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EL EMPRESARIO LABORAL Estudios jurídicos en homenaje al Profesor CAMPS RUIZ con motivo de su jubilación

Coordinador:

ÁNGEL BLASCO PELLICER

tirant lo b anch Valencia, 2010

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Sumario 1.

Prólogo............................................................................................................

11

2.

El concepto de Empresario-Empleador en Derecho del Trabajo ................

13

LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL

3.

El centro de trabajo .......................................................................................

43

JUAN M. RAMÍREZ MARTÍNEZ

4.

La dimensión de la empresa: pequeñas y medianas empresas ante el Derecho del Trabajo ......................................................................................................

57

JOSÉ MARÍA GOERLICH PESET

5.

Las sociedades laborales a reforma ..............................................................

73

FREDERIC LÓPEZ I MORA

6.

Las cooperativas y la descentralización productiva. De la huida del derecho del trabajo a la huida de los TRADE .............................................................

111

JUAN LÓPEZ GANDÍA

7.

Sociedades profesionales y contrato de trabajo: el caso de la relación laboral especial de la abogacía...................................................................................

131

IGNACIO GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN

8.

La Administración pública como empresario: efectos de la contratación temporal irregular ..........................................................................................

179

FRANCISCO RAMOS MORAGUES

9.

El empresario aparente y los problemas de imputación de responsabilidades empresariales .................................................................................................

199

ENRIQUE LALAGUNA HOLZWARTH

10. La responsabilidad del empresario en organizaciones complejas de empresas ...................................................................................................................

219

MANUEL CARLOS PALOMEQUE LÓPEZ

11. Extinción del contrato de trabajo por muerte, jubilación e incapacidad del empresario persona física..............................................................................

233

MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR

12. Los efectos de la transmisión de empresa sobre el mandato de los representantes de los trabajadores ........................................................................

DANIEL TOSCANI GIMÉNEZ

251

8

SUMARIO

13. Concepto y efectos de la cesión ilegal de trabajadores ................................

269

MANUEL ALEGRE NUENO

14. La cesión ilegal en el ámbito de las Empresas de Trabajo Temporal..........

287

JUAN ANTONIO ALTÉS TÁRREGA ELENA GARCÍA TESTAL

15. La necesaria reforma de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal ...........

309

FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL JAVIER THIBAULT ARANDA

16. Prohibiciones en la celebración del contrato de puesta a disposición: su revisión tras el R.D.Ley 10/2010 ....................................................................

327

MARÍA AMPARO GARCÍA RUBIO MERCEDES LÓPEZ BALAGUER

17. Peculiaridades del contrato de trabajo entre ETT y trabajadores puestos a disposición......................................................................................................

351

VANESSA CORDERO GORDILLO

18. Poderes empresariales en las relaciones concertadas a través de ETT.......

367

SALOMÉ PEÑA OBIOL

19. Los problemas laborales de la sucesión de contratas ..................................

385

TOMÁS SALA FRANCO ABDÓN PEDRAJAS MORENO

20. Contrato de obra y servicio ligado a la duración de una contrata ..............

413

CARLOS L. ALFONSO MELLADO GEMMA FABREGAT MONFORT

21. La función delimitadora del concepto de “propia actividad” en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores ..............................................................

431

EVA LÓPEZ TERRADA LUIS ENRIQUE NORES TORRES

22. Contratas y subcontratas: responsabilidad administrativa en materia de Seguridad Social ............................................................................................

461

FRANCISCO LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ CARMEN VIQUEIRA PÉREZ

23. La legitimación empresarial para negociar convenios estatutarios............

477

FERNANDO VALDÉS DAL-RÉ.

24. El creciente protagonismo de las asociaciones empresariales ....................

AMPARO ESTEVE SEGARRA

501

SUMARIO

25. La impugnación de un convenio colectivo por una empresa firmante: una revisión de la cuestión a la luz del Derecho de la competencia ..................

9

517

ADORACIÓN GUAMÁN HERNÁNDEZ

26. Convenios colectivos supraempresariales: la representación empresarial .

531

REMEDIOS ROQUETA BUJ

27. La inscripción del empresario: una aproximación a la evolución de su régimen jurídico .............................................................................................

549

CARMEN TATAY PUCHADES

28. La colaboración de los empresarios en la gestión de la Seguridad Social .

569

JOSÉ FRANCISCO BLASCO LAHOZ

29. El papel de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en el sistema de protección social .......................................................

587

CELIA FERNÁNDEZ PRATS MARÍA JOSÉ ARADILLA MARQUÉS

30. Un supuesto de responsabilidad empresarial en el pago de prestaciones de Seguridad Social: los incumplimientos de obligaciones de afiliación, alta o cotización ....................................................................................................

