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LENIO LUIZ STRECK PIETRO CARDIA LORENZONI

COMENTÁRIOS À NOVA LEI DO ABUSO DE AUTORIDADE Artigo por Artigo

LENIO LUIZ STRECK PIETRO CARDIA LORENZONI

COMENTÁRIOS À NOVA LEI DO ABUSO DE AUTORIDADE

São Paulo 2020

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

LENIO LUIZ STRECK PIETRO CARDIA LORENZONI

COMENTÁRIOS À NOVA LEI DO ABUSO DE AUTORIDADE ARTIGO POR ARTIGO

São Paulo 2020

SUMÁRIO AUTORES.......................................................................................................... 7 AGRADECIMENTOS....................................................................................... 9 INTRODUÇÃO À INTERPRETAÇÃO E AO CONTEXTO DA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE............................................................................ 11 CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS........................................................ 17 1. O caput – o alcance da nova Lei.......................................................... 17 2. Parágrafo primeiro - A necessidade do dolo (finalidade e dolo específico)............................................................................................... 19 3. Um adendo ao parágrafo primeiro – Uma proposta de teoria do ônus argumentativo das finalidades específicas da Lei de Abuso de Autoridade.............................................................................................. 27 4. Parágrafo segundo - O afastamento do crime de hermenêutica........... 32 CAPÍTULO II - DOS SUJEITOS DO CRIME............................................... 35 CAPÍTULO III - DA AÇÃO PENAL............................................................... 41 1. Dos ritos processuais penais aplicáveis:............................................... 44 2. A transação penal................................................................................ 45 3. A suspensão condicional do processo.................................................. 49 CAPÍTULO IV - DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO E DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS....................................................................... 53 CAPÍTULO V - DAS SANÇÕES DE NATUREZA CIVIL E ADMINISTRATIVA........................................................................................ 61 CAPÍTULO VI - DOS CRIMES E DAS PENAS............................................. 67 1. Breves comentários à liberdade como Direito Fundamental tutelado:.67 Art. 9.................................................................................................. 71 Art. 10................................................................................................ 89 2. Breves comentários à dignidade do preso como Direito Fundamental tutelado:.................................................................................................. 94 Art. 12................................................................................................ 97 Art. 13.............................................................................................. 100 3. Breves comentários à vida privada, honra e imagem como Direito Fundamental tutelado:.......................................................................... 103 Art. 15.............................................................................................. 107 Art. 16.............................................................................................. 110 Art. 18.............................................................................................. 113 Art. 19.............................................................................................. 116

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Art. 20.............................................................................................. 118 Art. 21.............................................................................................. 121 Art. 22.............................................................................................. 124 4. Breves comentários ao devido processo legal como Direito Fundamental tutelado........................................................................... 128 Art. 23 ............................................................................................. 131 Art. 24 ............................................................................................. 134 Art. 25.............................................................................................. 137 Art. 27.............................................................................................. 147 Art. 28 ............................................................................................. 152 Art. 29.............................................................................................. 155 Art. 30.............................................................................................. 157 Art. 31.............................................................................................. 163 Art. 32.............................................................................................. 168 Art. 33.............................................................................................. 173 Art. 36.............................................................................................. 179 Art. 37.............................................................................................. 190 Art. 38.............................................................................................. 193 Art. 43.............................................................................................. 198 5. Contextualização do artigo 43 da Lei de Abuso de Autoridade e do artigo 7-B do Estatuto da Advocacia:.................................................... 198

AUTORES LENIO LUIZ STRECK Advogado sócio do Escritório Streck & Trindade Advogados Associados, Ex-Procurador de Justiça – RS, Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, Pós-Doutor pela Universidade de Lisboa, Professor Titular da Unisinos - RS (Mestrado e Doutorado) e Permanente da Unesa-RJ; Professor Visitante e Convidado de Universidades brasileiras e estrangeiras; membro catedrático da Academia Brasileira de Direito Constitucional.

PIETRO CARDIA LORENZONI Advogado, Mestre em Direito pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul – FMPRS, Doutorando em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS-RS, Professor de Direito Público da UNIRITTER–RS, da UNIEURO-DF e do IDP-DF. Professor convidado de programas de pós-graduação. Membro do DASEIN – Núcleo de Estudos Hermenêuticos – e da Rede Ibero-americana de Advocacia Criminal.

