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LUIS ALEJANDRO SILVA IRARRÁZAVAL

LA GARANTÍA POLÍTICA DE LA CONSTITUCIÓN

LA GARANTÍA POLÍTICA DE LA CONSTITUCIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac–Gregor Poisot

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero–Americano de La Haya (Holanda)

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García–Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento–de–seleccion–de–originales

LA GARANTÍA POLÍTICA DE LA CONSTITUCIÓN

LUIS ALEJANDRO SILVA IRARRÁZAVAL Autor

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Luis Alejandro Silva Irarrázaval

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14– 46010– Valencia TELFS.: 96/361 00 48– 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978–84–1355–744–1 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas—de—empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRÓLOGO............................................................................................................. 9

I. Introducción

II. La garantía política de la supremacía constitucional A. Jurisdicción e interpretación final de la Constitución............................ 16 B. La Constitución como norma jurídica................................................... 17 C. La Constitución también es política...................................................... 18 D. La garantía política de la Constitución: la discusión en Norteamérica.. 20 E. La garantía política de la Constitución en Chile.................................... 22 F. La doctrina de las sentencias interpretativas.......................................... 24 G. La acusación constitucional o juicio político........................................ 26 H. Conclusión........................................................................................... 27

III. Supremacía constitucional: ¿supremacía judicial?

A. El Poder Judicial, supremo garante de la Constitución.......................... 29 B. Objeciones a la supremacía judicial....................................................... 31 C. Dimensión política de la supremacía judicial........................................ 32 D. El Departamentalismo.......................................................................... 33 E. Conclusión............................................................................................ 34

IV. La supremacía constitucional en los Estados Unidos A. Caracterización doctrinal...................................................................... 36 B. Las objeciones a la judicial supremacy.................................................. 48 C. Conclusión........................................................................................... 62

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Índice

V. Las doctrina norteamericana de las cuestiones políticas A. El caso Nixon v. United States.............................................................. 64 B. Formulación doctrinal........................................................................... 68 C. Objeciones a la doctrina de las cuestiones políticas............................... 77 D. Fundamentos de la doctrina de las cuestiones políticas......................... 85 E. Conclusión............................................................................................ 92

VI. Acusación constitucional y garantía política A. Planteamiento de la cuestión................................................................. 95 B. La acusación constitucional: un mecanismo eminentemente político..... 100 C. El Congreso: intérprete supremo de la Constitución............................. 114 D. Conclusión........................................................................................... 127

VII. Excepción constitucional y garantía política A. Caracterización del problema............................................................... 130 B. ¿La última palabra es judicial?.............................................................. 132 C. La última palabra es del Presidente de la República.............................. 141 D. Conclusión........................................................................................... 155

VIII. Garantía política y emergencia económica A. ¿Cuál es el problema?........................................................................... 159 B. El DEE y las funciones de gobierno....................................................... 160 C. El DEE y el control judicial................................................................... 168 D. Control político y supremacía constitucional........................................ 178 E. Conclusión............................................................................................ 180

IX. Conclusión final BIBLIOGRAFÍA CITADA....................................................................................... 185

Prólogo Este libro cubre un arco de ocho años de trabajo, más o menos (2010-2018). Es el resultado de una serie de trabajos, publicados cada uno por separado, en torno a una misma idea que germinó hacia el final de nuestra investigación doctoral, en 2008.

El primer capítulo apareció publicado en las actas de las XLIV Jornadas de Derecho Público (Ediciones UC, Santiago, 2019), con el título “La garantía política de la supremacía constitucional”. El segundo se publicó en el volumen Estudios de Derecho Público. El principio de separación de poderes. Actas de las XL Jornadas de Derecho Público (AbeledoPerrot-Thomson Reuters, Santiago, 2011, pp. 165-172). El capítulo tercero corresponde al artículo “Supremacía constitucional y aplicación judicial de la Constitución en los Estados Unidos: objeciones a la judicial supremacy”, publicado en la revista de la Universidad de Talca, Estudios Constitucionales (Año 10, N° 1, 2012, pp.