603

ÁNGEL BLASCO PELLICER

31. La responsabilidad laboral y de Seguridad Social de los administradores sociales: una mirada desde el balance social de intereses ...........................

625

JESÚS R. MERCADER UGUINA

32. Los servicios de empleo y la actividad económica en la Unión Europea ...

667

JOSEP VICENT SARAGOSSÀ I SARAGOSSÀ

33. Límites a la utilización por el empresario de la contratación temporal en cadena .............................................................................................................

683

BEATRIZ LLEÓ CASANOVA GUILLERMO RODRÍGUEZ PASTOR

34. La posición de la empresa en las elecciones sindicales ...............................

701

JAIME CABEZA PEREIRO

35. Apuntes y comentarios en torno a la noción comunitaria de transmisión de unidades empresariales ............................................................................

MONTSERRAT AGÍS DASILVA

715

Prólogo La jubilación de un profesor universitario suele provocar entre sus amigos, compañeros y discípulos sentimientos encontrados. Por un lado, se participa de la alegría de quien, voluntariamente o no, pone fin a una dilatada vida académica y docente para dedicarse a otros menesteres, probablemente más satisfactorios y menos exigentes. Por otro lado, se siente la tristeza de comprobar como va menguando el conjunto de docentes con experiencia y con un amplio saber acumulado y como se separa el amigo del quehacer cotidiano.

Exactamente son esos los sentimientos que albergamos quienes formamos parte del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia en el momento de la voluntaria jubilación de Luis Camps. Satisfacción tras comprobar que, tras no pocas dudas, Luis ha decidido cambiar su situación administrativa y dedicar gran parte de su tiempo a sus aficiones favoritas (entre las que no faltará, su “mac”). Al mismo tiempo sentimos inquietud y tristeza por la ausencia del compañero, por la falta de sus lúcidos análisis científicos y vitales, de su perspicaz ironía, de su silente humor y de sus sabios consejos.

Luis Camps lleva una dilatada vida dedicada a la Universidad, salvo un fructífero período de tiempo en el que su saber estuvo al servicio de la sociedad en el seno de las instituciones autonómicas valencianas. Desde el ya lejano curso 1971-72 en que comenzó su labor docente como profesor ayudante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia hasta la fecha, han sido generaciones de universitarios, entre los que afortunadamente me encuentro, las que han tenido ocasión de aprender con él el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Obtuvo en 1980 por oposición la plaza de Profesor Adjunto numerario y fue destinado a la Universidad Central de Barcelona, desde donde, pronto, marchó a la Universidad de Alicante, en la que en 1986 obtuvo su Cátedra. Se trasladó a Valencia, definitivamente, en 1988.

Pero si algo resulta imprescindible destacar de Luis Camps es, sin duda, su labor investigadora que, sin temor a ningún tipo de exageración, cabe calificar de ingente; no sólo porque ha merecido el máximo reconocimiento oficial (todos los sexenios de investigación) sino porque su obra se ha convertido en referente imprescindible para el ius laboralismo español. Sus múltiples aportaciones a la ciencia del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social constituyen, en todas las ocasiones, las bases más sólidas sobre las que se han apoyado, y se van a seguir apoyando, posteriores investigaciones. Prácticamente ningún tema esencial o marginal de la disciplina ha dejado de merecer

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ÁNGEL BLASCO PELLICER

su atención y ha escapado a su análisis y estudio, bien a través de artículos, de capítulos de libros, de monografías o a través de los múltiples manuales en los que ha participado. Puestos a destacar, a mi modo de ver, entre otras, resultan claves sus constantes contribuciones a las fuentes del Derecho del Trabajo, iniciadas con la imprescindible tesis sobre los principios de norma mas favorable y condición más beneficiosa en el Derecho español del Trabajo, dirigida por su maestro el profesor De La Villa. Igualmente, cabe destacar su constante dedicación a la figura del empresario laboral, en la que, junto a numerosos artículos y capítulos de libros, destacan, por clásicas, sus monografías sobre la problemática jurídico-laboral de los grupos de sociedades, la transmisión de la empresa y las empresas de trabajo temporal, entre otras.

Precisamente a esta última cuestión, la figura del empresario laboral, hemos querido dedicar el presente libro homenaje que sus compañeros y amigos queremos ofrecerle como regalo y colofón a tan dilatada vida académica, docente e investigadora. Son contribuciones que hemos realizado sobre la base de las aportaciones anteriores del propio Luis.

Las circunstancias administrativas, esto es, mi condición actual de Director del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia, han propiciado que me haya tenido que encargar de la coordinación del libro y de redactar, en nombre de todos, este prólogo.

