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Ruiz Ritter

R498 EDITORIAL Ritter, Ruiz CONSELHO CIENTÍFICO:

Eduardo Ferrer MacImparcialidade -Gregor Poisot no processo penal: reflexões a partir da

da dissonância cognitiva / Ruiz Ritter.do – Instituto 2. ed. rev. Presidente da Corteteoria Interamericana de Direitos Humanos. Investigador de Investigações Jurídicas atualdaeUNAM ampl.-–México São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. Juarez Tavares

206 p. ; 23 cm

Luis López Guerra

ISBN: 978-85-9477-358-6

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos1.III Processo de Madrid penal. - Espanha 2. Direito penal. I. Título.

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA CDU:

IMPARCIALIDADE NO PROCESSO PENAL: REFLEXÕES A PARTIR DA TEORIA DA DISSONÂNCIA COGNITIVA

343.1

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

R498

Ritter, Ruiz Imparcialidade no processo penal: reflexões a partir da teoria da dissonância cognitiva [livro eletrônico] / Ruiz Ritter. – 2. ed. rev. atual e ampl. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 1 Mb ; ebook ISBN: 978-85-9477-359-3 1. Processo penal. 2. Direito penal. I. Título.

2ª Edição

Revista, atualizada e ampliada

APRESENTAÇÃO: Aury Lopes Jr. PREFÁCIOS: Alexandre Morais da Rosa Ricardo Jacobsen Gloeckner

CDU: 343.1 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

São Paulo 2019

Dedico esta obra a todos aqueles que foram indispensáveis ou de qualquer forma contribuíram para o seu desenvolvimento. Em especial, ao Programa de Pós Graduação em Ciências Criminais da PUCRS, como forma de reconhecimento por ter sido o ambiente onde vivenciei a mais enriquecedora experiência intelectual até aqui e fiz amigos que tanto quero bem e admiro, a exemplo do meu sempre orientador, Prof. Dr. Aury Lopes Júnior, e dos Profs. Drs. Alexandre Morais da Rosa e Ricardo Jacobsen Gloeckner, que generosamente prefaciaram o livro. Externamente a esse ambiente acadêmico, mas também de forma particular, a meus pais, Rudy e Carmen, a meus irmãos e amigos - os quais não nominarei mas sabem quem são, à minha namorada Camila, a meu sócio Raul e à minha amiga de todas as horas, Marlene.

“A justiça humana não pode ser mais do que uma justiça parcial; [...] Tudo que se pode fazer é tentar diminuir essa parcialidade.”

Francesco Carnelutti

ABREVIATURAS CADH – Convenção Americana de Direitos Humanos CF – Constituição Federal CIDH – Corte Interamericana de Direitos Humanos CP – Código Penal CPC – Código de Processo Civil CPP – Código de Processo Penal EC – Emenda Constitucional EMC – Emenda na Comissão HC – Habeas Corpus MP – Ministério Público OAB – Ordem dos Advogados do Brasil OEA – Organização dos Estados Americanos PIDCP – Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça TEDH – Tribunal Europeu de Direitos Humanos Vs. – Versus

APRESENTAÇÃO1 É um imenso prazer apresentar a obra “IMPARCIALIDADE NO PROCESSO PENAL: REFLEXÕES A PARTIR DA TEORIA DA DISSONÂNCIA COGNITIVA” de Ruiz Ritter, especialmente por dois motivos: o especial carinho que tenho pelo autor e o profundo interesse e relevância que atribuo ao tema. Comecemos pela imensa relevância do tema. A imparcialidade é o Princípio Supremo do Processo, como sintetizou magistralmente Werner Goldschmidt, fundante da própria estrutura dialética do processo (actum trium personarum- Búlgaro). Sem juiz não há processo. Sem imparcialidade, não há juiz e tampouco processo. A imparcialidade, no decorrer do tempo, desde pelo menos o julgamento do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), no caso Piersack vs. Bélgica, distinguiu-se entre objetiva (em relação ao caso penal) e subjetiva (no tocante aos envolvidos). Também deve-se valorizar a “estética de imparcialidade”, ou seja, a aparência, a percepção que as partes precisam ter de que o juiz é realmente um “juiz imparcial”, que não tenha tido um envolvimento prévio com o caso penal (por exemplo, na fase pré-processual, decretando prisões cautelares ou medidas cautelares reais) que o contamine, que fomente os pré-juízos que geram um imenso prejuízo cognitivo. É importante que o juiz mantenha um afastamento que lhe confira uma “estética de julgador”’ e não de acusador, investigador ou inquisidor. Isso é crucial para que se tenha a “confiança” do jurisdicionado na figura do julgador. Mas todas essas questões perpassam por um núcleo imantador, que é a originalidade cognitiva.2 O juiz é um sujeito processual (não parte) ontologicamente concebido como um ignorante, porque ele (necessariamente) ignora o caso 1. 2.

Original da primeira edição Em apertada síntese tratamos desse tema com Alexandre Morais da Rosa em trabalho publicado no sitio abaixo e em diversas oportunidades na Coluna Limite Penal (www.conjur.com.br): http://lex.com.br/ doutrina_27290728_VOCE_SABE_O_QUE_E_IMPARCIALIDADE_COGNITIVA_NO_PROCESSO_PENAL.aspx

IMPARCIALIDADE NO PROCESSO PENAL: REFLEXÕES A PARTIR DA TEORIA DA DISSONÂNCIA COGNITIVA

penal em julgamento. Ele não sabe, pois não deve ter uma cognição prévia ao processo. Deixará o juiz de ser um ignorante quando, ao longo da instrução, lhe trouxerem as partes às provas que lhe permitirão então conhecer (cognição). O cenário mais grave e recorrente no processo penal brasileiro é a contaminação decorrente da prática de diversos atos (pior ainda quando ex officio) na fase pré-processual. Infelizmente no Brasil, a prevenção é causa de fixação da competência, quando o Tribunal Europeu de Direitos Humanos vem (há décadas) afirmando que juiz prevento é juiz contaminado, que não pode julgar. É por tudo isso que precisamos lutar – pelo menos – para que na reforma do CPP seja implantada a (mal)denominada figura do juiz das garantias, separando o juiz que participa da investigação daquele que irá julgar o processo. Melhor andará o legislador, até para romper com o estigma, se trocar o nome para ‘juiz da investigação’ (que não tem qualquer semelhança com o famigerado ‘juiz de instrução’)). Portanto, o juiz criminal – para efetivamente ser juiz e, portanto, imparcial – deve conhecer do caso penal originariamente no processo (fase judicial). Deve formar sua convicção pela prova colhida originariamente no contraditório judicial, sem pré-juízos e pré-cognições acerca do objeto do processo. Do contrário, a seguir-se com a prática atual, o processo acaba sendo um mero golpe de cena, com um juiz que já formou sua imagem mental sobre o caso e que entra na instrução apenas para confirma as hipóteses previamente estabelecidas pela acusação e tomadas por verdadeiras por ele juiz, tanto que decretou a busca e apreensão, a interceptação telefônica, a prisão preventiva, etc. e ainda recebeu a denúncia. A instrução é apenas confirmatória e simbólica de uma decisão previamente tomada. Mas toda essa complexidade que envolve a ‘imparcialidade’ do juiz e, portanto, a própria (in)existência do processo penal, precisa ser pensada desde a teoria da dissonância cognitiva, magistralmente trazida por Ruiz Ritter. O tema, portanto, mesmo em rápidas palavras, releva-se da maior importância para o processo penal brasileiro. Mas, para além disso, é um prazer especial apresentar o trabalho de um grande parceiro como Ruiz Ritter, um jovem e promissor jurista, que desde cedo mostrou sua competência no Curso de Especialização em Ciências Penais e depois no Mestrado em Ciências Criminais da PUCRS,

APRESENTAÇÃO 13

onde tive o prazer de orientá-lo. Mais do que a orientação, foi um privilégio poder conviver com Ruiz, que acompanhou minhas aulas na graduação quando fez estágio docência, e onde estreitamos nossos laços de amizade para além da relação orientador-orientando. Comunicativo, prestativo e muito competente, não demorou para conquistar seu lugar e com certeza será um grande professor. Portanto, fico muito feliz de poder apresentar essa obra, que é fruto de uma excelente dissertação e que com certeza dará uma grande contribuição para o estudo do tema. Tenho certeza de que esse é mais um ‘primeiro passo’, dessa brilhante caminhada acadêmica de Ruiz Ritter. Excelente trabalho parceiro, parabéns!! Porto Alegre, inverno de 2017.