AGRADECIMENTOS Especial agradecimento, com grande admiração, ao Prof. Dr. Luiz Lenio Streck - meu orientador de doutorado - pela acolhida, pelos ensinamentos, pela amizade e pela parceria nesse e noutros projetos. Meu muito obrigado aos especiais colegas de DASEIN – Núcleo de Estudos Hermenêuticos – do qual me honro em fazer parte. Agradeço, também, aos colegas do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos e aos constantes parceiros da Fundação Escola Superior do Ministério Público. Minha gratidão aos meus alunos dos cursos de graduação em Direito do Centro Universitário Ritter dos Reis do Rio Grande do Sul, do Centro Universitário Euro-americano e do Instituto Brasiliense de Direito Público do Distrito Federal por permitirem e incentivarem o debate reflexivo e crítico. Ainda, meu profundo agradecimento à minha família pelo incentivo emocional. Por fim, a todos que incentivaram e viabilizaram direta e indiretamente esse trabalho, agradeço pois o mérito dele é – como toda pesquisa acadêmica – compartilhado. Pietro Cardia Lorenzoni

Meus agradecimentos ao Pietro, por sua dedicação e amizade. E ao grupo DASEIN – Núcleo de Estudos Hermenêuticos! E para minha família – Rosane, Malu, Teo, Santiago e Caetano! Lenio Luiz Streck lenios@globomail.com http://www.facebook.com/LenioStreck

INTRODUÇÃO À INTERPRETAÇÃO1 E AO CONTEXTO DA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE O Senado Federal da República Federativa do Brasil, em 2017, por meio de um dos seus parlamentares, propôs o Projeto de Lei do Senado Federal nº 85 de 2017. O objetivo da proposta era, nas palavras do Senador Randolfe Rodrigues, “atualizar a legislação em vigor que define os crimes de abuso de autoridade2”. A necessidade de atualização da “antiga” Lei de Abuso de Autoridade - Lei nº 4.898 de 9 de dezembro de 1965 outorgada no início da Ditadura Militar pelo Presidente Marechal Castello Branco – era algo pacífico no contexto jurídico. Os tipos penais excessivamente abertos, a falta de definições claras sobre a necessidade de dolo específico e os mais de 50 anos de defasagem exigiram uma renovação. Nessa linha é a justificativa da proposta do projeto de lei supramencionado. Contudo, a realidade da República brasileira ofereceu um fator de embate para a atualização da lei. O aumento da atuação do Ministério Público Federal e da Justiça Federal especialmente em frente a setores da classe política brasileira pode, pelo menos segundo alguns membros das classes jurídicas, ter acelerado o processo de atualização da Lei de abuso. As manifestações das carreiras jurídicas foram diversas e, muitas, contra o projeto de lei que acabou por se tornar a “nova” Lei de Abuso de Autoridade. Dentre essas posições, algumas merecem ser destacadas. Conforme noticiado pela Folha de São Paulo3 : O Presidente da ANPR (associação Nacional dos Procuradores da República), o Procurador Fábio George Cruz Nóbrega, diz que a recém-criada lei contra o abuso de autoridade irá inibir os membros do Ministério Público e outros operadores da 1 Sobre a interpretação, indicamos STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. Ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2014; STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: 50 verbetes fundamentais de teoria do direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2020; e STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017. 2 Projeto de lei do Senado nº 85 de 2017, p. 13. 3 NUNES, Walter. Lei de abuso de autoridade vai inibir investigações, diz representante de procuradores: Presidente da ANPR diz que haverá enxurrada de ações contra policiais, juízes e membros do Ministério Público. In: Folha de São Paulo, 30 set. 2019. Disponível em https://www1.folha. uol.com.br/poder/2019/09/lei-de-abuso-de-autoridade-vai-inibir-investigacoes-diz-representante-de-procuradores.shtml. Acesso em: 4 set. 2020.

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Justiça em suas atividades de combate ao crime.

Trata-se de trecho da entrevista, que de maneira completa responde a seguinte pergunta: procuradores e juízes dizem que vão ao STF contra a lei do abuso de autoridade. Por que essa lei é tão combatida por vocês? Existem vários tipos penais, crimes que estão ali incluídos, com uma redação muito aberta, vaga, subjetiva. Isso traz uma intranquilidade muito grande na medida em que questões eram resolvidas no próprio sistema de Justiça através de recursos. Nossa instituição entrava com uma ação e o Judiciário compreendia. Traz uma insegurança jurídica muito grande. Existem outros artigos [da lei] mais dirigidos à magistratura, como o de decretar prisão fora das hipóteses legais. Algo sujeito a uma interpretação, sujeito a uma discussão, a um posicionamento diverso. Na medida em que essas questões, que são normais da conformação do sistema judicial, permitem divergência, permitem recursos, são resolvidas ali no sistema de Justiça, elas passam a caracterizar crime, isso traz uma insegurança jurídica na atuação de policiais, membros do Ministério Público, magistrados, particularmente no combate à corrupção e o crime organizado. Então isso fere, ao nosso ver, um dos princípios fundamentais, que é o princípio da legalidade. É preciso que a definição de crime seja a mais fechada, a mais clara, indiscutível possível para que as pessoas saibam o que podem fazer e o que não podem fazer. Então a ideia é justamente questionar no STF esses artigos de lei que em nada colaboram para o trabalho de aperfeiçoamento das instituições no cumprimento das suas missões.

