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EUGENIO RAÚL ZAFFARONI MATÍAS BAILONE

DOGMÁTICA PENAL E CRIMINOLOGIA CAUTELAR

TRADUÇÃO RODRIGO MURAD DO PRADO

Eugenio Raúl Zaffaroni Matías Bailone

DOGMÁTICA PENAL E CRIMINOLOGIA CAUTELAR UMA INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA CAUTELAR COM ESPECIAL ÊNFASE NA CRIMINOLOGIA MIDIÁTICA

São Paulo 2020

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Kayê Sousa Rosa CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Eugenio Raúl Zaffaroni Matías Bailone

DOGMÁTICA PENAL E CRIMINOLOGIA CAUTELAR UMA INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA CAUTELAR COM ESPECIAL ÊNFASE NA CRIMINOLOGIA MIDIÁTICA

Tradução e apresentação Rodrigo Murad do Prado

São Paulo 2020

SUMÁRIO DEDICATÓRIA.............................................................................6 APRESENTAÇÃO..........................................................................7 PRIMEIRA PARTE REFLEXÕES SOBRE A GLOBALIZAÇÃO E O DIREITO PENAL .............................................................16 Prof. Dr. H.C. Mult. Eugenio Raúl Zaffaroni EVOLUÇÃO DAS CATEGORIAS JURÍDICO-PENAIS A PARTIR DE UMA PERSPECTIVA POLÍTICA E FILOSÓFICA.....................................................................24 Prof. Dr. H.C. Mult. Eugenio Raúl Zaffaroni O PROTESTO SOCIAL E O DIREITO PENAL ..............43 Prof. Dr. H.C. Mult. Eugenio Raúl Zaffaroni SEGUNDA PARTE CRIMINOLOGIA PREVENTIVA: UMA ABORDAGEM AO PENSAMENTO DE EUGENIO RAÚL ZAFFARONI SOBRE A QUESTÃO CRIMINAL....................................47 Prof. Dr. Matías Bailone A INCIDÊNCIA DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO DE MASSA NA CONSTRUÇÃO DA SENSAÇÃO DE INSEGURIDADE CIDADÃ EM REFERÊNCIA AO CRIME URBANO .............................................................63 Prof. Dr. Matías Bailone DELITO E ESPETÁCULO. A CRIMINOLOGIA DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO .........................................71 Prof. Dr. H.C. Mult. Eugenio Raúl Zaffaroni Prof. Dr. Matías Bailone ALGUMAS NOTAS DE ESCLARECIMENTO SOBRE A CRIMINOLOGIA CAUTELAR.......................................101 Prof. Dr. H.C. Mult. Eugenio Raúl Zaffaroni

“Dedicado a la vida y al legado de Ana Verónica Bailone (1983 - 2020), con el amor de siempre y el dolor de ahora. Te amo. Tu hermano Matías.”

APRESENTAÇÃO Eugenio Raúl Zaffaroni, renomado jurista argentino, é referência indispensável quando a temática abordada é o direito penal na América Latina. Reputado mundialmente como um dos nomes mais relevantes do ramo na atualidade, é um dos principais responsáveis por fazer uma releitura crítica do direito penal em territórios latinos. Também não se pode olvidar da contribuição do jurista para o surgimento da criminologia crítica, que veio à tona na América Latina nas décadas de 70 e 80. Zaffaroni foi o responsável pela construção do seguinte — e basilar — raciocínio: a estrutura social encarrega-se de produzir e reproduzir estigmas sociais, e a partir disso originam-se os protótipos de criminosos. A contar deste, restou-se claro como uma sociedade pode interferir diretamente no método de criação de um processo criminal. A vasta trajetória de Zaffaroni, que caminha há mais de trinta anos ao lado do Direito, é marcada por grandes feitos — ainda que seja quase impossível resumi-los —, já que, além de exercer a advocacia e o magistério, foi magistrado de carreira, Juiz da Corte Suprema da Argentina e, atualmente, é Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Além do mais, o jurista latino-americano produziu um amplo e conceituado rol de obras sobre sua especialidade — o Direito Penal —, publicado, principalmente, na Argentina, Brasil, México e Colômbia. Entre seus livros, destacam-se: “Tratado de Direito Penal”, “Manual de Direito Penal”, “Direito Penal Nazi”, “Em Busca das Penas Perdidas” e “O Inimigo no Direito Penal”. Em 2017, em coautoria com Matías Bailone e Rosa Mavila León, Zaffaroni lançou a obra “Dogmática Penal e Criminologia