Aury Lopes Jr.

Doutor em Direito Processual Penal (Universidad Complutense de Madrid) Professor Titular de Direito Processual Penal no Programa de Pós-Graduação – Especialização, Mestrado e Doutorado – em Ciências Criminais da PUCRS. Advogado. www.aurylopes.com.br https://www.facebook.com/aurylopesjr

PREFÁCIO3 Alexandre Morais da Rosa O esforço que a doutrina de vanguarda faz para efetivar a garantia da imparcialidade encontra novas perspectivas no trabalho de Ruiz Ritter, embora a discussão sobre dissonância cognitiva não seja nova. Nunca chegamos ao caso penal “originalmente”, justo porque a cognição sempre se dá à luz das evidências e impressões que já se tem a respeito: as premissas que condicionam o sentido. Mas as probabilidades a priori são contaminadas pelas informações obtidas a posteriori4. O nível de significância probatória (qualidade cognitiva) depende das condições iniciais e da atividade cognitiva incrementada, bem assim da dissonância/consonância cognitiva, capaz de modificar a conclusão “tendo tudo em conta” (TCC)5. Dito diretamente, embora tenhamos possibilidade de antecipar o sentido, somente com tudo produzido e também os efeitos (externalidades negativas e positivas6), diante do contexto processual singularizado é que poderemos atribuir sentido, sob pena de prevalecerem as premissas sobre os fatos e as consequências das decisões, como retrata muito bem a proposta do livro: incidência da dissonância cognitiva. 3. 4.

Original da primeira edição ELLENBERG, Jordan. O poder do pensamento matemático: a ciência de como não estar errado. Trad. George Schesinger. Rio de Janeiro: Zahar, 2015, p. 205: “Exatamente como as probabilidades a priori descrevem suas crenças antes de você ver a evidência, as probabilidades a posteriori descrevem suas crenças depois da evidência. O que estamos fazendo é chamado de inferência bayesiana, porque a passagem de a priori para a posteriori se apoia numa velha fórmula algébrica curta, e eu poderia mostra-la a você aqui e agora. (...) No contexto bayesiano, quanto você acredita em uma coisa depois de ver a evidência depende não só do que a evidência mostra, mas de quanto você acreditava na coisa lá no começo”. PECZENIK, Aleksander. On Law and Reason. Springer Science+Bussines Media Dorderech, 1989, p. 114 e sgts; Los princípios jurídicos según Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero. In: Doxa: Cuadernos de filosofía del Derecho, 12. Consultar entrevista interessante: https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10321/1/doxa22_29.pdf MANKIW, N. Gregory. Princípios de Microeconomia. Trad. Allan Vidigal Hasting; Elisete Paes e Lima. São Paulo: Cangage Learning, 2016, 184: “Uma externalidade surge quando uma pessoa se dedica a uma ação que provoca impacto no bem-estar de um terceiro que não participa dessa ação, sem pagar nem receber nenhuma compensação por esse impacto. Se o impacto sobre o terceiro é adverso, é denominada externalidade negativa. Se é benéfico, é chamado de externalidade positiva”. Embora a noção de externalidade se vincule aos ganhos econômicos, pode-se adotar a compreensão dos efeitos (negativos ou positivos) do jogo processual em relação a terceiros não envolvidos diretamente no processo penal.

IMPARCIALIDADE NO PROCESSO PENAL: REFLEXÕES A PARTIR DA TEORIA DA DISSONÂNCIA COGNITIVA

No processo decisório está presente a seleção consciente ou inconsciente de determinadas informações e ações possíveis em face dos jogadores e dos julgadores. Daí a existência de diversas táticas alternativas que podem influenciar os movimentos processuais e a decisão. E o tomador da decisão, a autoridade investida por lei para tal função, deve ser munido das informações relevantes diante da multiplicidade de caminhos argumentativos. A tática deve ser a de iluminar a informação vinculada à estratégia e obscurecer, sem jogo sujo, a informação adversa, favorecendo a consonância cognitiva. O conforto cognitivo preside a ação humana (recompensa). No jogo processual, diante da singularidade de cada caso penal, o esforço do Sistema racional em ajudar na tarefa de compreensão é árduo. Isso faz com que a atenção durante os subjogos probatórios seja importante. É verdade que se pode fazer muitas coisas ao mesmo tempo, especialmente quando são rotineiras. Entretanto, por mais que a situação processual seja corriqueira, a atitude do julgador deve ser cativada. No caso do processo penal a liberdade e muitas vezes a vida do acusado está em jogo e, por isso, recomenda-se que se possa ser diligente às possibilidades de engano, tão comuns, aliás. Chamar a atenção do julgador sobre o que é importante exige uma tática elaborada. Assim como podemos dirigir o carro pensando em outras coisas (contas para pagar, times de futebol, programas de televisão, compromissos da semana, etc.) o juiz poderá estar presidindo a audiência pensando em outras coisas (conta bancária, colégio dos filhos, discussões em casa, decisões urgentes, instruir os assessores, na promoção, etc.). Aí entra a capacidade dos jogadores em expor as questões relevantes com foco. O momento da decisão, especialmente orais, como é a nova regra de processo penal, faz com que muitas vezes se caia na tentação de uma solução pronta em vez de trabalho cognitivo e argumentativo. Muitos colegas magistrados afirmam que absolver dá muito mais trabalho que condenar, dado que os crimes são relativamente os mesmos – furto, roubo, tráfico, lesões, receptação – e os modelos de decisão e aplicação de pena já estão prontos. Daí a tentação pelo conforto da heurística, da confirmação da acusação e da condenação pronta, até porque os depoimentos dúbios facilmente são tidos como consistentes pelo viés da consonância cognitiva. Talvez por aí se possa entender porque o cérebro humano não é tão racional e lógico como aparenta, mas sim sujeito a falhas de cognição7. Entretanto, o 7.

FRANK, Jerome. Law & The Modern Mind. New Brunswick: Transactions Publishers, 2009; JONES, Craig; RANKIN, Micah B. Justice as a Rounding Error? Evidence of Subconscious Bias in Second-Degree Murder Sentences in Canada. 2014. Osgoode Legal Studies Research Paper Series. Paper 81, vol. 10, Issue 18, p. 116-117; SLOMAN, Steven A. Two Systems of Reasoning. In: GILOVICH, Thomas;