Também a Frentas, entidade que reúne membros do Ministério Público e da Magistratura, advertiu que o projeto de lei “mantém as definições de diversos crimes de maneira vaga, aberta, subjetiva, punindo situações que hoje são normalmente dirimidas pelo sistema de justiça”. O projeto, ainda segundo a entidade: “contém uma série de falhas e impropriedades que inibem a atuação do Ministério Público, do Poder Judiciário e das forças de segurança, prejudicando o desenvolvimento de investigações e processos em todo o país4”. Consoante matéria feita pela Folha de São Paulo, também o ex-Juiz Federal e ex-Ministro da Justiça e da Segurança Pública, Sérgio Moro, foi contra a Lei de Abuso de Autoridade por entender como um ataque ao combate ao crime organizado. O ex-Ministro chegou a afirmar que “os legisladores agiram bem intencionados, com receio de abusos, mas a lei pode ter o efeito prático de inibir juízes e promotores de cumprir o seu dever legal de decretar ou manter prisões 4 BATISTA, Vera. Frentas – nota pública sobre o PL 7596/2017, lei de abuso de autoridade. In: Correio Braziliense, 15 ago. 2019. Disponível em: https://blogs.correiobraziliense.com.br/servidor/frentas-nota-publica-sobre-o-pl-7596-2017/. Acesso em: 4 set. 2020.

INTRODUÇÃO À INTERPRETAÇÃO E AO CONTEXTO DA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE

necessárias”5. Ainda, a Associação dos Juízes Federais (AJUFE) entendeu que a proposta de legislação prejudica fortemente as instituições de Estado destinadas à aplicação da lei e à persecução de práticas criminosas, vulnera a separação dos poderes e a independência do Poder Judiciário e do Ministério Público e fornece poderosa ferramenta de retaliação contra Juízes/as, Promotores/as, Policiais e Fiscais em benefício de pessoas acusadas6.

Apesar das diversas advertências e do conflitivo espaço político no qual o projeto foi proposto, a sua justificativa é exitosa em afastar e em deixar claro que se está afastando, os fundamentados temores ressaltados. Nesse sentido, o fio condutor do projeto e das suas discussões no parlamento brasileiro preocuparam-se, constantemente, em afastar qualquer “tipificação da hermenêutica” como chamado pelo autor do referido projeto. Assim, algumas ressalvas devem ser feitas para auxiliar nas futuras interpretações da lei de abuso, uma vez que desde sua origem houve um foco especial em não se confundir “com abuso de autoridade a aplicação da lei pelo agente público e a avaliação de fatos e provas, no exercício de sua independência funcional, com as quais não se concorde ou não se conforme, desde que as faça de modo fundamentado7”. Ademais, o autor do Projeto da nova lei adverte que divergência na interpretação da lei ou na avaliação dos fatos e das provas deve ser resolvida com os recursos processuais cabíveis, não com a criminalização da hermenêutica ou com atentado às garantias constitucionais próprias dos agentes políticos, que são cláusulas pétreas e pilares do Estado Democrático de Direito. Evitou-se engessar o juiz ou o membro do Ministério Público, desamarrando-o da necessidade de adotar interpretação de acordo com a jurisprudência atual, ainda que minoritária. Optou-se por manter a permissão para inovar8.

Precisamos falar: trata-se de uma obviedade. Qualquer inovação legislativa 5 Por NUNES, Walter. Marcas da Lava Jato serão testadas com nova Lei de Abuso de Autoridade. In: Folha de São Paulo, 02 jan. 2020. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/ poder/2020/01/marcas-da-lava-jato-serao-testadas-com-nova-lei-de-abuso-de-autoridade.shtml. Acesso em: 4 set. 2020. 6 AJUFE. Nota de repúdio ao projeto de Lei de Abuso de Autoridade aprovado na Câmara dos Deputados. AJUFE, 15 ago. 2019. Disponível em: https://ajufe.org.br/imprensa/noticias/12738-nota-de-repudio-ao-projeto-de-lei-de-abuso-de-autoridade-aprovado-na-camara-dos-deputados. Acesso em 4 set. 2020. 7 Relatório legislativo nº 175275593471 2017041, Parecer do Relator Roberto Requião sobre o Projeto de Lei nº 280/2016 sobre a nova Lei de Abuso de Autoridade, p. 18. 8 Projeto de lei do Senado nº 85 de 2017, p. 15 e 16.