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Cautelar: Uma Introdução à Criminologia Cautelar com Especial Ênfase na Criminologia Midiática”, que será, em suma, desmistificada a partir de agora. O percurso ideológico do livro começa a ser construído por meio de uma síntese correlacionando a globalização e o direito penal, em que a utópica intensidade das soluções punitivas é questionada. Os Estados Unidos foram pioneiros nessa destreza progressiva do poder punitivo, já que, por volta da década de 80, o encarceramento em massa veio à tona no país — e mantém-se até hoje. Ainda que o projeto estadunidense seja bastante particular

— e dificilmente passível de reprodução —, a mídia, muitas vezes coberta pelo sensacionalismo, traz, em especial à América Latina — portanto, ao Brasil —, uma enxurrada de informações, cujos interes-

ses agregam-se aos de grandes corporações transnacionais.

Está cada vez maior a interferência da mídia em cima das questões da violência em nosso país. Nossos meios de informação utilizam um discurso extremamente punitivista e que explora exageradamente um maior rigor penal, ou seja, mais repressão, leis penais mais duras, sentenças mais severas e execução penal sem benefícios.1 Isso tudo utilizado pela grande mídia como uma forma “infalível” de resolver o problema da criminalidade. Os mais variados tipos de notícias nos são repassados rotineiramente retratando uma ideia falsa de proliferação desenfreada da violência no país. Somos alimentados diariamente por um sentimento de vingança e pela ideia de que o cárcere e a pena de morte teriam condições de paralisar a conduta criminosa. Somos levados a acreditar que não há outra forma de agir a respeito do transgressor e que somente um maior rigor punitivo é capaz de coibir o problema da criminalidade. Há uma supervalorização do crime, o que é característico do chamado populismo penal 1

GOMES, Luiz Flávio; ALMEIDA, Débora de Souza. Populismo penal midiático caso mensalão, mídia disruptiva e direito penal crítico. São Paulo: Ed. Saraiva, 2013.

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midiático. Esse procura criar ou ampliar, por meio de eficientes técnicas de manipulação, a sensação de insegurança e o sentimento de medo nas pessoas comuns. O populismo penal é um discurso e, ao mesmo tempo, uma prática punitiva (um método, um procedimento ou um movimento de política criminal), paralelo (com características próprias) e, concomitantemente, complementar de tantos outros discursos punitivistas (movimento da lei e ordem, tolerância zero, direito penal do inimigo etc.), bem como uma doença das democracias contemporâneas. Constitui a base prática e discursiva da política pública mais irresponsável dos governos democráticos, porque confia em algo que não funciona nada bem (justiça repressiva) para a solução de um gravíssimo problema social, que é a insegurança pública (comparação com a dengue).2 O discurso punitivista midiático não tem escrúpulo e estimula a criação ou a adoção de medidas penais rápidas e improvisadas, que de início até podem trazer algum caráter tranquilizador, mas que a médio e longo prazo nada resolvem, pois são medidas que tangenciam apenas os efeitos e nunca as causas do problema.3 Assim, ao midiatizar a violência esse discurso punitivista preocupa-se apenas em exigir uma condenação e um tratamento severo aos “bandidos”. Esses são insuficientemente punidos e por isso precisam ser mais bem controlados. É importante ressaltar, ainda, o resultado material da midiatização da violência, que é descortinado cotidianamente em nossas prisões. Os estereótipos são quase sempre os mesmos: jovem, negro e de baixa renda. Ainda que esses estereótipos sejam residuais, as consequências para os estereotipados são bastante habituais. 2 GOMES, Luiz Flávio. Populismo Penal Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 09 set. 2020. Disponível em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/34486/populismo-penal. Acesso em: 06 set. 2020. 3 GOMES, Luiz Flávio; ALMEIDA, Débora de Souza. Populismo penal midiático caso mensalão, mídia disruptiva e direito penal crítico. São Paulo: Ed. Saraiva, 2013.