117-144). El siguiente fue publicado en la misma revista (Estudios Constitucionales, Año 14, Nº. 2, 2016, pp. 231-262) con el título “Las Cuestiones Políticas: una doctrina sobre los límites del Poder Judicial.

El caso de los Estados Unidos”. El quinto capítulo corresponde a un artículo titulado “Acusación constitucional y garantía política de la supremacía constitucional”, que se publicó en la revista Ius et Praxis (Año 23 N° 2, 2017, pp. 213-250). El capítulo sexto reproduce el artículo “El Control Judicial de los Estados de Excepción Constitucional: la Supremacía del Presidente de la República”, publicado en la Revista Chilena de Derecho (Vol. 45, N°1, 2018, pp. 81-103). El libro se cierra en el séptimo capítulo con un artículo publicado en la Revista de Derecho, de la Universidad Austral de Chile (Vol. XXXIII, N° 1, pp. 209-229), titulado “La garantía política de la supremacía constitucional: el caso del decreto de emergencia económica”.

Por tratarse de una colección de artículos publicados en distintas revistas con diferentes normas editoriales, es posible -pese a nuestros esfuerzos por evitarlo- encontrar alguna heterogeneidad formal en el aparato crítico. Nos disculpamos por ello. También quisiéramos advertir que, en muchos casos, las referencias al pie no indican la o las páginas de la fuente utilizada. Es muy probable entonces que haya

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Prólogo

utilizado una versión disponible en internet, cuyo formato no indica las páginas.

En todo este tiempo, es mucha la gente que me ha ayudado de una manera u otra. Quiero agradecer a Vicente Yubini, Mauricio Anich, Stefano Bacigalupo, María Ignacia Amtmann, Raúl Herrera y Diego Allende. Todos alumni de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (Chile) que trabajaron como ayudantes de investigación.

A Gustavo Díaz, ayudante de investigación. A los profesores Raúl Bertelsen, Mario Fernández, Gabriel Bocksang, Camel Kazor, Sergio Verdugo, Claudio Alvarado, Sebastián Soto y Fernando Contreras, que revisaron los borradores de los distintos artículos, mejorándolos con sus observaciones. A la Dirección de Investigación de la Universidad de los Andes, por su apoyo a través del concurso FAI Iniciación (2010). A la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo de Chile, ANID (exConicyt), porque su apoyo a través del concurso Fondecyt Regular Nº 1140115 (2014) y Nº 1161334 (2016) fue importante.

I. INTRODUCCIÓN Los jueces se han apropiado de la Constitución. Es preciso recuperarla. Es lo que este libro intenta, al postular la existencia de una garantía política de la supremacía constitucional. Contra los que afirman sin matices que la Constitución es norma jurídica y, por lo tanto, directa e inmediatamente aplicable por los jueces, levantamos el límite de la política, un ámbito en que los jueces son incompetentes. Sin negar la función que cumplen como garantes de la Constitución, relativizamos su alcance: los jueces no son los únicos intérpretes finales de la Constitución. También el Congreso y el Presidente de la República cumplen cumplen con esa labor.

Este libro defiende una tesis. Pero lo original del libro no es la tesis, sino los ejemplos con los que se presenta. La discusión acerca de quién garantiza la supremacía de la Constitución es antigua en los Estados Unidos. Aquí en Chile no tiene los dos siglos del país del norte, pero sí varias décadas, y ha sido especialmente intensa en las últimas. Aunque en todas partes parece imponerse la convicción de que los guardianes últimos de la Constitución son los jueces, nunca faltan quienes la hayan desafiado. Chilenos también, aunque pocos. Entre ellos quiere contarse el autor con esta obra.

Como decíamos, la defensa de la garantía política de la supremacía constitucional ya se ha hecho antes. El aporte de este libro está en las instituciones seleccionadas para sostener su defensa. El análisis cuidadoso del juicio político, los estados de excepción constitucional y la emergencia económica puede reclamar una cierta originalidad, al menos en cuanto a su perspectiva.