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que promovesse um engessamento das possibilidades de interpretações autenticas dos membros da magistratura e do Ministério Público não só estaria destinada ao fracasso como violaria a tripartição dos poderes e a própria ideia de interpretação constitucional. É natural da própria atividade interpretativa do Direito a eventual evolução de conceitos, normas e compreensão do corpo textual normativo positivado. Exatamente por isso, um dos principais pontos da nova Lei de Abuso de Autoridade será a compreensão do que é uma decisão fundamentada e o que não é. Esse ponto merece uma maior atenção de nossa parte para que possamos compreender o que se quer dizer com uma interpretação fundamentada. Mais que isso, aproveitamos este ponto para fazer algumas considerações sobre a interpretação – com todo o compromisso teórico que marca a Crítica Hermenêutica do Direito fundada por um dos autores desta obra, Professor e ex-Procurador de Justiça do Ministério Púbico do Rio Grande do Sul, Lenio Luiz Streck. Há mais de duas décadas o autor identificou e criticou o paradigma de interpretação que vigora até hoje no Direito brasileiro9. Assim, faz-se mister reproduzir a já consolidada crítica sobre a equivocada compreensão da interpretação jurídica que vigora, como regra geral, na comunidade jurídica. Por mais que os juristas, especialmente aqueles que se dizem práticos ou pragmáticos, digam que o que importa é “resolver casos”, o direito, na democracia, não sobrevive sem uma adequada teorização. Ou seja, o direito necessita de teorias que explicitem as condições para o adequado fornecimento de respostas (decisões) que estejam em conformidade com a Constituição. Este é ponto central da reflexão jurídica: a necessidade de uma teorização, que decorre do caráter alográfico do direito, como diz Eros Grau. O direito necessita de um medium interpretandi. Sem a teoria, não há direito. O que se quer dizer é que não é qualquer pessoa que pode ou que sabe interpretar a lei. Mesmo que um dispositivo legal esteja formulado na mais simples linguagem ordinária, ainda assim a sua interpretação não pode ser feita afastada daquilo que se pode chamar de campo jurídico. As palavras da lei somente adquirem significado a partir de uma teorização, que já sempre ocorre em face de um mundo concreto. A teoria é que é a condição de possibilidade desse “dar sentido”. Esse sentido vem de fora. 9 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.

INTRODUÇÃO À INTERPRETAÇÃO E AO CONTEXTO DA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE

Não há um “sentido evidente” (ou imanente). As palavras das leis não contém um “sentido em si”. Um exemplo de Paulo Barros de Carvalho ajuda para compreender melhor essa questão: se uma lei diz que três pessoas disputarão uma cadeira no senado da República, nem de longe se pode pensar que três pessoas disputarão o móvel (cadeira) do Senado. Não fosse assim e o marceneiro poderia ser jurista, muito embora o jurista possa ser marceneiro... (Streck). Procurando ser mais claro: se a interpretação/aplicação - porque interpretar é aplicar - fosse uma “questão de sintaxe” (análise sintática), um bom lingüista ou professor de português seria o melhor jurista. Seria o império dos “conceitos” sem coisas. Só que as coisas (fatos, textos, fenômenos em geral) não existem sem conceitos (ou nomes). Lembra-se, aqui, da pequena Macondo de Gabriel Garcia Marques (Cem Anos de Solidão): ali, as coisas eram tão recentes, tão novas, que, para que nos dirigíssemos a elas, tínhamos que apontar com o dedo, porque elas ainda não tinham nome... Sim, como os filhos de Fabiano, de Vidas Secas. Deslumbradas, as crianças se perguntavam acerca da complexidade do mundo. Será todas aquelas coisas tinham nome? Aliás, se não se compreender o direito a partir de uma adequada teoria, pode-se sempre cair em armadilhas, tanto ligadas a uma perspectiva objetivista como a uma perspectiva subjetivista. Há erro nas duas posições. É evidente que a interpretação não pode se limitar à lei (à súmula ou ao “verbete”). Entretanto, ao ir “além” da lei, cresce o grau de complexidade...! No Brasil, por vezes, firma-se posição acerca da “literalidade” da lei ou do enunciado sumular (ou de algum verbete jurisprudencial). Já na sequência, a “literalidade” perde o valor e importância, inclusive com citações doutrinárias do tipo “é obvio que a letra da lei não contém o direito” ou “já não se pode falar do adágio in claris cessat interpretatio”, etc.10 O que se quer deixar assentado é que, por razões de baixa densidade hermenêutica, os intérpretes (tribunais, etc) lançam mão de ampla discricionariedade. Como os tribunais não estão acostumados a julgar por princípios e, sim, por política(s), acaba predominando um “jogo interpretativo ad hoc”: quando interessa, vale a palavra da lei, a sua sintaxe, o verbo nuclear, etc; quando não interessa, as palavras são fugidias, líquidas, amorfas... Aí então se busca a vontade da norma, a vontade do legislador, a ponderação de valores, enfim, os mais diversos álibis teóricos que visam a confortar a decisão. Como fica o utente no meio desse jogo? 10 Nesse ponto, remetemos o leitor aos verbetes literalidade e voluntarismo do STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: 50 verbetes fundamentais de teoria do direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2020.