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Na América Latina, vive-se um processo degenerado de desumanização dos indivíduos mestiços e pobres. Esses são atingidos pela seletividade do sistema penal. Aglomeram-se formando uma casta social, cliente do sistema opressor das agências de controle social formal. Além desta seletividade, a mídia faz com que se torne odiosa a reação penal do sistema contra os atos praticados por esses seres humanos. As agências de controle social formal aproveitam as oportunidades surgidas, com um caso criminal forte e comovente, para requerer um maior aparelhamento. Isso ocorre devido ao clamo da população por medidas de ordem e de controle absolutos sobre a criminalidade. Os meios de manipulação de massas são servientes a tais reclamos, especialmente a televisão: ao retransmitirem seriados americanos que pregam esta política criminal severa, atestam, sob falsa ilusão, que aquilo que se passa nos Estados Unidos é o mesmo que se passa no Brasil. Assim, é sabido que a Lei e a Ordem são seletivas, e a seleção é feita pelos membros das agências responsáveis pelo controle social do crime (polícia). Desta maneira, a triagem é sempre voltada para o que é tido como perigoso, e para nós, esse sempre se liga ao que é feio e etiquetado como de má índole. Ou seja, diz respeito ao pobre e vulnerável ao sistema capitalista. Faça o seguinte exercício mental: você, leitor, é um policial militar e está participando de uma blitz. Eis que surgem dois carros: a) um novo, bonito e limpo, cujo motorista está bem trajado; e b) um velho, feio, malcuidado e barulhento, cujo motorista está de camiseta regata, ouvindo música alta e de má aparência. Qual dos dois você pararia para averiguação? Se sua resposta foi o veículo descrito na opção “b”, certamente está chegando à conclusão de que a seleção do sistema penal começa aí. Outrossim, verifica-se que esse movimento sempre se faz presente quando o Estado é pressionado pela mídia ou pela população

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para conter algum problema social. Na ausência de uma política pública de defesa social e de uma política pacífica de resolução dos conflitos, vale-se o Estado do ramo do direito mais forte e mais emblemático: o Direito Penal. Sabe-se que no Brasil, na década de 1990, após acontecimentos marcantes e movimentos midiáticos criticando sequestros de grandes empresários — bem como assassinato de uma atriz, filha de uma renomada novelista — surgiu a Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos). Essa lei foi aprovada de forma ágil pelo Congresso Nacional, com o fim de promover uma tranquilização social e conter a criminalidade cruel. A Lei de Crimes Hediondos está em vigor desde aqueles anos como resposta e solução de políticas para a criminalidade violenta. Mesmo assim, levanta-se o questionamento: houve o controle ou diminuição da criminalidade? A resposta é negativa, visto que o pretendido propósito de inibir os criminosos de praticarem aqueles delitos não surtiu qualquer efeito significativo. A esse respeito, Nilo Batista e Eugenio Raúl Zaffaroni descrevem que o processo de criminalização é divido em dois: criminalização primária e secundária. A criminalização primária é o ato e o efeito legislativo de elaborar e, posteriormente, sancionar uma lei penal material ou processual penal. Essa possibilita a incriminação ou permite a punição de certas pessoas em determinadas condutas, tidas como típicas, ilícitas e antijurídicas, ou seja, condutas criminosas. A criminalização secundária é a ação do poder punitivo exercida sobre pessoas concretas, e ocorre quando as agências estatais detectam aqueles que tenham praticado certa conduta descrita na criminalização primária. Nesse sentido, a criminalização secundária é exercida pelas agências estatais da Polícia, Ministério Público, Poder Judiciário etc. Já no ambiente da criminalização primária, o Direito Penal acaba se tornando não só discurso das campanhas eleitorais, mas uma prática