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mito construído pelo Direito é o da racionalidade. Este livro que o leitor tem nas mãos, abre-se para a ideia de que a capacidade cognitiva dos humanos e, portanto, dos jogadores/julgadores é suscetível a erros sistemáticos, muitas vezes sem se dar conta (por culpa e não dolo). Especialmente porque no processo penal o discurso lançado e que pretende confirmar a existência de uma conduta do mundo da vida é trazido por fontes probatórias indiretas. Lembremos que o julgador é um terceiro que não sabe dos fatos (ou não deveria). Logo, não tem acesso diretamente aos fatos. A incerteza do acontecido é ponto de partida e o risco de erros é uma variável não desprezável, embora necessitemos, a todo momento, construir “mapas cognitivos”8. O desafio da cognição judicial imparcial em face da interação processual precisa dialogar com a noção de dissonância cognitiva9. Todos nós buscamos internamente manter a coerência entre comportamentos, opiniões, crenças e atitudes, a saber, a cada nova informação advinda do exterior (informação acrescida), precisamos atualizar o nosso conhecimento e, para tanto, realizamos o processo (in)voluntário de manutenção/modificação das nossas premissas do mapa mental. Um exemplo trivial pode auxiliar, parafraseando Callegaro10: imagine que você está na chuva e pode procurar proteção GRIFFIN, Dale; KAHNEMAN, Daniel (eds). Heuristics and Biases: The Psychology of Intuitive Judgment. New York: Cambridge University Press, 2013, pp. 379-396. 8. MATLIN, Margaret W. Psicologia Cognitiva. Trad. Stella Machado. Rio de Janeiro: LTC, 2004, p. 147: “Na vida quotidiana, muitas vezes ouvimos ou lemos descrições de um determinado ambiente. Uma amiga lhe informa como se vai à casa dela. Você nunca foi lá antes e, mesmo assim, vê-se criando um mapa cognitivo para representar o itinerário. De modo semelhante, um vizinho descreve o local em que seu carro foi atingido pelo caminhão, ou você lê uma história de detetive que explica onde o cadáver foi achado em relação ao vaso quebrado e às impressões digitais do mordomo. Mais uma vez, você cria mapas cognitivos. Esses mapas nos permitem simular aspectos espaciais de nosso ambiente externo. Essas representações que ilustram situações, representações que derivamos de descrições verbais, são chamadas modelos mentais”. 9. FESTINGER, Leon. Teoria da dissonância cognitiva. Trad. Eduardo Almeida. Rio de Janeiro: Zahar, 1975; SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013; RODRIGUES, Aroldo; ASSMAR, Eveline Maria Leal; JABLONSKI, Bernardo. Psicologia social. Petrópolis: Vozes, 2010; GOLDSTEIN, Jeffrey H. Psicologia social. Trad. José Luiz Meurer. Rio de Janeiro: Guanabara Dois, 1983; ÁLVARO, José Luis; GARRIDO, Alicia. Psicologia social: perspectivas psicológicas e sociológicas. Trad. Miguel Cabrera Fernandes. São Paulo: McGraw-Hill, 2006; BERKOWITZ, Leonard. Psicologia social. Trad. Magali Rigaud Pantoja Bastos. Rio de Janeiro: Interamericana, 1980; LIMA, Luísa Pedroso de. Atitudes: estrutura e mudança. In: VALA, Jorge; MONTEIRO, Maria Benedicta (coord.). Psicologia social. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004; RITTER, Ruiz. Imparcialidade no processo penal: reflexões a partir da teoria da dissonância cognitiva. Porto Alegre: PUCRS (Dissertação: Mestrado), 2016; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Prisões cautelares, confirmation bias e o direito fundamental à devida cognição no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 117, ano 23, p. 263-286, São Paulo: RT, nov-dez, 2015. 10. CALLEGARO, Marco Montarroyos. O novo inconsciente. Porto Alegre: Artmed, 2011, p. 93; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Prisões cautelares, confirmation bias e o direito fundamental à devida cognição no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 117, ano 23, p. 263-286, São Paulo: RT, nov-dez, 2015, p. 276: “Basicamente, a teoria da dissonância cognitiva trata com relações entre objetos e preferências, a partir do quadro de experiência acumulado pelo intérprete. Um evento que confirma as pressuposições e que faz parte, assim, do conjunto de expectativas do intérprete produz um sentimento de consonância. Quando alguém, por exemplo, encosta sua mão no fogo e queima,

IMPARCIALIDADE NO PROCESSO PENAL: REFLEXÕES A PARTIR DA TEORIA DA DISSONÂNCIA COGNITIVA

(comportamento), mas não encontrando, pode modificar a atitude, dizendo que ‘como é gostosa uma chuva’; ‘fazia tempo que não tomava banho de chuva’, bem como reduzir a dissonância, inserindo novos elementos cognitivos, no estilo, ‘mais uma adversidade a superar’, ‘a cidade fica mais bonita com a chuva’ e, por fim, evitar a dissonância pensando que ‘nem está chovendo tanto assim’. A postura diante do novo elemento pode variar11, embora o traço de harmonização cognitiva se mantenha12. A cognição e o comportamento humano estão fortemente vinculados, razão pela qual será necessário (re)organizar mentalmente e justificar a coerência interna. As informações novas podem confirmar ou não as nossas premissas. Ao buscarmos manter a coerência interna, tenderemos a mitigar a dissonância com a modificação do comportamento, a invalidação do argumento novo, o acolhimento da nova informação, mas com a desqualificação (da fonte/conteúdo) ou criando uma exceção, evitando a dissonância. Dito de outro modo, os mecanismos são, segundo Ritter, no livro que tens em mãos: “(1) mudança de elementos cognitivos dissonantes; (2) desvalorização de elementos cognitivos dissonantes; (3) adição de novos elementos cognitivos consonantes com a cognição existente; e, (4) evitação ativa do aumento desses elementos dissonantes”. A força do novo argumento/informação, quando dissonante à cognição pré-existente, faz com que haja maior pressão para se reduzir a dissonância introduzida, impondo ao sujeito que manipule (consciente ou inconscientemente) as razões para manutenção da crença, comportamento, opinião ou atitude. Em geral, o sujeito convence-se de que está certo, obliterando (invalida, distingue, excepciona, nega, evita etc.) o que não convém. O efeito do compromisso se manifesta, justamente porque a premissa é mantida, mesmo com incremento de informação contrária. O que contradiz as premissas entrincheiradas causa desconforto e inquietude, ocorre uma relação de consonância entre o intérprete e aquela situação vivida. Entretanto, quando, por exemplo, encosta a mão no fogo e por algum motivo não se queima, ocorre uma situação de dissonância, geradora de intenso mal-estar, uma vez que o evento acaba fraturando o conjunto de experiências acumuladas pelo sujeito, que pressuporiam um acontecimento diverso. Tem-se então uma relação dissonante”. 11. FREEDMAN, Jonathan L; CARLSMITH, J. Merril; SEARS, David O. Psicologia social. Trad. Álvaro Cabral. São Paulo: Editora Cultrix, 1977, p. 356: “Daí sua relação com as demais situações de impulso: ‘’se sentimos fome, fazemos alguma coisa para reduzir a fome; se sentimos medo, fazemos alguma coisa para reduzir o medo; e se sentimos dissonância, fazemos alguma coisa para reduzi-la também”. 12. RITTER, Ruiz. Imparcialidade no processo penal: reflexões a partir da teoria da dissonância cognitiva. Porto Alegre: PUCRS (Dissertação: Mestrado), 2016, p. 86: “Partindo de tal princípio (que pressupõe harmonia entre percepções, ações e atitudes), tais teorias estudam as consequências de seu rompimento pelo indivíduo (que experimentará um estado de desarmonia cognitiva), fazendo-se surgir processos involuntários para seu restabelecimento”.

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forjando-se mecanismos de defesa capazes de manter a aparente coerência com o novo acrescentado13. O novo elemento, contudo, deve ser relevante, com capacidade de derrotar a conclusão antecipada. A consonância/ dissonância exige que o material informacional implique a necessidade de revisão das premissas no tocante a opiniões, crenças, comportamentos e atitudes, isto é, que seja relevante. Poderemos ter crenças que não são atingidas no evento cognitivo, por exemplo, o fato de o acusado fumar não muda a opinião de um furto. Deve existir conexão cognitiva entre as novas informações e a premissa que se torna alvo da dissonância, motivo pelo qual as perguntas às testemunhas e os argumentos invocados devem ser convergentes. As razões e motivos que justificam a crença, atitude, comportamento ou opinião tendem a manter a consonância. Se o processo é o embate entre acusação e defesa, a instauração de dissonância cognitiva é o modo pelo qual se estabelecerá o mecanismo da decisão, já que o julgador precisa superar as dissonâncias no ato decisório. Como o primeiro ato cognitivo do julgador será sempre com a acusação, quer analisando pedidos cautelares, quer o recebimento da ação penal, a primeira impressão sobre a responsabilidade penal do acusado/ indiciado será, mesmo inconscientemente, formada. O trabalho dos jogadores, principalmente o defensivo, depende da postura e do grau de antecipação cognitiva do julgador. Desconsiderar isso é muito ingênuo em jogos interacionais compostos por seres humanos. A defesa, portanto, larga atrasada, muitas vezes precisando articular táticas de instauração efetiva da dissonância cognitiva no julgador, tarefa árdua. Isso porque a depender do mapa mental do julgador e de sua postura quanto ao objetivo do processo penal, bem como a atividade probatória (ativa/passiva/complementar), a incidência da tendência confirmatória se fará mais ou menos relevante14. Enfim, quem deseja jogar no processo penal de modo profissional, 13. LINDGREN, Henry Clay. Introducción a la psicologia social. Trad. Nuria Parés; María Inés de Salas. México: Editorial Trillas, 1978, p. 154: “Como el individuo se esfuerza por mantener armonía o consonância entre los elementos cognoscitivos, la disonancia da lugar a una presión para disminuirla y el grado de presión estará de acuerdo con el grado de disonancia que haya. Festinger señala que la disonancia opera como un impulso, una necesidad o una tensión. Cuando aparece, provoca una acción para reducirla, así como la aparición del hambre lleva a una acción para que disminuya”. 14. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Prisões cautelares, confirmation bias e o direito fundamental à devida cognição no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 117, ano 23, p. 263286, São Paulo: RT, nov-dez, 2015, p. 276: “A dissonância cognitiva provocará ações do sujeito para reduzir o sentimento de aversão. O sujeito poderá mudar seu comportamento, a fim de conciliar aquela relação de oposição ou então, ignorará aquele fato, no escopo de manter a coerência interna do sistema de experiências vivido. Ambas as ações consistem em reduções de dissonância. O que pode ser notado claramente é que a contraparte do processo de consonância é a tendência a se evitar aquelas informações que infirmem as crenças e que se prestariam a servir como suporte para alternativas àquelas hipóteses”

IMPARCIALIDADE NO PROCESSO PENAL: REFLEXÕES A PARTIR DA TEORIA DA DISSONÂNCIA COGNITIVA

deve ler o livro de Ruiz Ritter, magistralmente orientando por Aury Lopes Jr, que ampliará os horizontes de um mecanismo de compreensão que pode roubar a cena. Ademais, aprendi a admirar e respeitar Ruiz Ritter, fundamentalmente porque é um profissional sério e dedicado. O futuro comprovará minha crença. Boa leitura.