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Quando o intérprete dá o sentido que mais lhe convém, está-se diante de uma “neosofismização”. Na verdade, quando o intérprete decide como lhe convém, já não há direito; há, apenas, o direito dito pelo intérprete (lembramos, sempre, do exemplo do jogo do críquete formulado por Herbert Hart, aliás, um positivista). Por isso, o direito não pode ser aquilo que os juízes e tribunais dizem que é. Essa concepção, além de cética e sofística (veja-se, neste caso, mais uma vez a crítica de Hart à concepção cética), mostra-se antidemocrática. Nem se pretende adentrar na questão dos realistas norte-americanos que encantam ainda muito juristas brasileiros. Também não se convoca os realistas psicologistas escandinavos ou os adeptos da análise econômica do direito. Para todos esses, o direito é aquilo que os juízes dizem que é. Contudo, isso o Direito não é – nem pode ser. O Direito, como conceito interpretativo por excelência, exige que a comunidade jurídica vá além. Ele exige, assim como a vida, interpretação. Qual, então, o sentido da interpretação? Essa é uma questão não apenas semântica, mas pragmática. O que, então, fazemos ao interpretar um texto doutrinário ou um texto legal ou judicial? Será que atribuímos o mesmo sentido a esses textos? Assim como a própria percepção do texto como vago e ambíguo já implica interpretação, a própria diferença entre texto doutrinário e legal ou judicial implica certas pré-compreensões às quais reconhecemos alguma autoridade quanto ao que é certo ou errado. A questão é: sob quais critérios? Por isso tudo, aliando a necessária compreensão hermenêutica da interpretação jurídica aos, legítimos, argumentos legislativos registrados nos debates e nos motivos dos projetos da Lei de Abuso de Autoridade, entendemos que o ponto de equilíbrio, então, é dado pelo aprimoramento do conteúdo de tão importante instrumento legal que visa a combater abusos praticados por agente públicos, sem, contudo, embaraçar a atividade da administração pública, por meio de seus agentes”. Esse, sem dúvida nenhuma, deve ser o principal objetivo a ser alcançado na aplicação da presente norma e é com esse foco que desenvolveremos o presente livro.

CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 1º Esta Lei define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído. § 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. § 2º A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade.

1. O CAPUT – O ALCANCE DA NOVA LEI O artigo primeiro da Lei de Abuso de Autoridade inaugura o capítulo das disposições gerais do referido diploma legislativo. Nessa linha, um ponto de controvérsia já é resolvido pela primeva disposição normativa, qual seja: se os atos compreendidos como crime de abuso de autoridade abarcam as ações praticadas fora do ofício? A resposta claramente foi positiva. Assim, com base no art. 1º da Lei nº 13.869 de 2019, pode-se afirmar que os crimes de abuso de autoridade abrangem condutas praticadas por agente público, servidor ou não, tanto no exercício de suas funções como fora delas. Claro, é condição de possibilidade para o crime de abuso de autoridade, com o perdão da tautologia, que se abuse do poder atribuído que configura a característica autoridade ao agente público. Não esqueçamos que, por vezes, obviedades e platitudes devem ser ditas no âmbito da interpretação e aplicação da lei. Os exemplos de equívocos por interpretações voluntaristas são infindáveis. Por tais razões, por vezes, é necessário dizer que onde está escrito x, devemos ler exatamente x. Até porque não é vedado, na democracia, fazer si-