El repertorio de casos pudo haber sido más amplio. Por ejemplo, nos habría gustado incluir un capítulo sobre el poder presidencial para conceder indultos y otro sobre la doctrina de las sentencias interpretativas, desarrollada por el Tribunal Constitucional. Pero estos u otros capítulos posibles no habrían añadido nada más al argumento del libro: lo habrían hecho más robusto, quizá. Considerando, pues, que la tesis se sostenía, optamos por entregarla a la imprenta. Si llega a existir una segunda edición del libro, podrán agregársele nuevos elementos.

En este trabajo, se le presta una considerable atención al derecho constitucional de los EE.UU. El motivo es la riqueza de su desarrollo en la materia. Desde la sentencia Marbury v. Madison (1803) que la posi-

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ción de la Corte Suprema como garante de la Constitución es objeto de polémica; una polémica que adquirió su cánon en 1893, con el artículo de James Bradley Thayer (1893), “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, y que durante la segunda mitad del XX se ha desenvuelto con una Corte instalada como el intérprete final de la Constitución. Pese a todas las diferencias que median entre el sistema norteamericano y el chileno, la esencia de la discusión es la misma. Allá, como acá, se discute si la interpretación definitiva de la Constitución puede ser monopolizada por el Poder Judicial.

Interesa también el estudio del derecho constitucional de los EE.UU. por la influencia que tiene en el mundo, tanto en el discurso como en la práctica. La Corte Suprema Federal es un punto de referencia para sus análogos de otros países, y su jurisprudencia es objeto de interés mediático y académico. A la distancia, pareciera que en los EE.UU. está bien arraigada la idea de que el Poder Judicial (en definitiva, la Corte Suprema) es el intérprete supremo de la Constitución y que, por lo tanto, sus decisiones son vinculantes para los demás poderes. Es la doctrina de la supremacía judicial. Esta doctrina sostiene —en su versión más extendida— que la posición de garante último de la constitucionalidad que corresponde al Poder Judicial, es una exigencia intrínseca del carácter escrito, normativo y supremo de la Constitución. Pero hay una serie de razones que prueban lo contrario y que, en consecuencia, la supremacía constitucional puede ser defendida de otras formas. Mostrar esto era importante para el argumento del libro.

Por la manera en que esta obra fue construida, el argumento no se despliega lineal y progresivamente. Antes bien, diríamos que es helicoidal: rota siempre en torno al mismo tema —la garantía política de la Constitución— y se va trasladando de un supuesto a otro. Cada capítulo, exceptuando el primero, se corresponde con un supuesto distinto. Su origen también explica una formulación distinta de las mismas ideas, que a veces fueron objeto de reflexión con varios años de distancia.

El primer capítulo es prácticamente el libro, pero a escala. En él se contienen en forma resumida casi todos los elementos que luego se desarrollan en los capítulos siguientes. Su finalidad es introductoria: mostrarle al lector un mapa del problema objeto de interés y la tesis que se propone en función de él. Principalmente, desarrolla la garantía política de la supremacía constitucional y las implicancias que dicha forma de garantía supone acerca de la naturaleza de la Constitución. Postula

Introducción

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que la Constitución es solo parcialmente aprehendida en su dimensión jurídico—normativa y que, por ello, su garantía jurisdiccional tiene un alcance relativo. En contraste con lo anterior, enfatiza la dimensión política de la Constitución y sugiere una consecuencia de su garantía en el marco del binomio hermenéutico permanencia/cambio.

En el capítulo segundo, se esboza una de las doctrinas norteamericanas que le hace frente a la supremacía judicial. Se trata del Departamentalismo. Asumiendo que, en el principio de separación de los poderes, ninguno es superior al resto, cuando se trata de interpretar la Constitución, significa que ningún poder puede imponer su interpretación a los demás. Consecuentemente, el Departamentalismo se presenta como una doctrina más respetuosa del principio de separación de los poderes que la supremacía judicial, porque defiende una interpretación independiente de la Constitución por cada uno de los poderes, aunque deferente y coordinada entre ellos.

El tercer capítulo ahonda en las premisas de la supremacía judicial en el debate norteamericano. Así, se expone cómo la garantía de la Constitución descansaría definitivamente en el Poder Judicial, porque la Constitución escrita es ley y es deber del juez aplicar la ley.