PREFÁCIO

Florianópolis, junho de 2017.

Alexandre Morais da Rosa

Doutor em Direito (UFPR), com estágio de pós doutoramento em Direito (Faculdade de Direito de Coimbra e UNISINOS). Mestre em Direito (UFSC). Professor Adjunto de Processo Penal e do CPGD da UFSC. Professor da UNIVALI. Juiz de Direito (TJSC). E-mail: alexandremoraisdarosa@gmail.com

Ricardo Jacobsen Gloeckner O tema da imparcialidade no processo penal corresponde a um dos objetos de mais difícil tratamento nesta seara. E isto por um conjunto de razões que perpassam distintos campos epistemológicos. O livro que o leitor tem em mãos intitulado Imparcialidade e Processo Penal: reflexões a partir da teoria da dissonância cognitiva é um belíssimo e produtivo esforço do autor, Ruiz Ritter, de ultrapassar as barreiras conformistas que os convencionalismos, a preguiça e inércia mentais, e sem dúvidas, as bases tecnicistas do processo penal impuseram à temática. Evidentemente, a busca por um modelo menos irracional de justiça penal passa necessariamente pelas pequenas “contracondutas” – para ficar com o termo de Foucault – capazes de desestabilizar certas convenções protocolares que impedem o aperfeiçoamento e a democratização de aspectos centrais do processo penal. Estas contracondutas implicam sempre em uma recusa a um determinado modo de governamentalidade. No que aqui importa, o autor demonstra que não é admissível se possa tratar a imparcialidade a partir de uma leitura obtusa, vetusta e anacrônica como aquela que atualmente compreende o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. O texto de Ruiz Ritter sem dúvidas se coloca como um estado de rebeldia do espírito, de cariz crítico e que se furta a aceitar tais facilidades impostas desde o lugar-comum e confortável da acriticidade. Em primeiro lugar, o exame da imparcialidade como inexoravelmente conexo às causas de suspeição e impedimento, além da não menos sufocante discussão em torno da abertura ou fechamento destas causas beira o surreal. E isso é assim porque enquanto diversos ramos do conhecimento dão conta, através de perspectivas multifatoriais, dos elementos capazes de alterar nossa percepção e que, sem embargo, impulsionam a tomada de decisão humana, nossos tribunais acreditam estar imunes a tais processos. Um sistema que se

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limita a reproduzir uma doutrina consolidada na passagem do século XIX para o XX não pode dar bons resultados. Limitar o tema da imparcialidade à discussão em torno da abertura ou clausura das causas de suspeição e impedimento significa produzir decisões em consonância com o paradigma tecnicista do século XX, que serviu de substrato à matriz autoritária do Estado fascista italiano. As causas de suspeição elencadas nos artigos 252 a 254 do atual Código de Processo Penal praticamente se limitam a reconhecer as causas de incompatibilidade (artigos 61 a 62), abstenção (artigo 63) e recusa (artigo 64) do Código de Processo Penal Italiano de 1930. Ou seja, a colocação do problema da imparcialidade em tal quadro é insatisfatória, não apenas pelas matrizes autoritárias com as quais flerta, mas também por fazer vistas grossas ou justamente por não querer ver – ou seja, como “cegueira deliberada” – a complexidade que envolve a tomada de decisão. O livro de Ruiz Ritter apresenta uma importante ferramenta para a compreensão dos processos decisórios e, o que é mais relevante para o direito processual penal, para verificar as fragilidades de um sistema orientado pela crença na infalibilidade judicial. Trata-se da teoria da dissonância cognitiva, que analisa os processos cognitivos de conformidade e dissonância referentemente aos mecanismos que arregimentam as tomadas de decisões em situações complexas. O livro de Ruiz não trata apenas de apresentar as bases teóricas da noção de dissonância. Trata de identificar como a sua estrutura epistêmica pode auxiliar na detecção de pontos de estrangulamento do sistema jurídico e, para além, em como reestruturar o processo penal para alicerçar momentos de “disfluência processual”. A rejeição da prevenção como instituto definidor da competência, a corretíssima detecção da impossibilidade de permanência do inquérito policial nos autos do procedimento, a iniciativa instrutória do juiz e a possível inserção de um juiz de garantias (como consta no Projeto de Lei 8.045) são exames tecidos pelo autor e que tem sua base justamente na teoria da dissonância cognitiva, que empresta as razões necessárias para se concluir que nosso atual processo penal favorece a “parcialidade” judicial. É claro que ao se buscar as bases epistemológicas do processo penal brasileiro e, ao se constatar que assim como no Codice Rocco a presunção de inocência também fora expulsa do sistema, então, a lógica a se pressupor é que um modelo processual penal no qual o juiz não tenha dúvidas satisfaz de forma muito peculiar o sistema inquisitório, reforçando-o. Um juiz

PREFÁCIO 23

que não tem dúvidas é um juiz imprestável à democracia. Inversamente, um juiz pleno de certezas é confiável ao regime autoritário sob as vestes do inquisitorialismo. Franco Cordero na Itália e Jacinto Coutinho no Brasil (dentre inúmeros outros intelectuais) identificaram no sistema inquisitório o favorecimento para a formação no julgador de “quadros mentais paranoicos”. De fato, um processo penal em que a presunção de inocência não vem reconhecida (esta a estrutura original do Código de Processo Penal de 1941) apresenta uma estrutura destinada a conformar a decisão judicial. Este, por sinal, o sentido da expressão de Cordero “primado das hipóteses sobre os fatos”. Por mais que Cordero não fizesse tal afirmação desde a psicologia da tomada de decisão é incrível como as conclusões são parecidas e alinhadas àquelas oriundas da teoria da dissonância cognitiva. Um juiz sem dúvidas, como destaca Melman, cede à tentação da paranoia, que está sempre presente em cada um de nós. Para Melman, “a paranoia é a certeza para um sujeito de ter o saber da verdade, da verdade absoluta. E a prova é que essa verdade que o sujeito possui ela é capaz de reparar tudo o que não vai bem na sociedade, tudo o que não vai bem no casal; o que faz com que seja um saber que se apresenta também como salvador”. Ruiz Ritter apresenta a possibilidade de que a imparcialidade seja compreendida a partir de lentes inusuais, de compreender sua estreita conexão com a tomada de decisão e de como ela afeta a sorte dos sujeitos processuais. Apresenta duas pesquisas que avançam em alguns pontos da imparcialidade, ao traçar pesquisas que demonstram a necessidade de se repensar a imparcialidade no processo penal e se estabelecer mecanismos que ofereçam suporte a uma decisão cognitivamente justa. Sem dúvidas, a pesquisa mais relevante é aquela desenvolvida na Alemanha por Schunemann, demonstrando todos os problemas trazidos pela introdução de elementos prévios à produção da prova e ao juízo. Aliás, questão afeita ao simulacro de oralidade existente nas práticas punitivas brasileiras, onde o que se busca, na grande parte das vezes, é a ratificação de depoimentos prestados na fase policial. O livro de Ruiz também trata de uma pesquisa por mim conduzida, naturalmente sem a envergadura daquela realizada pelo jurista alemão, e que se deveu muito mais aos laços afetivos do que pelas conclusões que estabelece. Todavia, tal pesquisa serve para serem acesos os alertas de que a sorte dos acusados, no Brasil, na imensa maioria das vezes está ligada diretamente à existência de

