiza desde una integración en estructuras permanentes y con una planificación y distribución de tareas en sentido vertical y horizontal desarrollada por diferentes individuos. Esta enorme dificultad se extiende tanto a organizaciones criminales como a las sociedades que, aunque actúan generalmente dentro de la licitud, en ocasiones lo hacen fuera de la ley. Y en todas ellas

José L. González Cussac

se presenta la necesidad de la individualización de las responsabilidades criminales, así como la graduación de su responsabilidad en consideración a diversos factores, normativa y estatutos profesionales. La necesidad y conveniencia de distinguir la responsabilidad penal del dirigente de la del simple asociado, resalta los problemas de autoría y participación en el seno de la responsabilidad criminal de las asociaciones. Igualmente polémica resulta la atribución de responsabilidad penal de “los cuadros intermedios”, es decir, los que trasmiten las órdenes desde la cúpula hasta los auténticos ejecutores materiales de delitos concretos. Ahora bien, por diferentes causas que luego se enunciarán, el Derecho Penal de las sociedades postindustriales ha sufrido una transformación constante y profunda. La misma se ha originado en una tendencia legislativa sustentada en la necesidad de cubrir los riesgos derivados de la combinación de múltiples factores. El Derecho Penal en la actualidad gira alrededor de nuevos parámetros como el riesgo, la infracción del deber, la omisión y la imprudencia. En este nuevo marco se ha abierto paso la idea de compatibilizar la responsabilidad individual con la responsabilidad de las sociedades. Con otras palabras, asistimos a una nueva sociedad radicalmente transformada, en todos los sentidos, respecto aquélla en la que se forjó y desarrolló el ideal ilustrado. E inevitablemente el Derecho Penal ha ido cambiando al ritmo social. Uno de esos cambios se cifra en la introducción de la responsabilidad penal de la persona moral. Y desde luego comporta una pieza más en un nuevo Derecho Penal híbrido: del riesgo, de la seguridad y anticipativo1. En este novedoso escenario el Derecho Procesal Penal igualmente se ha visto profundamente transformado y, fruto de ello es el nacimiento del género de la macrodelincuencia, y con ella, de los macroprocesos. Del modelo clásico de enjuiciamiento de un individuo acusado de un delito

Por ejemplo, en este sentido, GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.: “Apuntes de un Derecho Penal híbrido”, en Homenaje al Profesor Santiago Mir Puig, Montevideo-Buenos Aires (IBdeF), 2017, p. 91 y ss.; LÓPEZ ORTEGA, J. J.: “Prevenir y evitar: consideraciones en torno a un modelo de intervención penal anticipativo”, en Derechos del condenado y necesidad de pena (C. Juanatey Dorado y N. Sánchez-Moraleda Vilches directoras), Pamplona (Thomson Reuters Aranzadi), 2018, p. 89 y ss.