Pocas veces la tarea de dirección del Departamento ha tenido consecuencias tan gratas como la presente. Constituye, para mí, un verdadero orgullo y una honda satisfacción poder testimoniar, en mi propio nombre, en el de todos los autores del libro y en el de otros muchos compañeros y amigos que, a su pesar, no han podido participar, el enorme afecto y la profunda admiración que profesamos y seguiremos profesando a Luis.

Valencia, septiembre de 2010

ÁNGEL BLASCO PELLICER Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia

El concepto de empresario-empleador en Derecho del Trabajo LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la UAM Abogado en ejercicio Presidente Honorario de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social

…como el mantillo de los campos, basta, basta a mi corazón ligera siembra para darse hasta el límite …

Claudio Rodríguez (Zamora, 1934-Madrid, 1999). … … sin embargo qué solos están los naranjos, qué desnudos anochecen esta breve primavera …

Mª Eugenia Reyes Lindo (Sevilla, 1980).

I. EMPLEADORES O EMPRESARIOS 1. El art. 1.2 LET define al empresario, o empleador, como … “todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo personal legalmente constituidas”. Justo será anotar que el mérito de esta excelente definición “contractualista” —arrumbando la “patrimonialista”, tradicional desde 1900, y la “comunitaria”, desde 1938— corresponde a la legislación de seguridad social, cuando en 1966, la Ley Articulada de las Bases de la Ley 193/63 —Decreto 907/66—, aportó en su art. 63.3 una noción descriptiva copiada primero por la Orden de 28 de diciembre de 1966 (art. 4) y, luego, por la LGSS/74 (art. 63.3) y por la vigente LGSS/94. Su art. 99.3 dice, así, que es empresario o empleador … “aunque su actividad no esté motivada por ánimo de lucro … toda persona natural o jurídica, pública o privada, por cuya cuenta

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LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL

trabajen las personas incluidas en el art. 97”, es decir, los trabajadores de régimen laboral o las personas a ellos asimiladas. El acierto de estas disposiciones legales —rozado ya por algunas SSTS, como las de 19 de junio de 1962 y 22 de noviembre de 1963— es múltiple, al equiparar las personas físicas y las personas jurídicas, por un lado, y las personas sujetas al derecho privado y al derecho público, por otro, contribuyendo ciertamente a la expansión abierta del ordenamiento laboral. De modo tal que, sin el art. 63.3 LASS, no serían concebibles, por ej., los actuales arts. 8.2, c) y 11 de la Ley 7/2007, aprobatoria del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

De estos dos conceptos legales —indefectiblemente complementarios— se desprende, por de pronto, una regla orientadora valiosa, respecto de la vinculación contractual entre trabajadores y empresarios o empleadores [empleadores, en adelante], haciendo que los derechos del empleador sean obligaciones del trabajador (derecho a la prestación de actividad y obligación a la prestación de actividad, por ej.) y las obligaciones del empleador sean derechos del trabajador (obligación de pagar el salario y derecho a percibir el salario, por ej.).

2. La LET y la LGSS definen paralelamente a los empleadores, pero guardan silencio sobre las empresas. Habitualmente —incluso en los medios doctrinales, y en la jurisprudencia y doctrina judicial—, se ha rutinizado la identidad entre empleador y empresa, lo cual es admisible como licencia coloquial (y así se dice que la empresa ha despedido al trabajador, o que el empleador es grande, mediano o pequeño), pero se trata de una manifestación más de la pereza mental traducida jurídicamente en una incorrección técnica, tanto si se “subjetiviza” la empresa, cuanto si se “objetiviza” el empleador. Esa subjetivación de la empresa pasa, empero, a las leyes, cuando, por ej., la DA 4ª.1 de la 15/2007, de 3 de julio (BOE 4), de Defensa de la competencia, califica a la empresa como … “cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación”. E informa igualmente la redacción de numerosos preceptos de la LET y así, por ej., su art. 43 alude a … “la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa”. Imprecisiones éstas que, sin embargo, se quedan en la mala utilización de las palabras, sin adoptar la teoría institucionalista que, en los términos expresados en jurisprudencia obsoleta, son hoy inasumibles. Fue el caso de las SSTS 7 de octubre de 1955 y 21 de diciembre de 1966 (también de la STCT 11 de mayo de 1977), conforme a las cuales … “los trabajadores en sus derechos no tienen como sujetos pasivos a la persona titular del empresario en un momento dado, sino a la entidad empresarial a la

El concepto de empresario-empleador en Derecho del Trabajo

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que se encuentran vinculados activa y pasivamente, la que permanece aunque cambie su titularidad” …

Como se dirá más adelante con detalle, no es necesario que el empleador laboral sea un empresario en sentido mercantil o económico, por lo que la equiparación semántica de empleador a empresario (art. 1.1 LET), es únicamente admisible si bajo empresario se entiende sólo la persona física o jurídica, privada o pública, que emplea a un trabajador (art. 1.2 LET).