IMPARCIALIDADE NO PROCESSO PENAL: REFLEXÕES A PARTIR DA TEORIA DA DISSONÂNCIA COGNITIVA

uma prisão cautelar, que interfere substancialmente no julgamento de mérito. Seja como for, o texto que o leitor tem em mãos é produzido por um excelente pensador e que deveria ser lido com a seriedade com que foi escrito. As referências bibliográficas utilizadas pelo autor dão suporte à esta afirmação. Ruiz mergulhou profundamente nas bases da teoria da dissonância cognitiva para poder alcançar resultados práticos e colaborar na construção de um processo penal que não seja fruto das aspirações autoritárias que permanecem, não obstante a ruptura constitucional de 1988 e que ressoam, como que em um delírio repristinatório, atualmente. A força do argumento se encontra clara para quem quiser ver. Da narcose narcísica do juiz justiceiro e declaradamente parcial, aos simbolismos de uma Corte Constitucional que se baseia na “voz das ruas”. É forçoso reconhecer que somos todos movidos por forças nem sempre da ordem do racional, sem tentar conter ou tamponar nossa ferida narcísica, como diria Freud. Um sistema jurídico que naturaliza tais práticas e que reforça as discussões herdadas do tecnicismo é um regime normativo fracassado em todas as suas possíveis pretensões de democratização. Este é um livro para todos, especialmente para aqueles que se recusam às certezas fáceis e aos compromissos longevos da calmaria entre a manualística e a prática jurisprudencial. É um livro que merece ser lido, pois ele próprio se estabelece como uma causa dissonante na tendência ao conformismo que se apoderou da discussão sobre a imparcialidade no Brasil. Porto Alegre, 25 de abril de 2019.

Ricardo Jacobsen Gloeckner

Pós-Doutor em Direito (Universidade Federico II – Napoli). Doutor em Direito (UFPR). Mestre em Ciências Criminais (PUCRS). Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS. Professor Visitante da Universidade de Camerino (ITA). Professor Titular do Programa de Maestría en Criminología Aplicada da Universidad San Carlos da Guatemala. Coordenador dos cursos de Especialização em Ciências Criminais e em Direito Penal e Criminologia da PUCRS.

SUMÁRIO INTRODUÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

CAPÍTULO 1 PROCESSO PENAL E IMPARCIALIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1.1. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS E IMPARCIALIDADE . . . . . . . . 31 1.1.1. Os Sistemas Processuais Penais no Tempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1.1.2. Sistemas Acusatório, Inquisitório e Misto(?). Delimitação a Partir do Núcleo e do Princípio Informador e o Critério da Democraticidade . . . . . . . . . . . . . 53

1.2. O PROCESSO ACUSATÓRIO COMO “ACTUM TRIUM PERSONARUM” E A IMPARCIALIDADE COMO ESSÊNCIA DA JURISDIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1.2.1. Jurisdição e Imparcialidade Judicial: Aspectos Conceituais . . . . . . . . . . . . . . 65 1.2.2. A Imparcialidade Objetiva e Subjetiva e sua Interpretação pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

1.3. EXCURSO FINAL: IMPARCIALIDADE E BUSCA DA VERDADE (REAL VS. PROCESSUAL) NO PROCESSO . . . . . . . . . . . 85

CAPÍTULO 2 IMPARCIALIDADE E O CONTRIBUTO DA TEORIA DA DISSONÂNCIA COGNITIVA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 2.1. A INCANSÁVEL BUSCA POR UM ESTADO DE EQUILÍBRIO COGNITIVO E SEUS PROCESSOS (IN)VOLUNTÁRIOS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 2.1.1. Mudança de Elementos Cognitivos Dissonantes, Desvalorização de Elementos Cognitivos Dissonantes e Adição de Elementos Cognitivos Consonantes com a Cognição Existente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2.1.1.1. Contato Forçado com Cognições Dissonantes e as Técnicas da Percepção Errônea, da Invalidação e do Esquecimento Seletivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

2.1.2. Evitação Ativa do Aumento de Elementos Cognitivos Dissonantes . . . . . . 111

2.2. A DISSONÂNCIA COGNITIVA PÓS-DECISÃO E O COMPROMETIMENTO COM UMA POSIÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. O EQUÍVOCO DA PREVENÇÃO COMO CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2.2.1. A Pesquisa de Gloeckner e a Vinculação da Tomada de Decisões nas Fases Pré-Processual e Processual na Sentença . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

IMPARCIALIDADE NO PROCESSO PENAL: REFLEXÕES A PARTIR DA TEORIA DA DISSONÂNCIA COGNITIVA

2.3. A DISSONÂNCIA COGNITIVA PÓS-PRIMEIRA IMPRESSÃO E OS REFLEXOS DO EFEITO PRIMAZIA. A NECESSÁRIA EXCLUSÃO FÍSICA DOS AUTOS DO INQUÉRITO POLICIAL DO PROCESSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 2.3.1. A Pesquisa de Bernd Schünemann e o Inquérito Policial como Fixador De Primeiras Impressões e Direcionador Inflexível do Curso do Processo . . . . . . . . . . . 133

2.4. EXCURSO FINAL: CRÍTICAS À TEORIA DA DISSONÂNCIA COGNITIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

CAPÍTULO 3 IMPARCIALIDADE NO PROCESSO PENAL: CONDIÇÕES E POSSIBILIDADES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 3.1. O DIAGNÓSTICO: OS OBSTÁCULOS ATUAIS PARA UMA JURISDIÇÃO PENAL IMPARCIAL À LUZ DA PSICOLOGIA SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 3.1.1. A Prevenção como Caráter Fixador (Não Seria Excludente?) de Competência . . 147 3.1.1.1. As Práticas Judiciais Relacionadas a Prevenção e suas Possíveis Influências no Resultado do Processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 3.1.1.2. Casos Julgados pelo STF Relativos à Imparcialidade e a Prevenção . . . . . . . 154

3.1.2. A Figura do Juiz das Garantias e sua (im)prescindibilidade para uma Jurisdição Penal Imparcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 3.1.3. A Homologação do Acordo de Colaboração Premiada e Julgamento do Futuro Processo pelo mesmo Magistrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 3.1.4. A (Des)Necessidade de Exclusão Física dos Autos do Inquérito Policial do Processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 3.1.5. A (In)Compatibilidade da Iniciativa Probatória do Julgador com o Princípio da Imparcialidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

3.2. EXCURSO FINAL: JURISDIÇÃO PENAL IMPARCIAL . . . . . . . . . . . 190

CONSIDERAÇÕES FINAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

INTRODUÇÃO Na oportunidade da primeira edição da presente obra, consignou-se, à guisa de introdução, que conferir ao Poder Judiciário o protagonimo na resolução dos principais problemas do País, faz do tema da “imparcialidade jurisdicional” um assunto da mais alta relevância tanto para o direito, quanto para a sociedade em geral. A conclusão permanece atual. As críticas no sentido de que nenhum ser humano pode ser imparcial, tendo em vista a sua singular subjetividade e suas “pré-compreensões” sobre os fatos da vida, aspectos que inevitavelmente influenciarão os seus julgamentos (sejam eles jurídicos ou não), contrapostas por afirmações estritamente racionais, dando conta de que há a possibilidade de se ser imparcial, desde que se renuncie a eventuais “pré-conceitos” para se formular julgamentos, atitude considerada razoável e indispensável para juízes e outros profissionais cujo ofício exige que julguem fatos e pessoas, também resistiram ao tempo e continuam presentes nos debates sobre o tema objeto deste estudo. Como já se afirmou na edição anterior, acertados ou não, tais argumentos não se prestam a pensar adequadamente o tema da imparcialidade no plano jurídico contemporâneo. Afinal, há nítida confusão em ambas perspectivas de raciocínio acerca do que é, de fato, imparcialidade e, por outro lado, o que é neutralidade. E essa confusão, não há dúvida, deve ser desfeita para se compreender a temática em questão dentro da sua devida complexidade. Quando se fala em imparcialidade judicial, deve-se ter em mente que se está a falar de uma construção jurídica, que não se confunde com a superada ideia de neutralidade, fruto do conhecimento moderno e cartesiano, característico do século XVIII. Eis um importante esclarecimento, abordado no primeiro capítulo do livro. Inclusive, nessa parte inicial, antes dessa distinção, situa-se tal imparcialidade no âmbito do sistemas processuais penais, para se avaliar se há como conjugá-la a qualquer modelo processual ou se essa está vinculada