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nonímias quando da interpretação de leis e da Constituição. O intérprete não é escravo da lei; porém, também não é o proprietário dos sentidos da lei. De forma ilustrativa, alguns exemplos podem auxiliar na compreensão desse ponto. Como exemplo de fato que pode configurar abuso de autoridade, podemos criar uma situação na qual um delegado da Polícia Federal armado tenta ingressar em local que seja proibida entrada com arma e, diante da abordagem do segurança privado, dá ordem de prisão ao segurança particular do local por desacato de autoridade. No mesmo sentido, podemos imaginar um magistrado que comprou uma passagem de avião na classe econômica para viajar a Brasília. Ao fazer o check-in no aeroporto, o magistrado imaginário exige que o funcionário da companhia aérea faça um upgrade para a classe executiva em razão do magistrado ser membro do Poder Judiciário – razão inadequada para o upgrade quisto. Diante da situação, o juiz fictício decreta a prisão de funcionário de companhia aérea por desobediência e, com isso, configura-se evidente abuso de autoridade, consoante art. 9 da Lei de Abuso de Autoridade. Ou, ainda, um membro do Ministério Público que, havendo o Banco colocado seu nome no Serasa, ingressa no estabelecimento e ameaça de prisão o gerente do estabelecimento. Noutro sentido, podemos citar exemplo que não configura abuso de autoridade. Assim, pensemos um imaginário fiscal de trânsito que decreta a indisponibilidade de ativos financeiros de um desafeto seu que viola regularmente o Código de Trânsito brasileiro. Nessa situação, o fiscal não comete abuso de autoridade, pois a autoridade de trânsito, nesse caso, simplesmente não recebeu qualquer tipo de poder para tanto. Não esqueçamos que, por vezes, ocorre a hipótese de crime impossível. Além disso, o tipo penal encarrega-se, no caso do específico art. 36 (relacionado à indisponibilidade de ativos financeiros), de restringir o âmbito de aplicação para apenas autoridades que tenham competência para tanto. Deve-se, assim, abusar de uma autoridade que se entende como supostamente legítima, isto é, o magistrado possui a competência para decretar a prisão, o delegado da polícia federal, por sua vez, para prender em flagrante. O abuso virá da ilegitimidade vinculada às competências da autoridade que está em exercício pelo agente público. Nessa linha, como os exemplos anteriormente citados – do delegado com o segurança privado e do magistrado com o funcionário da companhia aérea. Ademais, devemos ressaltar que a jurisprudência, mesmo na vigência da antiga Lei de Abuso de Autoridade, já possuía exemplos que entendiam pela configuração do abuso de autoridade mesmo fora da atividade pública, o que era

CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS

acompanhado pela doutrina. MA:

Nesse sentido, cita-se a seguinte decisão no Recurso Especial nº 782.834concluiu-se que a conduta não se enquadra no tipo do art. 331 do Código Penal, pois o desentendimento não se deu em razão da função de delegado, mas porque alguém passou à frente de todos na fila. Entendeu-se, ainda, após reconhecer a responsabilidade do Estado pela prisão ilegal, julgar procedente a denunciação à lide, pois a conduta não se enquadra na função de delegado no momento do evento, consistindo em verdadeiro abuso de autoridade.

Esse caso específico trata de um delegado da Polícia Federal que “fura uma fila”, passando na frente de todos que ali esperavam e, após o ato, discute com uma das pessoas que aguardavam e, não satisfeito com a justa indignação do cidadão que esperava na fila, dá voz de prisão por desacato à autoridade. Outro possível exemplo é o do Conflito de Competência nº 168.353/RS de relatoria da Min. Laurita Vaz. No caso, decidiu-se sobre conflito de competência de caso que, em tese, policiais militares à paisana cometeram abuso de autoridade sem atuação na função de policiais militares, mas visando tão somente a satisfação de interesses exclusivamente pessoais. Com efeito, entende-se esclarecido o âmbito de aplicação da lei em análise, não ficando restrita aos atos no exercício da função. Portanto, esteja o agente público em período de descanso, folga, licença ou férias ou esteja ele no exercício da função, será possível enquadrar eventuais condutas do agente público na Lei de Abuso de Autoridade. Logicamente, mesma interpretação não se aplica ao aposentado, uma vez que não se trata mais de agente público ou de autoridade.