3. La LET y la LGSS son deudoras de la construcción dogmática del jurista alemán Alfred Hueck (1889-1975), quien, en su Individuelles Arbeitsrecht [incorporado al Lehrbuch, en colaboración con Hans Carl Nipperdey (18951968), a partir de 1927], afirmó que el concepto de empleador (dador de trabajo, datore di lavoro o Arbeitgeber), es un concepto traslativo, que se perfila indirectamente por remisión a la persona del trabajador. De ahí que lo importante es que la ley defina al trabajador, pues empleador será … “todo aquel que ocupa a otro como trabajador”, por utilizar sus mismas palabras, así consignadas en la traducción española de su Grundriss, en el año 1963, a cargo de Rodríguez-Piñero y de mí mismo, o sea, quien le facilite y le retribuya el trabajo, cumpliendo naturalmente todos los restantes requisitos legales.

Obediente a ello, la LET identifica al empleador con la persona … que reciba la prestación de servicios de los trabajadores, en tanto que la LGSS lo identifica con la persona … por cuya cuenta trabajen los trabajadores o los a ellos asimilados. En ambos casos, la referencia expresa a los trabajadores obliga a entender que sólo se estará ante empleadores cuando recepcionen éstos de sus trabajadores prestaciones, a la vez, voluntarias, retribuidas, dependientes y por cuenta ajena, lo que hace en este punto más exacta la definición LET, pues la definición LGSS se vale del tropo literario de la sinécdoque, designando el todo de los cuatro presupuestos sustantivos de laboralidad, por la sola parte de la ajenidad. De ahí que la jurisprudencia superara las dificultades técnicas presentes, a la hora de identificar al empleador, en el caso de los locutorios telefónicos (SSTS 17 de julio de 1993 y 18 de marzo de 1994).

El art. 8.1, párrafo segundo LET, a la vez que destroza la presunción histórica de laboralidad —sujetándola a la concurrencia de todos los presupuestos sustantivos, lo que significa decir que se reputará trabajador quien sea trabajador (¿?)—, refuerza sin embargo el concepto de empleador como la persona que reciba la prestación por cuenta ajena, dependiente y retribuida de otra persona denominada trabajador.

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LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL

4. La mención de la LET a las “comunidades de bienes” obliga a convertir la anécdota en categoría, pues lo que en verdad quiere decir la LET es que también pueden ser empleadores todos los sujetos de derecho desprovistos de personalidad jurídica. Admitida esa posibilidad —una exigencia de la realidad social y de la protección debida a los trabajadores que, por cierto, se garantiza con la responsabilidad solidaria de los “comuneros” o “agrupados” (STS 8 de junio de 1988), quienes, además, han de figurar nominativamente en el documento de inscripción empresarial a la seguridad social, ex art. 11.2 RD. 84/96— la cuestión remite a un plano descriptivo, para enumerar los supuestos claros de empleadores tales —lo sean con mayor o menor frecuencia en la práctica—, pues lo que jurídicamente importa es que lo sean efectivamente cuando empleen a un trabajador.

5. En principio, no debe haber diferencia alguna de régimen jurídico entre los empleadores personas físicas y los empleadores personas jurídicas, salvo las derivadas de la naturaleza de las cosas; un buen ej. de ello prestan el art.

49.1, g), párrafo primero, v. los arts. 49.1, g), párrafo tercero y 51 LET, puesto que las personas jurídicas no pueden morirse. Lo mismo cabe decir de la igualación entre los empleadores de derecho privado y los empleadores de derecho público, a salvo de las imposiciones constitucionales, por ej. en el acceso al empleo (arts. 23.2 y 103.3 CE), preceptos que han causado la escisión entre los trabajadores indefinidos “de verdad” (por su fijeza), en el sector privado, y los trabajadores indefinidos “de mentira” (por su no fijeza), en el sector público, con las consiguientes secuelas en cuanto a los mecanismos pro-estabilidad [por ej., art. 52, e) y DA 15ª LET]. En cambio, sí hay diferencias intensas en cuanto a la responsabilidad exigible según la naturaleza del empleador o empresario, desde la más intensa de las personas físicas, ex art. 1911 C.c., hasta la más diluida de las sociedades de capital, ex texto refundido aprobado por el RDLeg. 1/2010, 2 de julio (BOE 3).

6. La referencia de la LGSS a la inexistencia de ánimo de lucro, tiene una explicación histórica, dado que, todavía en los años setenta, la doctrina de suplicación negaba el carácter de empleador a quien no persiguiera tal ánimo comercial o lucrativo (por ej. SSTCT 23 de noviembre de 1970 y 7 de diciembre de 1971), pese a la temprana jurisprudencia social en contrario (por ej.