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exclusivamente a um ou outro, de forma a estabelecer-se, desde o princípio, algumas premissas básicas para se pensar o tema sem desconectá-lo da realidade em que está cotidianamente inserido. A seguir, para que não haja dúvida a respeito da sua repercussão jurídica, em termos de formulação de significado e alcance, partindo-se de sua relação intrínseca com a jurisdição, apresenta-se a delimitação que lhe foi conferida pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, quando a respectiva Corte europeia examinou algumas de suas manifestações na prática judiciária. Sucede que, logo que compreendida a sua devida conceituação, dimensão e (in)disponibilidade para o Estado de Direito, escopo desse capítulo inicial, também se poderá observar, com certa preocupação, que há obstáculos à sua efetivação na própria legislação processual penal vigente, que precisam ser imediatamente repensados, do que são exemplos a prevenção como critério fixador de competência (fazendo com que o mesmo magistrado atue nas fases pré-processual e processual); o contato do juiz com os autos do inquérito policial; a possibilidade de se atribuírem poderes instrutórios e investigatórios ao julgador do caso; e, o que é novidade nessa edição, a homologação do acordo de colaboração premiada. Aliás, como já destacado anteriormente, não são novas as críticas a respeito disso. Entretanto, suas respectivas fundamentações, seja a partir do direito (incompatibilidade sistêmica), seja a partir da psicologia (“contaminação inconsciente do julgador”), frequentemente são tidas como abstratas, sendo até mesmo distorcidas, não surtindo o efeito desejado em termos de credibilidade e aceitabilidade. E é nesse contexto, pois, que se insere a presente obra, que objetiva corroborar as problematizações já existentes, sob nova perspectiva, qual seja, a da psicologia social, mais especificamente da teoria da dissonância cognitiva, a qual vem repercutindo significantemente desde a primeira edição. Assim, o que se apresenta no capítulo segundo são as bases de tal teoria e as suas principais contribuições para o tema da imparcialidade, que podem ser traduzidas no desvelamento dos processos cognitivo-comportamentais desencadeados nos indivíduos (e entre eles, os juízes) após a tomada de decisões (o que se denominou dissonância pós-decisória) e o conhecimento de novas informações sobre alguém, que coloquem em xeque a primeira impressão fixada sobre essa pessoa (dissonância pós-primeira impressão – que inclusive encontra apoio nos estudos da percepção

INTRODUÇÃO 29

de pessoas, no chamado efeito primazia). Por fim, no terceiro e último capítulo, denunciam-se, à vista de tal arcabouço teórico interdisciplinar, obstáculos existentes para a efetivação da imparcialidade no processo penal brasileiro, e sugerem-se medidas redutoras de danos para tal finalidade, as quais espera-se sejam consideradas na reforma do Código de Processo Penal que ainda está em tramitação na Câmara dos Deputados (PL 8045/2010), principalmente no que se refere a implementação do juiz das garantias, seu ponto de maior inovação. São a essas questões ora sintetizadas, portanto, que se dedicarão as próximas linhas.

CAPÍTULO 1

PROCESSO PENAL E IMPARCIALIDADE 1.1. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS E IMPARCIALIDADE Estudar o princípio da imparcialidade e sua relevância para o processo penal democrático e constitucional, pressupõe, para além de sua devida compreensão,1 o entendimento de como lhe concebem os sistemas processuais penais. Por isso, a proposta, nesses dois primeiros tópicos, é situar a imparcialidade no âmbito de tais sistemas (partindo-se de um delineamento histórico destes até se chegar a correta delimitação de cada qual individualmente), a fim de se constatar sua (des)vinculação e (in)efetividade em cada um deles. Assim, será possível identificar a qual dos sistemas, subdividos em dois (havendo quem considere três), corresponde, de fato, a noção de imparcialidade (se é que há um); e avaliar o que deve estar garantido neste, para que haja condições efetivas para seu desenvolvimento.

1.1.1. OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS NO TEMPO Não se objetiva, aqui, discorrer exaustivamente sobre a evolução histórica dos sistemas processuais penais. Entretanto, algum delineamento mostra-se necessário, até para que se possa compreender as origens das suas concepções atuais. E para que desde logo se saiba o trajeto a ser percorrido, esclarece-se que se partirá da Grécia antiga2 até a contemporaneidade, analisando-se a estrutura dos procedimentos utilizados para resolução de conflitos sociais decorrentes de fatos considerados criminosos em cada época, sem, evidentemente, perder de vista o fio condutor, que se traduz na investigação, em cada um dos modelos3 examinados, da (in)existência de condições de 1. 2.

O que se fará no tópico 1.2. e seguintes. Ainda que haja registros de organizações judiciárias em povos anteriores à Grécia antiga (como nos povos Egípcio e Hebreu, estudados, por exemplo, por João Mendes de Almeida Júnior, na obra “O processo criminal brazileiro. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. v. 1., especificamente nas páginas 16 até 21), entende-se suficiente analisar a evolução da estrutura das formas do processo criminal a partir da Grécia, sendo este, então, o marco inicial. A título de esclarecimento, consigna-se que as palavras “sistemas”, “modelos” e “estruturas”, serão utilizadas indistintamente.

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imparcialidade4 para o exercício da jurisdição. Antes de se iniciar, cumpre se advertir que falar do sistema jurídico grego, é basicamente se referir ao processo ateniense, dada a pluralidade de sistemas jurídicos desenvolvidos de cidade para cidade, na Grécia antiga.5 Àquela altura, classificavam-se os crimes em públicos (de interesse coletivo) e privados (interesses individuais), correspondendo a parte lesada o direito de acusar o ofensor. Assim, enquanto nos delitos públicos tal direito era da população (representada por qualquer cidadão), nos privados era do próprio ofendido (podendo ser representado por seus pais, tutor ou senhor).6 Essa participação popular direta na tarefa de acusar não deixa de ser fruto da organização política da época, que considerava que o poder residia na soberania do povo.7-8 Quatro eram os Tribunais competentes para julgamento em matéria criminal: Heliastas, Assembleia do Povo, Efetas e Areópago. Dentre estes, o dos Heliastas, também chamado de Hélion (em razão das sessões em praça pública sob a luz do sol), foi o de maior destaque, julgando a grande maioria dos delitos, excluídos apenas os de competência própria dos demais.9 Era composto apenas de cidadãos honrados (escolhidos por sorteio), maiores de trinta anos, e seus julgamentos eram públicos.10 O processo em si, no âmbito de sua jurisdição, dava-se da seguinte forma: apresentada a acusação perante um magistrado Arconte, este imediatamente examinava se a mesma era séria com base nas provas que a acompanhavam. Em seguida, exigia caução de não 4. 5.

A seguir será dedicado um tópico específico para tratar deste tema. SOUZA, Raquel de. O direito grego antigo. In: WOLKMER, Antonio Carlos (org.). Fundamentos de história do direito. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 60. PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 73. 6. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 269. ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de. O processo criminal brazileiro. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. p. 23. v. 1. 7. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 269. 8. Aliás, como recorda Jorge Clariá Olmedo, é por meio da história que se vê nítida a estreita relação entre as legislações processuais e os regimes políticos de cada época. “Debe tenerse presente la estrecha vinculación que la Historia permite descubrir entre las legislaciones procesales penales y los regímenes políticos: ya despóticos, ya liberales o atemperados. Es que las leyes represivas suelen ser eficaz instrumento de opresión, sin perjuicio de su indispensabilidad para el mantenimiento de las instituciones en los momentos de crisis política. Todo esto condujo a la instauración de dos sistemas opuestos y otro intermedio para los procedimientos penales; el acusatorio, el inquisitivo y el mixto, este liltimo sirviéndose de los anteriores en diferentes proporciones.” (CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Derecho procesal penal. Atualizado por Jorge E. Vázquez Rossi. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 1998. p. 115. t. 1). 9. Acerca da competência originária de cada um, esclarece Julio Maier que aos Efetas cabia o julgamento dos homicídios involuntários ou não premeditados. Ao Areópago eram endereçados os homicídios premeditados, incêndios e crimes cuja pena fosse de morte. À Assembleia do Povo, por fim, destinavam-se os delitos de repercussão política, restando para os Heliastas todos os demais delitos. (MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 269-270.) 10. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 269.