2. PARÁGRAFO PRIMEIRO - A NECESSIDADE DO DOLO (FINALIDADE E DOLO ESPECÍFICO) O parágrafo primeiro do artigo primeiro da lei em comento versa sobre o dolo específico necessário para a configuração do delito de abuso de autoridade. Trata-se de, provavelmente, o dispositivo mais importante para a adequada interpretação e aplicação da Lei em análise. Nessa linha, uma breve reconstrução dos debates legislativos do Senado Federal pode auxiliar na compreensão da intenção e da finalidade do referido dispositivo. Inicialmente, no Projeto de Lei do Senado Federal nº 85 de 2017, o artigo primeiro tinha apenas um parágrafo, que dispunha o seguinte: Parágrafo único. Não configura abuso de autoridade: I - a divergência na inter-

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pretação de lei ou na avaliação de fatos e provas, desde que fundamentada; II - o exercício regular das funções, pelos agentes políticos referidos nos incisos I a V do art. 2º, assegurada a independência funcional; III - o cumprimento regular de dever do ofício.

O referido parágrafo, de qualidade legislativa inferior ao atual parágrafo primeiro, optava por limitar a aplicação do crime de abuso de autoridade, oferecendo um rol exemplificativo de hipóteses não configuradoras do delito. A intenção claramente é evitar o, comumente chamado, “crime de hermenêutica”, conforme preocupação exposta na justificativa do referido projeto de lei do Senado. Na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, que teve como relator dos projetos de Lei do Senado nº 280 de 2016 – do Senador Renan Calheiros – e nº 85 de 2017 – do Senador Randolfe Rodrigues – o Senador Roberto Requião, foram examinados ambos os projetos e foram avaliadas diversas emendas. A emenda nº 28-CCJ, do Senador Lasier Martins, inspirada na proposta apresentada pelo Procurador-Geral da República de 2017, reformulou o art. 1º do Substitutivo, aproximando sua redação do PLS nº 85 de 2017 para evitar o crime de hermenêutica. Ainda na comissão, foi apresentada a Emenda nº 29-CCJ pelo Senador Romero Jucá para acrescentar os seguintes parágrafos no art. 1º, quais sejam: “§ 1º Não há crime quando o sujeito ativo pratica o fato em conformidade com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores ou do Tribunal de Segunda Instância ao qual estiver vinculado funcionalmente ou ao qual esteja submetido à jurisdição no caso concreto. § 2º Se o fato é praticado no estrito cumprimento de ordem não manifestamente ilegal, só é punível o autor da ordem”.

A justificativa, mais uma vez, foi evitar a criminalização da interpretação. As redações de ambos os projetos restaram consideravelmente semelhantes e, mais importantes, com as mesmíssimas finalidades, quais sejam: evitar que a mera divergência de interpretação e aplicação do Direito seja considerada crime de abuso de autoridade. A simples hipótese disso ser possível (a interpretação ser confundida com o crime) já deflagra o tamanho do absurdo e o impacto para a democracia e o Estado de Direito, razão pela qual não nós alongaremos sobre o porquê da necessidade de evitar tal confusão. Nessa linha, esse ponto também fica claro a partir da análise feita pelo relator da CCJ, Sen. Roberto Requião: Evitar o crime de hermenêutica foi a minha primeira preocupação após a apresen-

CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS

tação do PLS nº 280, de 2016. Tomando-se o exemplo da decretação de prisão fora das hipóteses legais (art. 9º do PLS nº 280, de 2016), haveria, no limite, um crime consumado para cada habeas corpus concedido, de modo que restaria punido o juiz apenas porque o tribunal entendeu não estarem reunidos os pressupostos para a prisão anteriormente decretada. Ocorre que o que se quer é punir o abuso e não o erro. (...) Foi com essa preocupação que formulei a redação do parágrafo único do art. 1º do Substitutivo ao PLS nº 280, de 2016: ‘Não constitui crime de abuso de autoridade o ato amparado em interpretação, precedente ou jurisprudência divergentes, bem assim o praticado de acordo com avaliação aceitável e razoável de fatos e circunstâncias determinantes, desde que, em qualquer caso, não contrarie a literalidade desta Lei’. Vejam bem: DESTA LEI. E Lei com letra maiúscula, para que ficasse claro que não se referia ao conjunto das leis brasileiras, inclusive seus regulamentos. Não está escrito ‘literalidade da lei’, mas DESTA Lei. E, ao remeter à literalidade da própria lei de abuso de autoridade, tomei o cuidado de inserir nos diversos tipos elementos normativos, como ‘manifestamente descabido’ ou ‘sem justa causa’, expressões que representam verdadeira salvaguarda para a autoridade. Procurei, com isso evitar a punição das condutas que gravitam em torno do tênue limite da legalidade, para criminalizar apenas aquelas que escancaradamente sejam ilegais.