SSTS 5 y 24 de mayo de 1954, 3 de febrero de 1964, 23 de enero de 1965, etc.).

Hoy se tiene por indiscutible que el propósito que busque el empleador al contratar a un trabajador es irrelevante para el Derecho del trabajo (STJCE 16 de

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octubre de 2003, asunto C-32/02), lo que también ha contribuido a expandir considerablemente su campo de aplicación.

7. El inciso que la LET dedica a las empresas de trabajo temporal (ETT) no tiene justificación jurídica —de “feo añadido” lo califica Carril Vázquez— porque es una de las muchas concesiones que el legislador hace a la coyuntura, de lo que incluso hay manifestaciones constitucionales (ej., la alusión oportunista que el art. 41 CE dedica al desempleo). Porque cuando la ley dice que es empleador quien empleé a … las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo personal legalmente constituidas, no está constituyendo una situación jurídica antes inexistente, sino declarando una situación jurídica ya constituida, al ser el titular de la ETT quien “recibe” la prestación de servicios del trabajador, aunque en ese caso dicha prestación consista en trabajar para el titular de la empresa usuaria.

8. La condición de empleador no nace sólo de la celebración formal del contrato de trabajo, sino de la realidad de los hechos y, de esa manera, empleador es quien efectivamente emplea a otro y recibe su prestación de trabajo o, en palabras de la añeja jurisprudencia … “la persona que frente al trabajador actúa como tal” (STS 23 de octubre de 1933) lo que confiere efectos, a favor de los derechos del trabajador, a la mera apariencia, convirtiendo en empleador a quien en realidad no lo es, sí externamente parece serlo, pues es empleador, en definitiva, dicho sea de nuevo con expresión judicial … “el que aparentemente recibe y retribuye el trabajo” (STS 6 de junio de 1941 y, tras ella, SSTS 17 de diciembre de 1954, 21 de diciembre de 1966, 5 de enero de 1968, 12 de noviembre de 1974, 12 de marzo de 1985, 22 de diciembre de 1989, 31 de mayo de 2000, etc., con diversos matices). La jurisprudencia ha construido, así, una ya lejana teoría sobre el empresario aparente, que se apoya también ahora en el art. 103.2 LPL, como ocurrió con su precedente remoto (art. 95 LPL/58). Y la doctrina ha elaborado, sobre esas bases, una rica tipología (Martínez Girón) que distingue el empleador aparente sine contemplatione domini (art. 1717 C.c.), cum contemplatione domini (art. 1709) y por error in contemplatione domini. Lo que conduce, a la postre, a que se tenga por empleador a quien no parece serlo, del mismo modo que, a la inversa, y mayor frecuencia, no se tiene por empleador a quien sí lo parece, por ej. el que contrata a un trabajador en nombre de otro, o el titular de la empresa usuaria tras el contrato de puesta a disposición con el titular de la ETT —cada uno de ellos tiene sus propios trabajadores, por cierto progresivamente más próximos en sus respectivas condiciones de trabajo—, o los administradores concursales (arts. 26 y ss. Ley

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LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL

22/03), con la misión legal no de desplazar al empleador sino de completar o sustituir la capacidad de obrar del mismo, etc.

9. Cada relación individual de trabajo sólo puede tener como partes un trabajador y un empleador, desconociendo el Derecho del trabajo cualquier supuesto de dualidad de empleadores simultánea —obviamente no sucesiva—, salvo la excepcional co-titularidad de empleadores, cuando dos o más de ellos realizan una misma actividad empresarial a la que se incorpora uno o mas trabajadores, constituyendo el mejor ej., sin duda, las sociedades “secretas” ex art. 1.669 C.c. (STS 22 de diciembre de 1989).

Claramente la regla de la unidad no se altera en los supuestos de subcontratación (art. 42 LET), de agrupación de empresas (art. 51.14 LET; arts. 3 y 4 Ley 10/97; arts. 42 y ss. CdC, etc.) o de sucesión de empresas por subrogación (art. 44 LET), en todos los cuales las responsabilidades solidarias impuestas por la ley o por la jurisprudencia (SSTS 9 de mayo de 1990, 31 de enero de 1991, etc.) son la mejor prueba de la inexistencia de doble vinculación laboral, porque el empleador será quien lo sea, aunque los responsables de las consecuencias del vínculo laboral sean dos o más. Ni siquiera en el caso extremo de la “cesión ilegal” del trabajador hay dualidad, porque la dureza con la que el legislador se opone a tal práctica se traduce en la atribución de un derecho de opción al trabajador (art. 43.3 LET) para que elija entre ser trabajador del empleador cedente o del empleador cesionario, y no de los dos al mismo tiempo. Tampoco hay dualidad en la relación especial de estiba portuaria, pues el RDL. 2/86 ha roto la excepción pretérita y ahora el empleador es o el Estado (sociedad estatal) o el titular de la empresa estibadora, pero no ambos al mismo tiempo.