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dentro da realidade eleitoreira, um dos ramos do Direito mais vulneráveis às modificações legislativas. A reação mais rasa e superficial à criminalidade violenta é a de aumentar a repressão criminal, pensamento diretamente ligado ao Movimento de Lei e Ordem. Nele, a pena passa a ser um castigo e tem função eminentemente de retribuição, verdadeira vingança. Tem-se o aumento das penas aos crimes chamados hediondos, bem como aumento da pena de reclusão da liberdade, e que sejam cumpridas em estabelecimentos penais de segurança máxima. Nesses cenários, o condenado é submetido a um excepcional regime de severidade, diverso daquele destinado aos demais. As agências de controle social formal do Estado passam a aplicar um direito penal dito como subterrâneo, pois há uma verdadeira institucionalização da violência policial, passando a ser vista como uma técnica natural passível de serem aceitos erros, exageros e negligências. Quando a polícia invade, mesmo em mandado judicial, residências e afins nas periferias das grandes cidades brasileiras, e acaba por cometer uma gama variada de barbáries e ilegalidades — seja contra a propriedade, seja contra a integridade física de seus moradores —, acaba por fazê-lo, pois minimamente conta com um apoio simbólico introjetado, implícito e mesmo inconsciente, de que se está agindo de acordo com o que dela espera a sociedade — as ditas “pessoas de bem”. Quando a polícia executa criminosos, seja em reais ou supostos conflitos, recebe com frequência o aplauso da mesma opinião pública, além de muitas vezes receber o apoio, a guarida e, ainda, o elogio institucionalmente formatado. Nesses casos, o brocardo policialesco “bandido bom é bandido morto” ganha uma conotação de clamor público, e com isso o combate à criminalidade comum acaba por sobrepujar a aplicação da lei penal e a proteção da sociedade. É preciso compreender, basilarmente, que o poder jurídico deve ter poder de contenção, e não de punição. A lei penal é o cora-

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ção do Estado de direito, e diante da ausência daquela, esse se esvai, mas não em razão do desaparecimento do poder punitivo, mas sim por obra de seu uso excessivo. A lei penal, em vez de prevenir crimes e garantir segurança, torna-se ícone do caminho correto trilhado pelo Estado a despeito da situação dos fatos, em que as penas podem se elevar em proporção irracional sem diminuir necessariamente os níveis de violência. Em vez de se tornarem os meios pelos quais os cidadãos buscam seus objetivos coletivos e individuais, a segurança e a lei tornam-se fins em si mesmos, e as estruturas de poder se aproveitam desse fato para minar os direitos e garantias individuais, muitas vezes com a sanção do próprio povo que a ele se submetem. Despindo-se de quaisquer utopias, é necessário ter em mente que a única maneira de evitar hecatombes é por meio de uma lei penal que vise o controle e as garantias. A dogmática da lei penal não deve buscar a legitimação do poder punitivo, mas sim sua contenção e consequente redução. A partir dessa perspectiva, é fundamental a abordagem do conceito de “criminologia preventiva”, teoria criada por Zaffaroni que tem por escopo produzir uma mudança epistemológica, considerando aqueles crimes que a criminologia nunca levou em conta e que são, em suma, crimes contra a humanidade e genocídio; em outras palavras, crimes cometidos pelo Estado (Crime de Estado). Percebe-se que a criminologia preventiva questiona o direito penal internacional como um todo, já que trata, primordialmente, acerca do falhanço que envolve o “massacre”. Fica evidente, portanto, que o Estado não deve motivar mais criminalidade ao tentar combater outros crimes, estando a solução evidente na limitação do poder punitivo. Ora, mas e a insegurança que esse dilúvio de informações acerca da criminalidade traz à sociedade? Essa temática é tratada por Zaffaroni como “criminologia midiática” e tem como principal meio