Contudo, como restou reconhecido pelo próprio relator, o texto foi lido em desconformidade com pretendido por ele e pelos autores dos projetos de lei. Com isso, percebeu-se a necessidade de criar uma redação ainda mais clara e ainda mais protetiva para os intérpretes do Direito. A preocupação, então, foi a de criar verdadeira barreira protetiva apta a restringir ao máximo a aplicação da lei apenas aos delitos que efetivamente corrompam a ideia de autoridade pública e, mais importante, de Autoridade do Direito. Destarte, o dispositivo em comento restou alterado para constar, finalmente, a redação publicada (“As condutas descritas nesta lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem, beneficiar a si próprio ou a terceiro ou ainda por mero capricho ou satisfação pessoal”). Nessa linha, mudou-se a estratégia legislativa para evitar o crime de hermenêutica e resguardar a independência e a autonomia dos demais Poderes Constituídos. Atualmente e da maneira como a lei foi aprovada, a única opção para configuração do crime de abuso de autoridade é com o dolo específico. Isso significa que se faz necessário dois critérios para a configuração do elemento subjetivo do delito, quais sejam: o dolo geral de praticar o ato e o dolo qualificado de que o ato (1) prejudique outrem; (2) beneficie a si próprio; (3) beneficie terceiro; (4) seja praticado por mero capricho; ou (5) seja praticado para

COMENTÁRIOS À NOVA LEI DO ABUSO DE AUTORIDADE - LENIO LUIZ STRECK & PIETRO CARDIA LORENZONI

satisfação pessoal. Destarte, a mais adequada perspectiva genética (a famosa “vontade do legislador” 11) é a de que esse dispositivo funcione como verdadeira baliza apta a separar o ilegítimo abuso de autoridade, consubstanciado por uma desvirtuosa má-utilização do múnus público do agente que age para prejudicar, beneficiar ou, de forma leviana, por mero capricho ou satisfação pessoal, do factível, possível e comum erro humano. Os conceitos de prejudicar alguém e beneficiar a si próprio ou terceiro são bem compreendidos per si na prática jurídica. De outro giro, as finalidades específicas de mero capricho ou satisfação pessoal são consideravelmente diversas, principalmente, por se tratar de uma lei que prima pelo efetivo resguardo da responsabilidade política e social dos agentes públicos. Nessa linha, teceremos algumas considerações sobre esses dois pontos. Iniciaremos pelo dolo específico de cometer abuso de autoridade por mero capricho. A ideia de capricho pode ser melhor compreendida a partir da definição dada pela Enciclopédia Italiana Di Scienze, Lettere ed Arti do Instituto Giovanni Treccani, uma vez que a origem etimológica da palavra é da língua italiana. Nessa linha, a ideia de caprìccio, capricho em italiano, relaciona-se com o desejo repentino e bizarro, muitas vezes obstinado, mesmo que de curta duração. Esse conceito está associado a uma falta de razoabilidade plausível e algo que segue impulsos repentinos e instáveis. A definição do dicionário Houaiss da língua portuguesa não é distinta, o dicionário explica a palavra da seguinte forma: “1 Apuro; esmero 2 teimosia; extravagância”.12 Por óbvio, a lei não visa punir a autoridade pública que age com esmero diante da função pública, mas sim aquela autoridade que se utiliza do cargo para agir com um desejo extravagante, seguindo impulsos pessoais sem uma mínima razoabilidade ou correlação para com o interesse público. Sobre o dolo específico de cometer abuso de autoridade para satisfação pessoal, esse é de mais simples compreensão, uma vez que a ideia de satisfação pessoal também é de considerável proximidade para a comunidade jurídica. 11 Sem precisar apelar para as intenções psicológicas dos parlamentares, pode-se dizer que a reconstrução de seu histórico legislativo, nesse caso, auxilia na identificação/atribuição de propósito da norma, possibilitando uma maior qualidade no processo de justificação da interpretação/ aplicação, colocando-a sob sua melhor luz (para lembrarmos de Ronald Dworkin). 12 A citação de conceitos lexicográficos não tem o condão de pretender fazer isomorfia, como se um conceito pudesse abarcar a realidade. A filosofia não é o espelho da natureza e nem uma lei “espelha” os dados do mundo. A menção aos dicionários é tão-somente para mostrar um sentido comumente utilizado. Algo como “o arbitrário juridicamente prevalecente”, conforme se explica em Hermenêutica Juridica e(m) Crise, passim.