Pero además, por ser la Constitución ley suprema, la interpretación judicial de la Constitución sería suprema también. Luego, la misma naturaleza de la Constitución —ley escrita y suprema— implicaría la supremacía del poder judicial —judicial supremacy— por sobre los demás poderes estatales y federales, porque su interpretación de la Constitución prevalecería por sobre cualquier otra. Luego de esta exposición, se discute su conclusión. La crítica a los fundamentos de la judicial supremacy busca demostrar que la naturaleza de la Constitución no implica necesariamente que sea un tribunal quien interprete su significado en forma definitiva. El capítulo cierra afirmando que las tres notas características de la Constitución —escrita, normativa y suprema— admiten otra lectura, que no conduce a la afirmación de la judicial supremacy como consecuencia inevitable.

El cuarto capítulo aborda el estudio crítico de la doctrina de las political questions, desarrollada por la Corte Suprema de los Estados Unidos. Esta doctrina nace con la finalidad de justificar la incompetencia del órgano judicial para resolver determinadas materias, en razón de su naturaleza eminentemente política. Su interés estriba en el reconocimiento explícito de un ámbito vedado a la jurisdicción cons-

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titucional. En este sentido, se argumenta que dicha doctrina reflejaría la naturaleza doble de la Constitución, jurídica y política, a la que seguiría la pluralidad de intérpretes constitucionales que coexisten, unos políticos y otros jurídicos.

En el capítulo quinto se defiende la idea de una garantía política de la supremacía constitucional en Chile, a través del juicio político o acusación constitucional. En él, se sostiene que dicho mecanismo es de naturaleza eminentemente política, lo cual posicionaría al Congreso Nacional como guardián último de la supremacía constitucional, al menos en la defensa de los bienes constitucionales comprendidos en el juicio político.

En el sexto se postula al Presidente de la República como garante último de la supremacía de la Constitución, función que cumpliría a través del poder para decretar estados de excepción constitucional. En este capítulo se argumenta que el Poder Judicial es incompetente para controlar la decisión del Presidente de la República que declara un estado de excepción constitucional. A esta proposición subyace la idea de que hay casos en que los jueces no pueden invocar la Constitución como una norma directa e inmediatamente aplicable. En otras palabras, el Presidente de la República tendría prioridad sobre el Poder Judicial para interpretar el texto constitucional, al menos respecto de las condiciones para decretar un estado de excepción.

El capítulo final insiste en la calidad del Presidente de la República como garante último de la Constitución, materializada en otra de sus atribuciones especiales: el decreto de emergencia económica. Esta atribución, exclusiva del Ejecutivo, es propia de su función de gobierno y, por lo tanto, esencialmente política. La naturaleza del control de su ejercicio, en correspondencia con dicha potestad, es también política y descansa fundamentalmente en el Congreso Nacional. De allí que pueda concluirse que la garantía del principio de supremacía constitucional no es una función que, en definitiva, está entregada al Poder Judicial, sino que es compartida con órganos políticos.

II. LA GARANTÍA POLÍTICA DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Una Constitución que aspire a permanecer en el tiempo debe ser suficientemente rígida para preservar una identidad a través del cambio y suficientemente flexible para adaptarse a lo permanente. La interpretación de la Constitución es un proceso en donde estas dos condiciones convergen. El intérprete de la Constitución enfrenta habitualmente el desafío de conjugar el texto constitucional con lo cambiante y lo permanente de su contexto.

Los intérpretes de la Constitución son numerosos y de distinta naturaleza. No existe un solo intérprete, ni tampoco existe un único tipo de interpretación. En Chile, en sentido estricto, nadie puede conferirse el título de ser el intérprete final de la Constitución. Por de pronto, existe una interpretación jurídica de la Constitución, y una interpretación política. Aunque los ámbitos de cada una sean poco claros y, de hecho, se superpongan parcialmente el uno al otro, es posible identificarlos como distintos.

La interpretación política es distinta de la interpretación jurídica.

Aunque haya elementos comunes tanto el proceso como en el resultado, la diversa finalidad de ambas las preserva de confundirse. La diferencia de sus naturalezas se refleja en la forma como cada una resuelve la ecuación permanencia/cambio. Lo permanente y lo transitorio, lo sustancial y lo accidental, es diferente según la óptica —jurídica o política— con que se mire.