Es cierto que la complejidad del tráfico jurídico ofrece casos de extrema dificultad identificadora de la persona del empleador, frente a los cuales el Derecho tiene el reto de la delimitación de su persona. Pero la dificultad definitoria, por alta que sea, no puede equivaler a la reconversión de las relaciones jurídicas en lo que no pueden ser por naturaleza, principio infringido no obstante en la aplicación del ordenamiento laboral, bajo el prius de la protección de los trabajadores, lo que lleva a fijar responsabilidades de distinto alcance a quienes jurídicamente no son empleadores y a improvisar relaciones procesales muy inseguras. Sin posibilidad material de analizar aquí estos apasionantes ejemplos, valga referirse esquemáticamente a los notarios, titulares de distintas notarias, que ocupan a trabajadores comunes (SSTS 22 de octubre, 15 y 22 de diciembre de 2004); a los centros concertados privados (art. 76.5 de la LO. 10/2002, de 23 de diciembre (BOE 24), de calidad de la educación, y

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STS 9 de febrero de 1993, recaída sobre la anterior LO. 8/85, similar a la posterior en lo que aquí importa]; a los profesores de religión católica en centros educativos públicos [sucesivos Acuerdos entre el Estado español y la Santa Sede, de 20 de mayo de 1993 (BOE 13 de septiembre) y 26 de febrero de 1999 (BOE 20 de abril), y SSTS 21 de abril y 10 de mayo de 2000 y 19 de abril de 2005], a las franquicias (todavía sin jurisprudencia social), etc.

II. EMPRESAS Y CENTROS DE TRABAJO 1. Las definiciones de empresa no han abundado ni en la legislación laboral ni en la legislación de derecho privado, y cuando se formulan suelen ser inexactas por exceso o por defecto, tal como se aprecia, por ej., en la citada Ley 15/07 o en la 22/1988, de 28 de julio (BOE 29), del mercado de valores.

Normalmente la empresa se define, de modo incorrecto, como una “entidad personificada” y, más de tarde en tarde, se diferencian sus significados subjetivo (necesariamente referido a su titularidad), objetivo o patrimonial y funcional u organizativo. Pero las diversas combinaciones de esos elementos, o la progenitura atribuida a uno de ellos sobre los demás, terminan por presentar a la empresa como una realidad … ¡tan terrible, tan/próxima, inconfundible, indefinible!, dicho sea, mejor que por nadie, por la filósofa Rosa Chacel (18981994) en versos de su poema Belleza en Nueva York.

Los regímenes totalitarios incurrieron en el exceso de configurar la empresa como organización mixta de capital y de trabajo, presidida por una voluntad solidaria en verdad ficticia. El Fuero del Trabajo de 1938 —primera de las leyes pseudoconstitucionales del franquismo— concibe la empresa … “como unidad productora [que] ordenará los elementos que la integran en una jerarquía que subordine los de orden instrumental a los de categoría humana y todos ellos al bien común” (VIII.2), de modo que … “la dirección de la empresa será responsable de la contribución de ésta al bien común de la economía nacional” (VIII.3) y … “el beneficio de la empresa, atendido un justo interés del capital, se aplicará con preferencia a la formación de las reservas necesarias para su estabilidad, al perfeccionamiento de la producción y al mejoramiento de las condiciones de trabajo y vida de los trabajadores” (VIII.4). Pero también los sistemas democráticos viven en la tentación de caracterizar la empresa como una organización compleja de capital, trabajo y técnica, presidida por la idea de la eficacia y del rendimiento, lo que no evita los desmanes más impuros del capitalismo primitivo cuando se busca socializar las pérdidas y privatizar las ganancias.

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En todo caso, las diversas formas de participación de los trabajadores en la empresa de su empleador (art. 129.2 CE), no requieren una organización empresarial “comunitaria”, sino la simple decisión del legislador estableciendo un modelo social dado. De ahí que la empresa tipo en la economía de mercado permita indistintamente fórmulas diversas, que van desde el mero control obrero de las decisiones empresariales, hasta la adopción conjunta de las decisiones (cogestión), pasando por toda la amplia gama de fórmulas intermedias, una de las cuales ejemplifica, en el Derecho español, la combinación del tít. II LET y de los arts. 8 a 10 LOLS, aliñado con las normas relativas a las empresas de dimensión comunitaria.