CAPÍTULO 1 – PROCESSO PENAL E IMPARCIALIDADE 33

desistência e declinava o tribunal competente e os cidadãos que serviriam de juízes, além de designar o dia do julgamento, que não poderia ultrapassar um mês.11 Antes da data aprazada, o acusado era chamado à presença do magistrado para ser cientificado da acusação que lhe pesava, podendo requerer prazo para preparar sua defesa e devendo prestar juramento de dizer a verdade e comparecer nos debates.12 Ficava a cargo do acusador e do acusado a busca de provas para comprovar sua versão no dia do julgamento, sendo regra a liberdade do acusado até este momento.13 Chegado o dia do julgamento, os juízes se reuniam em praça pública e antes da atividade das partes, era lida a acusação. Após, ao acusador e ao acusado era dado tempo para exposição de suas provas, incluída ouvida de suas testemunhas, previamente juramentadas. Torturas e ordálias eram técnicas utilizadas para descobrimento da verdade dos depoimentos, com a mesma pretensão da Igreja e dos Germânicos, respectivamente, séculos mais tarde: a demonstração divina, por sinais exteriores, da razão.14 Encerrada a “instrução”, reuniam-se os juízes para deliberarem sobre a causa, devendo dar seu veredito no mesmo dia. Duas votações eram realizadas: uma sobre a culpa e outra sobre a pena. Em caso de condenação, logo se procedia à execução da sentença; acaso fosse o acusado absolvido, examinava-se a conduta do acusador, que poderia ser considerada fundada ou temerária. Neste último caso, o mesmo perdia o direito de acusar e era multado, podendo até mesmo ter sua acusação considera caluniosa, o que acarretaria penas mais graves.15 Como se tratava de um tribunal que representava a soberania do povo, a sentença era irrecorrível.16 Eis o processo ateniense, o primeiro modelo do que se conhece atualmente por sistema acusatório,17 cujas características podem ser assim 11. ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de. O processo criminal brazileiro. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. p. 23-24. v. 1; MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 271. 12. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 271. 13. ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de. O processo criminal brazileiro. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. p. 24. v. 1. 14. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 271. 15. ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de. O processo criminal brazileiro. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. p. 24-25. v. 1. 16. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 272. 17. AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatório e a vedação probatória: perante as realidades alemã e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 11. LOPES JR., Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 137.

IMPARCIALIDADE NO PROCESSO PENAL: REFLEXÕES A PARTIR DA TEORIA DA DISSONÂNCIA COGNITIVA

identificadas: a) direito popular de acusação e julgamento; b) igualdade entre acusador e acusado, que, em regra, permanecia em liberdade durante o julgamento; c) publicidade e oralidade do juízo, que se resumia a um debate contraditório entre acusador e acusado, frente ao tribunal e na presença do povo; d) valoração da prova segundo a íntima convicção do julgador; e) restrição do direito popular de acusação em crimes que não interessavam a ordem pública; e f ) decisão judicial irrecorrível.18 Para Michel Foucault, esta aí a grande conquista da democracia grega: o apoderamento, pelo povo, do direito de julgar, de dizer a verdade, de opor a verdade aos próprios senhores e de julgar aqueles que os governam.19 Do que se observa, a despeito das crenças e valores predominantes à época, é possível, aqui, considerar a existência de condições de imparcialidade para a jurisdição. Avançando no trajeto posto, adentra-se na Roma antiga, civilização que possibilita, de forma singular, a observação da relação entre processo penal e a ideologia política dominante, haja vista sua extensão temporal e os diferentes sistemas de organização política que vigoraram durante sua existência.20 Lembra também Julio Maier, que em Roma se poderá visualizar que as transições entre os modelos de persecução criminal não se deram de forma brusca. Ao contrário, ocorreram de forma lenta, não se podendo sequer precisar o momento exato em que o sistema sucessor abandonava de vez os traços do antecessor, visto que subsistiam por bastante tempo. Com efeito, ainda que as fases da Monarquia, República e Império, correspondam respectivamente à cognitio, accusatio e cognitio extra ordinem, deve-se ter ciência de que tudo se deu de forma gradual, iniciando como exceção até se tornar regra.21 O primeiro modelo, iniciado no período Monárquico, foi denominado cognitio e consistia-se na outorga de ilimitados poderes ao magistrado 18. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 272. 19. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: Nau, 2003. p. 54. 20. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 272. Circunstância há muito também identificada por James Goldschmidt, quando refere que os princípios da política processual de uma nação não são outra coisa que segmentos de sua política estatal em geral, podendo-se dizer que a estrutura do processo penal não é senão o termômetro dos elementos corporativos ou autoritários de sua Constituição (GOLDSCHMIDT, James. Problemas jurídicos y políticos del proceso penal. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959. p. 109-110). É também a partir do reconhecimento dessa correlação que Luigi Ferrajoli desenvolve sua teoria garantista, inclusive afirmando que somente o modelo garantista é adequado ao Estado de Direito, restando aos modelos processuais autoritários apenas vigência em Estados totalitários ou absolutos (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoria del garantismo penal. 10ª ed. 1ª reimpressão. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez; Alfonso Ruiz Miguel; Juan Carlos Bayón Mohino; Juan Terradillos Basoco; Rocío Cantarero Bandrés. Madrid: Trotta, 2014. p. 93-103). 21. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 272-273.

CAPÍTULO 1 – PROCESSO PENAL E IMPARCIALIDADE 35

(chamados duumviri), para que investigasse e apurasse os fatos conforme entendesse melhor, proferindo, ao final, a sentença.22 Não havia regras processuais para tal instrução ou julgamento e estavam concentradas no magistrado as atividades de investigar, acusar e julgar.23 Era uma clara delegação do poder real,24 que não admitia limitações e tampouco se preocupava em dar condições de imparcialidade à jurisdição, o que visivelmente não se tinha. Ao acusado, restava apenas a conformação com a decisão final, exceto se fosse cidadão e varão, quando havia possibilidade de recurso (denominado provocatio) à Assembleia Popular, para que fosse suspenso o cumprimento da pena até que o magistrado apresentasse os elementos necessários para nova decisão.25 Somente nos últimos séculos da República é que tal sistema passou a ser considerado insuficiente (sobretudo por escassez de garantias, principalmente para as mulheres e para os não cidadãos, que não podiam recorrer),26 dando, então, lugar a accusatio. Na accusatio, que também foi chamada de quaestio e iudicium publicum, e considerada como o marco da mais importante inovação no direito processual romano,28 o magistrado já não possui poderes ilimitados e acúmulo de funções. Sua função passa a ser restrita à atividade jurisdicional em sentido estrito, isto é, deliberação e pronunciamento da sentença.29 A jurisdição, em si, é transformada, com a instituição dos jurados (iudicis iurati)30 como responsáveis pelo julgamento, sob a presidência do magistrado.31 E o poder de acusar (nota mais importante do novo sistema), é finalmente repassado ao povo, que por meio de um representante voluntário exercia a 27

22. MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires: EJEA, 1951. p. 5. t. I. 23. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 275. 24. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 274. 25. MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires: EJEA, 1951. p. 5. t. I. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 275. 26. MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires: EJEA, 1951. p. 5. t. I. 27. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 275. 28. MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires: EJEA, 1951. p. 5. t. I. 29. MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires: EJEA, 1951. p. 6. t. I. 30. Julio Maier explica que inicialmente diversas condições eram exigidas para a composição da lista dos jurados, referentes à condição social, política e econômica dos membros, e idade. Mas na última época, se pode dizer que, em linhas gerais, as únicas condições eram que fosse cidadão e com trinta anos de idade, sendo o cargo de jurado uma obrigação para os cidadãos sorteados, que deviam aceitar o cargo sob juramento de dizer a verdade. (MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 277-278). 31. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 277.