En el marco de la interpretación dual de la Constitución —jurídica y política—, en este trabajo se enfatiza la interpretación política.

Frente al excesivo énfasis que la doctrina en general ha puesto en la dimensión jurídica de la Constitución, aquí se pretende resaltar su dimensión política. Para alcanzar la finalidad propuesta, se postula que, por una parte, la interpretación jurídica demuestra la existencia de la dimensión política de la Constitución y, por lo tanto, de un ámbito ajeno al intérprete jurisdiccional. Por otra parte, se afirma la existencia de un intérprete político de la Constitución que, en su ámbito propio, es supremo.

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A. Jurisdicción e interpretación final de la Constitución En Chile es un lugar común afirmar que los tribunales son el guardián de la Constitución. Finalmente, por la posición institucional que tienen, esa condición se predica de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional.1 Custodiar la supremacía de la Constitución supone que el guardián tiene la última palabra sobre el significado de la norma; el guardián de la supremacía constitucional es el intérprete final de la Constitución.2 El carácter definitivo de la interpretación jurisdiccional de la Constitución se sustenta en un silogismo que se apoya en las siguientes premisas: los tribunales aplican las normas jurídicas; la Constitución es norma jurídica; luego, corresponde a los tribunales aplicar la Constitución. Pero, como además, la Constitución es suprema, la interpretación jurisdiccional de la Constitución es suprema también.3 Admitir que la Constitución tiene un intérprete definitivo, y que ese intérprete es un tribunal, supone admitir que la Constitución — por lo menos desde la perspectiva de su garantía— es norma jurídica y sólo norma jurídica. Sin embargo, en este capítulo introductorio se quiere discutir este punto y sugerir las consecuencias de una propuesta alternativa.

En este capítulo, lo que se pretende es demostrar que la Constitución no puede ser entendida —al menos desde el punto de vista de su garantía— sólo como norma jurídica y que, por lo tanto, los tribunales no pueden pretender el monopolio de su interpretación de

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En general, hay acuerdo en que la reforma constitucional de 2005 concentró el control de constitucionalidad en el Tribunal Constitucional, Zúñiga (2010); Nash e Irarrázabal (2009); Cea (2005); Ríos (2005a); STC rol 1191, de 19 de mayo de 2009; STC rol 591, de 11 de enero de 2007; STC rol 2025, 20 de julio de 2011; Historia de la ley 20.381. Sin embargo, se admite que este control es, en la práctica, compartido con la Corte Suprema, Nogueira (2010); Bordalí (2009); Bulnes (2005); Cea (2005) Son frecuentes las referencias al Tribunal Constitucional como el intérprete final, supremo o definitivo de la Constitución, Carreño y Jaraquemada (2010); Nogueira (2010); Núñez (2008); Zúñiga (2008a); Fernández (2006); Colombo (2005); Cea (2005).

Aunque este fundamento de naturaleza lógica-jurídica es el que típicamente se señala, no es el único que sirve para explicar/justificar la posición del Tribunal como garante final de la Constitución: Silva (2012).

La garantía política de la supremacía constitucional

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finitiva. La Constitución, además de jurídica, es política y, en cuanto tal, escapa a la competencia de los órganos jurisdiccionales, quedando su garantía encomendada también a órganos de naturaleza política.

La posibilidad de que la Constitución sea interpretada definitivamente por un órgano jurisdiccional descansa en la naturaleza esencialmente normativo—jurídica de la Constitución. Luego, el propósito de probar que la Constitución no es interpretada definitivamente por un tribunal, sino que también por los órganos políticos, supone al menos discutir esa concepción de la Constitución. Y para hacerlo, hay que entenderla lo más correctamente posible.