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de comunicação a televisão, onde se propaga o discurso do neopunitivismo. Na visão desse jurista, os críticos mais radicais e precisos sobre a televisão são Giovani Sartori e Pierre Bourdieu. Afirma que para Bourdieu a televisão é o oposto da capacidade de pensar, enquanto que Sartori desenvolve a tese de que o homo sapiens está se degradando para um homo videns por culpa de uma cultura exclusivamente de imagens. É possível definir a criminologia midiática como uma criminologia paralela, tendo em vista que sua preponderância na sociedade é muito mais manifesta que quaisquer teorias científicas. A influência da mídia — controlada pelos grandes grupos econômicos — sobre as massas faz com que os criminólogos analisem-na minuciosamente. Atualmente, os meios de comunicação de massa, principalmente a televisão, são, infelizmente, os principais formadores de opinião da coletividade. Com base nas desinformações exploradas fortemente pela mídia, observada aquela vil atrativa, a maioria das pessoas imagina-se como legitimada a abordar questões de ordem penal, processual penal, bem como de política criminal. Juntamente com o sensacionalismo, o crime é uma fonte inesgotável de entretenimento, o que é sinônimo de audiência elevada e, consequentemente, lucro. A imprensa privada nada mais é que uma máscara para os grandes grupos econômicos. A tão pregada imparcialidade midiática deu lugar às mãos invisíveis dos conglomerados empresariais. Não existe produto midiático mais rentável que a dramatização da dor humana gerada por uma perda perversa e devidamente explorada, de forma a catalisar a aflição das pessoas e suas iras. Isso ganha uma rápida solidariedade popular, todos passando a fazer um discurso único: mais leis, mais prisões, mais castigos para os sádicos que destroem a vida de inocentes e indefesos. As vítimas ou seus familiares, a população e a mídia, hoje, constituem o motor que

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mais impulsiona o legislador e, muitas vezes, também os juízes. É, talvez, a corrente punitivista mais eficiente em termos de mudanças legislativas, que tende a aceitar o clamor público por penas mais longas, cárceres mais aviltantes, eliminação das progressões de regime, cumprimento integral da pena, nada de reinserção nem permissões penitenciárias, saídas de ressocialização. Por meio da criminologia midiática, a sociedade envolve-se em uma nuvem de postura, refinamento e legalidade, fazendo com que os criminosos estereotipados sejam ainda mais isolados da comunidade, uma vez que são considerados indivíduos distintos e de má índole. A população não consente qualquer sinal de ressocialização para com esses criminosos quando a criminologia midiática está em voga. Apesar de todo o poder de dominação envolvido, o produto midiático entregue ao espectador chega estampado com boas intenções, munido de suposta — e utópica — imparcialidade. Os interesses concretos dos grupos econômicos disfarçam-se sob a pseuda neutralidade midiática. Tais reflexões mostram o caráter quase totalitário e descomedido das políticas criminais atuais, que ao invés de serem um espelho do âmago do crime, são reproduções das utópicas reivindicações populares. Assim, em razão do caráter criminoso desse populismo, nada se faz tão necessário quanto a preservação dos direitos humanos.

PRIMEIRA PARTE REFLEXÕES SOBRE A GLOBALIZAÇÃO E O DIREITO PENAL Prof. Dr. H.C. Mult. Eugenio Raúl Zaffaroni

Professor de Direito Penal e Criminologia. Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Ex-ministro do Supremo Tribunal de Justiça da Argentina. Ex-Diretor do Departamento de Direito Penal e Criminologia da Universidade de Buenos Aires. Premiado pelo júri mundial independente com o Prêmio Estocolmo de Criminologia em 2009. Distinto reitor, caro colega professor de criminologia, distintas autoridades da universidade, juízes, estudantes, amigos, todos. Sinto sinceramente neste momento o peso da história, são quase 500 anos que estão nos observando de alguma forma. Receber o título de Doutor Honoris causa da Universidade Nacional Mayor de San Marcos, a mais antiga do nosso continente, é para mim uma enorme honra que agradeço imensamente. Realmente as limitações da linguagem não me permitem expressar em toda a sua extensão a emoção que estou sentindo. Há ideias e há sentimentos. Ideias podem ser expressas, sentimentos são mais difíceis; para expressar sentimentos você precisa ser um poeta, e isso não é quem eu sou. Reitero os meus mais profundos e sinceros agradecimentos. Sou infinitamente grato pelas palavras do médico e distinto colega que pronunciou o elogio. A partir da escolha que Aristóteles fez entre amizade e verdade, acredito que o colega se moveu um pouco para o lado da amizade. Sou também muito grato pela comparação com o inesquecível Alessandro Baratta. É demasiado.