2. Se estaría en un callejón sin salida si, reconocido que el empleador laboral puede no serlo en sentido mercantil o económico —tampoco, a la inversa, el empresario mercantil o económico ha de ser necesariamente empleador—, se concluyera que no es concebible el empleador sin empresa. Pero se trata de un falso debate si se define, coherentemente, la “empresa laboral” como la propia “actividad” desplegada por el empleador, cualquiera sea ésta, a la que se incorporan o adscriben el o los trabajadores de éste. El soporte de esta postura se encuentra en la teoría de la incorporación (Eingliederungstheorie) del jurista alemán Arthur Nikisch (1888-1968), ofreciendo desde luego las mayores ventajas, puesto que: 1ª) Funde inescindiblemente las realidades sociales de empleador, por un lado, y de “empresa laboral”, por otro, pues, en la construcción que se postula, no existirá nunca un empleador sin empresa laboral, ni una empresa laboral sin empleador que la origine con su actividad. Echa por tierra, consiguientemente, la figura de la empresa como entidad separada y separable del empleador, erróneamente alumbrada por la jurisprudencia (por ej. STS 30 de junio de 1988).

2ª) Propicia cualquier estructura jurídica y económica de la empresa laboral, grande o pequeña, elemental o refinada en sus métodos y en sus técnicas, de ámbito local o universal, etc. Tal actividad empresarial, será, pues, tanto el entramado organizativo y financiero del banco más poderoso o de la más sofisticada productora de satélites espaciales, con varios miles de trabajadores implicados, cuanto el minúsculo taller de apenas una mesa y algunas herramientas básicas, con un solo aprendiz.

3ª) Desmerece el objetivo empresarial perseguido por el empleador, que puede coincidir —regla general— con la producción de bienes y/o servicios para su puesta en el mercado, o con fines desinteresados e incluso espiritualistas (SSTS 24 de mayo de 1954, 17 de julio de 1993, etc.). La ejemplar STS 17

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de diciembre de 1954 consideró empleador al sacerdote que pagó a un obrero trabajos en un santuario con las limosnas de los devotos, de donde se colige que la empresa laboral, en tal caso, sería exactamente la actividad llevada a cabo por aquel clérigo.

Por lo demás, la noción de actividad, como equivalente a actividad empresarial, no es ajena a la legislación laboral y de seguridad social en vigor. En tal sentido, los arts. 42.1 LET y 127.1 LGSS. 127 delimitan las empresas de los comitentes, respecto de las de los contratistas y subcontratistas, con referencia “a la propia actividad”, que, obviamente, no puede ser más que la propia actividad empresarial (SSTS 18 de enero de 1995, 31 de diciembre de 1996, 20 de julio de 2005, 2 de octubre de 2006, 3 de octubre de 2008, etc.).

3. Aunque la legislación laboral está adaptada para regular las condiciones de trabajo de las relaciones concertadas por empleadores cuya actividad adquiere cierta dimensión material, lo cierto es que la realidad social española —y muchas otras similares de la Unión Europea, incluso en el seno de países muy desarrollados— sigue montada en el minifundismo empresarial. A finales de 2009, los empleadores con menos de cinco trabajadores representaban en España el 77% del total, y sumados con los de hasta diez trabajadores, superaban el abrumador porcentaje del 87%.

4. Todo empleador es titular legal de un poder de organización o dirección proyectado a su “empresa” (STS 18 de marzo de 1994), que el ordenamiento le atribuye para hacerla viable, lo que desglosa funciones universalmente definidas (POSDCORB) de planificación, investigación, presupuestación, coordinación, información, reglamentación, emisión de órdenes o mandatos concretos e imposición de sanciones para mantener la disciplina en el trabajo, de todo lo cual se ocupan numerosos preceptos de la LET, entre los que sobresalen los arts. 5, 20, 39 a 41, 54 a 58, 64 y 65, etc., en los que figuran no sólo los derechos sino también los deberes, o sea, los límites y los condicionamientos para el ejercicio de tal poder organizativo o directivo. Estas facultades, una a una o conjuntamente, pueden ser delegadas en otros trabajadores del empleador, que actúan así como “mandos intermedios” entre aquél y éstos.

5. De la empresa laboral ha de diferenciarse el centro de trabajo, que se define por el art. 1.5, párrafo primero LET, como … “la unidad productiva, con organización específica, que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral”. Lo característico del centro de trabajo es que se refiere a un lugar en

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LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL

el que se trabaja y, por tanto, en el que se produce. En cambio, la organización específica es más un efecto que un presupuesto, y la información a la autoridad laboral apenas si se queda en una exigencia de conocimiento externo, al no ser ya precisa la autorización administrativa constitutiva. La unidad productiva la han definido, desde tiempo atrás, los tribunales como … “la realidad primaria y más simple que sirve de soporte a la realización práctica de la actividad empresarial” (STCT 9 de marzo de 1987) y lo cierto es que se trata de una magnífica definición. El concepto de unidad productiva (autónoma) vuelve a aparecer en el art. 44 LET, que diferencia expresamente tal célula de producción del centro de trabajo. Sin entrar en los complejos conceptos del art. 44 LET, necesario es afirmar, consecuentemente, que si bien todo centro de trabajo ha de ser una unidad productiva, no toda unidad productiva —o, al menos, no toda unidad productiva autónoma— es un centro de trabajo.