B. La Constitución como norma jurídica El carácter normativo—jurídico de la Constitución es una de las premisas de la sentencia Marbury v. Madison y, por lo mismo, uno de los fundamentos del judicial review norteamericano.4 La tradición norteamericana del judicial review ha influido e influye en los sistemas de tradición continental.5 Aunque la matriz teórica del control de constitucionalidad en la tradición del Civil Law es distinta a la de la judicial review, lo cierto es que después de la Segunda Guerra Mundial el control de constitucionalidad ha ido evolucionando hacia al modelo norteamericano.6 Esta transformación ha sido acompañada por la afirmación de la naturaleza jurídica de la Constitución y su consecuencia, que es la aplicación jurisdiccional directa e inmediata.7

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Marbury v. Madison (1803). Esta premisa ha sido ampliamente criticada desde diversos ángulos: Van Alstyne (1969); Bickel (1986); Murphy (1986); Snowiss (1990); Troper (2003); Kramer (2004). Un panorama de las críticas en: Wolfe (2004).

Sobre la influencia directa que pudo haber tenido Marbury v. Madison en América Latina, Ramos (2013); Horn (2010). En el caso chileno, un reconocimiento explícito a Marbury v. Madison en STC 1710, de 6 agosto de 2010.

Sobre la influencia que la judicial review habría tenido en el sistema europeo de postguerra, Treves (1958); Cole (1959); Blaustein (1987). Para el caso español, García de Enterría (1983).

La garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional se entiende que pasa por la posibilidad de aplicarla directa e inmediatamente. Las diferencias aparecen al momento de definir quién puede aplicar la Constitución contra la ley (en el fondo, si control concentrado o difuso).

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La amplia aceptación de la naturaleza jurídica de la Constitución se puede explicar, principalmente, por la asociación que hay entre la aplicación de la Constitución por parte de los tribunales y la defensa de los derechos fundamentales. En efecto, se reconoce un vínculo profundo entre la condición jurídica de la Constitución y la garantía de los derechos de las personas,8 que resulta inseparable de la desconfianza respecto de los poderes políticos, percibidos como amenazas a la libertad. Se trata esta, en definitiva, de una actitud que explica en buena medida la vehemencia con que se defiende la naturaleza jurídica de la Constitución, al punto de que ha llegado a parecer que la Constitución es sólo norma jurídica.

El énfasis con que se ha subrayado la naturaleza jurídica de la Constitución ha oscurecido su naturaleza política, al menos en el contexto de la garantía de su carácter supremo. La identificación que en la práctica ha operado entre la defensa de la Constitución y la protección de los derechos fundamentales, sugiere que la última palabra sobre la Constitución pertenece a los órganos jurisdiccionales. De este modo, pareciera que la defensa de la Constitución en Chile está entregada, en último término, a la Corte Suprema y al Tribunal Constitucional.9 Pero en este trabajo se afirma que esto no es así, porque la Constitución es política también.

C. La Constitución también es política El reconocimiento de la dimensión política de la Constitución está implícito en varios aspectos relacionados con la garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional;10 sin embargo, esto no altera el

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En Chile, el recurso de protección ha contribuido grandemente a producir esta impresión con el aliento, especialmente, de Soto Kloss (pueden verse sus trabajos de 1982, 1991, 2002 y 2003). La misma asociación cabe reconocer respecto de los requerimientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, Hormazábal (2006).

Cabría incluir también a la Contraloría General de la República cuando practica el control de constitucionalidad sobre los actos del Ejecutivo.

Por ejemplo, el reconocimiento de los aspectos políticos implicados en el proceso de interpretación de la Constitución, Aldunate (1994); Tapia (1973); o las consideraciones políticas implícitas en el diseño del sistema de control de constitucionalidad de la ley, Atria (2000); Silva (1997).

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consenso que hay en que es un órgano jurisdiccional el intérprete definitivo de la Constitución. Esta dicotomía la entiendo como una inconsistencia que tiene su origen en una comprensión parcial del principio de supremacía constitucional.11 En este trabajo se postula que aquella inconsistencia entorpece una mejor comprensión de la dinámica que se da entre los poderes del Estado al defender la supremacía de la Constitución.

Si la Constitución es política, ¿por qué debería ser un órgano jurisdiccional el que se pronuncie sobre su significado definitivo? ¿Por qué razón podría ser competente un tribunal para interpretar la dimensión política de la Constitución?12 Entregar la Constitución a un único intérprete supremo de naturaleza jurisdiccional entraña un entendimiento parcial del significado de la supremacía constitucional. El problema no es, realmente, que se desconozca a los órganos políticos la calidad de intérpretes de la Constitución,13 sino que se atribuya a un órgano jurisdiccional su interpretación definitiva o suprema.