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I Creio que há muito tempo, em obras mais ou menos tradicionais, a ideia de que existe um direito penal autoritário e um direito penal liberal tem sido sintetizada, como se fossem duas concepções em sentido imóvel, intactas, ou duas ideias de direito penal que se opõem, mas que são dadas de uma vez por todas. Este não é o caso. Primeiro, quando falamos de uma lei penal liberal em oposição a uma lei penal autoritária, devemos entender o que se entende por liberal. Entende-se como “destacar ou exaltar a importância do indivíduo”, mas muitas vezes esse indivíduo torna-se um objeto, é esvaziado e torna-se incompreensível devido à enorme contradição que sempre existiu entre a exigência de igualdade e as diferenças econômicas e sociais em nossa sociedade. O indivíduo é válido se o entendermos como “pessoa”; isto é, um ser humano valorizado e respeitado em todas as suas dimensões, incluindo, é claro, a dimensão da possibilidade de desenvolvimento humano. Muitas vezes quando ouço como a evolução dos Direitos Humanos foi classicamente sintetizada a partir do centro e se diz que existem primeira, segunda e terceira gerações, vou pensando que para nós, na América Latina, tem sido o oposto. Quando falamos de terceira geração, falamos do direito ao desenvolvimento humano, que tem sido o primeiro dos nossos direitos. Começamos a lutar pela independência, que é o primeiro passo para o desenvolvimento. É claro que esse direito ao desenvolvimento incluiu e abrangeu os outros direitos; isto é, os direitos sociais, porque não há independência e não há desenvolvimento se não houver condições de vida minimamente dignas — da mesma forma que não há direitos individuais sem um Estado que os respeite, que acima de tudo não mate. Em essência, essas são as ideias que nossas liberdades assumiram.

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Então o nome do liberalismo, que é o nome da liberdade e dos direitos, foi usurpado por nossas oligarquias para escravizar nossos povos, que hoje, com razão, desconfiam sempre que se fala em termos de direitos, garantias, Constituição e instituições. Cabe a nós reivindicar tudo isso, cabe a nós retomarmos o significado original e imaculado de todas essas ideias, mas fazê-lo é difícil porque não estamos vivendo em um momento fácil no mundo.

II Naturalmente, costumamos ver o que está acontecendo em cada um de nossos países e acreditamos que seja algo iminentemente vernáculo ou folclórico, mas não circunstancial. A globalização não é uma brincadeira, é uma realidade. Há um terceiro momento de poder planetário que estamos vivendo; assim como o poder colonialista foi vivido após a revolução mercantilista e o poder neocolonialista com a revolução industrial, estamos vivenciando a globalização após a revolução tecnológica. E esse momento não é de forma alguma um momento calmo. O objetivo da reprodução de tipos criminosos, a fabricação abusiva de crimes, o remédio fingido de que todo problema é tratado por meio de soluções punitivas, a habilitação do poder punitivo de forma crescente e irracional é uma realidade em todo o mundo. Houve uma mudança que ocorreu por volta da década de 80 ou mais, o que levou os EUA a se tornarem uma incrível empresa de encarceramento em massa, depois de ter sido um país mais ou menos mediano por muitos anos, atualmente atinge as maiores taxas do mundo em termos de encarceramento, cinco ou seis vezes a média mundial, e passa a Rússia, que sempre foi a campeã. Por sua vez, se lermos o americano Joseph Stiglitz, percebemos que esse fenômeno corresponde a um outro, que é a polarização da riqueza, ou seja, o pronunciamento das diferenças sociais e o conceito de “justiça social”. Logicamente, se o aluguel é concentrado na cúpula, a base fica menor e mais longa, aqueles que ficam na base naturalmente não