A su vez, la noción de organización específica se ha hecho coincidir con la autonomía organizativa que la identifica dentro del conjunto empresarial, sin que ello suponga privar al titular de la empresa del poder general de planificar y de regir la vida entera de la misma (STCT 9 de marzo de 1987); inexacto es, en cambio, interpretarla como la posibilidad de actuar como empresa … “sin cambiar la organización de trabajo y con un simple cambio subjetivo de dirección” (STCT 31 de enero de 1986).

En cuanto a los aspectos formales, la Ley 25/09, de 22 de diciembre (BOE 23), por la que se modifican diversas Leyes para su adaptación a la Ley 17/09, de 23 de noviembre (BOE 24), sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio —que incorpora parcialmente al ordenamiento español la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006—, modifica en particular el RDL 1/86, de 14 de marzo, de medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales, suprimiendo el requisito de la previa autorización para proceder a la apertura de un centro de trabajo o para reanudar o proseguir los trabajos después de efectuar alteraciones, ampliaciones o transformaciones de importancia en el mismo.

Recibida la comunicación por la autoridad laboral competente, se pondrá en conocimiento de la ITSS a los efectos previstos en el Convenio n. 81 de la OIT (1947, BOE 4 de enero de 1961), constituyendo la no comunicación una infracción de gravedad variable en función de actividad empresarial [arts. 40.2, a) y 40.2, b) LISOS]. En realidad es esta dimensión formal la que diferencia los centros de trabajo de las unidades productivas, incluso autónomas.

6. Cada empleador puede organizar su actividad empresarial en uno o en varios centros de trabajo —e, igualmente, en un número mayor o menor de

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unidades productivas— y, por esa razón, cada empresa laboral cuenta con un número variable de unos y de otras, con el límite mínimo de uno/a y sin límite máximo preestablecido. El concepto de centro de trabajo no coincide necesariamente con el de “establecimiento”, aunque el “soporte” de la empresa laboral del empleador sólo disponga de uno de aquéllos. Tampoco es un concepto coincidente con el de sucursales, delegaciones o agencias de la empresa laboral del empleador, en cuanto que toda sucursal, delegación o agencia es un centro de trabajo, pero no a la inversa. Si centro de trabajo es el lugar en el que se trabaja, con todo lo que ello implica, conceptos sinónimos del mismo pueden ser los otrora legalmente utilizados, de fábrica, factoría, taller, y, con mayores reservas, los de obra, industria o negocio que mantiene la legislación de seguridad social (art. 127 LGSS), por mímesis de la legislación histórica (ej. art. 1 Ley Accidentes de Trabajo de 1900, arts. 5 y 90 LCT/31, arts. 5 y 79 LCT/44, etc.).

7. El concepto de centro de trabajo, en cuanto lugar en el que realizan su actividad los trabajadores del empleador —una mala definición en el art. 2, a) del RD. 171/2004, de desarrollo del art. 24 LPRL—, tiene importantes repercusiones laborales, en particular cuando la empresa laboral de aquél dispone de varios centros de trabajo. Buenos ejemplos del protagonismo de los centros de trabajo son los relativos al poder directivo del empleador (arts. 39 y 40 ET), a la representación legal, unitaria y sindical, de los trabajadores (tít. II ET y arts. 8 a 10 LOLS), a la sucesión de empresa (art. 44 ET), al despido por circunstancias empresariales (art. 51.1 ET), a la negociación colectiva (art. 87 ET), a la conflictividad laboral [arts. 3.1, 6.5, 12 y ss. RDLRT; art. 152, c) LPL; STC 11/81], etc. Pero son numerosos los casos en los que el legislador utiliza con poca fortuna delimitadora las expresiones “empresa” y “centro de trabajo” y lo normal es que los tribunales resuelvan los conflictos consiguientes por medio de interpretaciones literalistas, refiriéndolas al todo, cuando la ley dice “empresa”, y a la parte, cuando la ley dice “centro de trabajo”.

8. La legislación diferencia supuestos especiales de centros de trabajo. Así, el art. 1.5, párrafo primero LET define el centro de trabajo en la actividad de trabajo en el mar, considerando como tal al buque, situado en la provincia en la que radique el puerto base. Respecto de las obras de construcción incluidas en el Real Decreto 1627/97, de 24 de octubre (BOE 25), sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, se imponen sistemas propios de comunicación de la creación de los centros de trabajo, dudosamente afectadas por la Ley 17/09. Otro caso que merece consideración