No hay motivos para desconocer la naturaleza política de la Constitución, aunque una interpretación moderna de la historia pudiera sugerir lo contrario.14 De hecho, la Constitución es aplicada por los órganos políticos, y en algunos casos esa aplicación es definitiva. Lo que ocurre es que no se advierte así debido al prejuicio instalado por la insistente afirmación del carácter jurídico—normativo de la Cons-

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No interesa indagar en las causas de la asimetría que se constata entre el reconocimiento de la dimensión política de la Constitución y la entrega de su garantía final a un órgano jurisdiccional.

Esta es una manera de plantear el núcleo de la objeción democrática del Tribunal Constitucional, pero no quiero entrar en el terreno de ese problema, porque es tangencial a la tesis de este libro.

STC 1001, de 29 de enero de 2008: “los órganos representativos de la soberanía (…), en su tarea de producción de normas, también están llamados a interpretar la Carta Fundamental” (cons. 16º). En el mismo sentido, Zapata (2008); Nogueira (2006).

Pienso en la tendencia de presentar a los jueces como defensores de la libertad frente al poder político (v.gr. Garzón; Marshall; Coke), que de paso menoscaba la nobleza de la política como defensora de la Constitución. En esta investigación no se adhiere a la posición de Schmitt respecto del guardián político (v.gr. el Führer; Schmitt, 1931) de la Constitución, principalmente porque negamos la existencia de un único guardián o intérprete definitivo.

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titución.15 Por lo demás, esta faceta política de la Constitución aflora inevitablemente en su aplicación jurisdiccional.16 Si la Constitución es política además de jurídica, la supremacía constitucional debe ser garantizada por órganos ad hoc; corresponde que, junto a los órganos jurisdiccionales, haya órganos políticos que defiendan la supremacía de la Constitución. La doble naturaleza de la Constitución —jurídica y política— requiere que su garantía se comparta entre órganos de distinta naturaleza: unos políticos y otros jurisdiccionales.

D. La garantía política de la Constitución: la discusión en Norteamérica En los Estados Unidos se ha discutido ampliamente quién es el guardián de la Constitución.17 Los tres poderes reclaman ser competentes para la tarea, pero de los tres ha sido la Corte Suprema la que lo ha hecho con mayor éxito. La Corte Suprema se ha autoproclamado como el intérprete supremo de la Constitución, al punto de atribuir a sus sentencias el mismo valor que la Constitución.18 Sin embargo, la misma Corte Suprema ha reconocido límites a su poder. Uno de esos límites es la naturaleza política de ciertas disposiciones de la Constitu15

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La insistencia en una Constitución completamente juridificada tiene riesgos: Bullinger (2004).

Aquí se incardina la idea del “gobierno de los jueces”, que es precisamente expresión de la naturaleza política de la Constitución, Lambert (1921); Boudin (1932).

El “activismo judicial” es otra cara del mismo problema (García y Verdugo, 2013).

Sin embargo, esta faceta del problema no será abordada en el presente trabajo porque más que la dimensión política del control de constitucionalidad, interesa el estudio de las formas políticas de garantizar la supremacía constitucional.

La doctrina de la Judicial Supremacy sostiene la primacía del Poder Judicial. La bibliografía sobre el punto es abundante. Menciono algún clásico: Story (1833); Haines (1959); y algún contemporáneo: (Wolfe, 2004; Whittington, 2007). La doctrina del Departmentalism sostiene, en cambio, que no hay primacía sino coordinación entre los poderes: Murphy (1986); Tribe (2000); Thomas (2004); Post y Siegel (2004).

Cooper v. Aaron (1958). En general, hay consenso en que el argumento de la Corte Suprema no es bueno (Farber, 1982); las diferencias nacen en las razones para sostener la Judicial Supremacy (al margen del argumento de Cooper v. Aaron): a favor de la interpretación definitiva de la Corte Suprema, Alexander y Schauer (1997), en contra, Meese (1987).