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estão muito satisfeitos e devem ser controlados; como são controlados? Repressão. Mais de 50% dos dois milhões e meio de presos nos Estados Unidos são afro-americanos, o que indica uma enorme super-representação da população carcerária. O resto eu não sei, mas presumo que eles devem ser em grande parte latinos. Nenhum país do mundo pode copiar tal programa, mas sua publicidade chega a todos nós. Recebemos todos os dias por meio da televisão e, em geral, pelas técnicas dos comunicadores sociais. Grandes monopólios de mídia na América Latina administram a opinião pública, cujos interesses convergem com os das grandes corporações transnacionais. Na realidade, como diz Jonathan Simon em seu livro “Ruling Through Crime”, isso significa que o modelo Roosevelt acabou e estamos nos mudando para um modelo Reagan-Bush. No modelo Roosevelt o cidadão médio era o cidadão trabalhador; no modelo Reagan-Bush o cidadão médio é a vítima-cidadão. Isso está deixando prisioneiros e matando a agenda política criminosa de todas as legislaturas do mundo. Os políticos são ameaçados pela mídia de massa. Alguns oportunistas partem do discurso reprodutivo desses meios, e outros o fazem por medo. Em todo caso, nem oportunismo nem medo são boas motivações em uma sala política republicana. Desta forma, os políticos entendem que devem responder às mensagens enviadas pela mídia de massa com novas mensagens ou contramensagens que enchem as nossas cadeias. Nunca a América Latina viveu um momento de caos, confusão, insegurança e escuridão em sua legislação penal, desde sua emancipação até hoje. Quase não temos códigos penais, mas sim ruínas de códigos que estavam mais ou menos bem desenvolvidos antes. Temos legislação penal extracodificada, contraditória, incompreensível, escrita em espanhol muito ruim, sem técnica legislativa, também disposições penais em leis não penais; ou seja, estamos vivendo um momento legislativo pior do que a legislação penal do Direito Indiano (Direito

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Colonial), mesmo com a desvantagem de no Direito Colonial ter sido escrita em bom espanhol.

III O acima é o resultado formal, mas qual é o resultado material de tudo isso? Temos o resultado material em nossas prisões. Quem são os presos? Os estereótipos, por que eles estão na prisão? Principalmente crimes de propriedade ou tráfico de drogas em pequena escala. Essa é a nossa clientela reprodutiva permanente. Qual é o estereótipo do criminoso hoje? Há 30 ou 40 anos atrás, o estereótipo era o terrorista, ou seja, qualquer um que parecesse meio estranho, fumasse maconha, tivesse cabelo comprido e barba. O estereótipo que temos hoje do delinquente é o jovem do bairro precário, que vem da favela, cidade jovem ou seja lá o nome que você queira dar. É claro que esse é um estereótipo residual; ele não é o bode expiatório ideal, pois se fosse, poder-se-ia atribuirlhe perigo na noção de uma certa capacidade conspiratória. Você não pode atribuir uma conspiração internacional de adolescentes de favelas, então por falta de algo mais, nós temos essa; em outras palavras, a qualquer momento eles nos fazem uma melhor.

IV Estamos vivenciando algo que também é alarmante. Temos alguns senhores que assinam tratados internacionais contra tudo e que nos obrigam a definir diferentes tipos de comportamento, e eles fazem isso de mãos dadas com outros burocratas, que depois ameaçam rotular nossos países para nos prejudicar economicamente e no comércio internacional se não os escutarmos. Em pouco tempo, disseram-nos os europeus, não teremos mais códigos penais, mas sim muitos tratados internacionais. Cuidado! Cuidado com o que estamos fazendo, o Direito Internacional dos Direitos Humanos, os Órgãos Jurisdicionais que estão surgindo;