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acusação32 (consagrando-se o ne procedat iudex ex officio).33 À semelhança do processo Ateniense, neste, logo que apresentada a acusação perante o pretor, esta era examinada, já sendo verificada a competência para o julgamento.34 Após, o acusador ficava encarregado de coletar os elementos de prova que demonstravam a veracidade da sua acusação por prazo determinado pelo magistrado.35 No dia do julgamento, constituído o tribunal de jurados, dava início ao debate o acusador, seguido do acusado, e então se passava a análise de provas e ouvida de testemunhas (tortura novamente admitida como método de obtenção da verdade). Ao final, compareciam os laudatores (espécie de testemunhas abonatórias) que expunham os fatos principais da vida do acusado, davam fé de sua probidade e falavam dos serviços prestados à República.36 Os debates entre as partes, os votos dos jurados e a sentença, eram todos presididos pelo quaesitor,37 que tinha apenas a função de árbitro passivo, intervindo unicamente na prolação da sentença, inicialmente proferida oralmente e na presença do público e posteriormente feita de forma secreta mediante o procedimento das tabelas.38 Não havia recurso da decisão.39 Destaca Julio Maier, sobre o novo sistema, a superação da prova mítica e de caráter subjetivo, com a demonstração divina de quem estava com a razão, pelo conhecimento objetivo, histórico, com a compreensão da prova como reconstrução histórica de um acontecimento.40 Na síntese de Geraldo Prado, em tal forma acusatória, que prescindia de investigação prévia, predominava o contraditório, cabendo às partes a prova 32. MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires: EJEA, 1951. p. 6. t. I. 33. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 278. 34. ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de. O processo criminal brazileiro. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. p. 31. v. 1; MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 279-280. 35. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 280. 36. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 282-283. 37. ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de. O processo criminal brazileiro. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. p. 31. v. 1. 38. O procedimento das tabelas dava-se da seguinte forma: a cada jurado eram dadas três tabelas, uma com a letra A (absolvição), outra com a letra C (condenação) e a última com as letras (NL – “non liquet” – que significava que não estava claro). Esta última tabela, se predominasse, levava a novo debate. Acaso prevalecesse a letra A, absolvido estava o acusado. Se preponderasse a letra C, era caso de condenação. Havendo empate, o resultado era absolutório. (MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 283). 39. FRANCISCI, Pietro de. Síntesis histórica del derecho romano. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1954. p. 586. 40. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 283.

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de suas alegações. Além disso, todo o procedimento era público e oral.41 Como notas características, Aury Lopes Jr., elenca: a) a atuação passiva dos juízes, que se mantinham afastados da iniciativa e gestão da prova, atividades que incumbia às partes; b) a separação das atividades de acusar e julgar, que eram desempenhadas por pessoas distintas; c) a vigência do princípio ne procedat iudex ex officio, não se admitindo a denuncia anônima nem processo sem acusador legitimo e idôneo; d) a repressão ao delito de denunciação caluniosa, como forma de punir acusações falsas, além de não se poder proceder contra réu ausente; e) a acusação feita por escrito, já indicando provas; f ) a preservação do contraditório e direito de defesa, sendo também o procedimento oral; e g) a publicidade dos julgamentos, que se encerravam com os magistrados votando ao final.42 Por certo, do que até agora se viu, este foi o modelo em que mais se deram condições para uma jurisdição imparcial. E assim vigorou o sistema processual no último século da República Romana (hoje identificado como acusatório), até a ascensão do Império, quando tal sistema mostrou-se incompatível com a nova forma de governo, seja por não dar conta da repressão da nova criminalidade, seja por legitimar acusações fundadas exclusivamente em vingança.43 A noção de soberania popular também não encontrava mais espaço, cedendo agora ao poder do imperador.44 Nesse contexto, ainda que a accusatio tenha sobrevivido por um tempo no novo regime político, logo surgiu um procedimento extraordinário para cuidar da persecução criminal (cognitio extra ordinem)45, que substituía o anterior sempre que não houvesse acusador popular.46 Neste, a investigação passou a ser conduzida por agentes estatais (curiosi, nunciatores, stationarii, etc.) que revelavam ao magistrado o resultado de suas pesquisas.47 Ademais, passou-se a obstaculizar a 41. PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 73. 42. LOPES JR., Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 138. 43. MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires: EJEA, 1951. p. 7. t. I. 44. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 284. 45. Como explica Maier, “la denominación misma, cognitio extra ordinem, revela precisamente las dos características fundamentales de este procedimiento: el renacimiento de la cognitio [...] como método de enjuiciamiento penal que presuponía la omnipotencia procesal al reunir, en uma única mano, por lo menos dos de las funciones principales del procedimiento, la requirente y la decisoria; y su regulación como sistema de excepción destinado a suplir la inactividad y complejidad del antiguo régimen acusatória, ya corrompido, y a otorgar mayor poder a las crecientes necesidades de la nueva organización política.” (MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 287). 46. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 286. PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 76. 47. MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires: EJEA, 1951. p. 7. t. I.

IMPARCIALIDADE NO PROCESSO PENAL: REFLEXÕES A PARTIR DA TEORIA DA DISSONÂNCIA COGNITIVA

acusação popular privada, tornando-a onerosa e inclusive penalizando aqueles que não prosseguissem até o final do processo, dando-se origem à acusação ex officio, que acabou predominando.48 Não demorou muito para que os poderes do magistrado interferissem por completo na acusação privada, ao extremo de reunirem-se, no magistrado, as funções de acusar e julgar,49 eliminando-se a possibilidade de uma jurisdição imparcial. Era a sobreposição de uma matriz inquisitória à acusatória e o contraditório característico do modelo acusatório, já não encontrava espaço.50 Daí em diante, tornaram-se regra os procedimentos iniciados de ofício pelo magistrado, sem acusação formal, conduzindo ele mesmo a investigação para posteriormente proferir a sentença.51 Como resultado dessa nova cognitio, tem-se, nas palavras de Maier “el triunfo de la inquisición pública, secreta y escrita que ganó considerable terreno frente al debate oral y, por ende, la pérdida de posiciones del acusado, ahora perseguido de oficio, interrogado y hasta sometido al encarcelamiento preventivo [...]”.52 No tocante ao regime probatório, contudo, os métodos republicanos consolidados permaneceram hígidos, direcionados a reconstrução história de um acontecimento.53 Advertem Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, que essa consagração do procedimento extraordinário em ordinário é também fruto da ampliação do âmbito dos crimes contra a majestade (imperador), fenômeno que se pode observar em toda história posterior da legislação penal. Enquanto predomina o caráter público do direito penal, nada é dito acerca da natureza dos bens jurídicos; quando sobrevém um período imperialista, por sua vez, não só se tutelam os bens como todos passam a ser públicos. Já não são bens particulares tutelados pelo Estado, mas sim bens pertencentes ao Estado. Exemplificam os autores, por meio dos crimes de desnudar-se diante de uma estátua do imperador, ter relações sexuais com princesa imperial, duvidar do acerto do imperador na escolha de funcionários, etc., em que está nítido o triunfo do império sobre a república. Concluem, afirmando que 48. ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de. O processo criminal brazileiro. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. p. 38-39. v. 1. 49. MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires: EJEA, 1951. p. 7. t. I. 50. FRANCISCI, Pietro de. Síntesis histórica del derecho romano. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1954. p. 599. 51. MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires: EJEA, 1951. p. 7-8. t. I. LOPES JR., Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 139. 52. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 287. 53. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 288.

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“em síntese, o direito penal romano mostra uma luta que seguirá ao longo de toda a história de nossa legislação: o direito penal republicano contra o direito penal imperialista e vice-versa.”54 Enfim, plantada estava a semente do sistema inquisitório, que floresceu definitivamente no seio da Igreja Católica, dominando a Europa continental séculos mais tarde.55 Com a queda do Império Romano do Ocidente, sua tradição jurídica também acabou quase desaparecendo, sendo conservada apenas pela Igreja Católica, única instituição que se manteve hígida após as invasões bárbaras e o domínio germânico no território antes imperial.56 O direito, em si, agora era outro. Não havia mais separação entre infrações cíveis e penais e toda infração era considerada “quebra da paz” comunitária, acarretando a perda da tutela social ao infrator, que ficava a mercê da guerra e da vingança familiar por parte do ofendido, ou até mesmo da morte por qualquer um dos seus pares, nos casos mais graves.57 Esse caráter privatista e individualista dos germanos provinha da sua natureza guerreira, em que a paz era tida como direito e ordem.58 Paulatinamente, à medida que o direito penal foi se tornando público, a composição foi sobrepondo-se a tais métodos nocivos, até se tornar obrigatória.59 Com o acordo entre o ofensor e o ofendido, se evitava a vingança privada, que passou a ser restrita aos crimes mais graves, por iniciativa de qualquer cidadão.60 Notadamente, o papel do procedimento judicial era meramente secundário ou acessório, pois somente levado a efeito quando fracassava tal composição privada preponderante,61 o que leva Salah Khaled Jr. a afirmar que tal sistema aparentemente reduz os espaços de punitividade, já que proporciona aos particulares a possibilidade 54. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 11ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 176. 55. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 287. 56. KHALED Jr., Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas, 2013. p. 34. 57. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 11ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 176. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 264-265. 58. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 11ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 177. 59. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 11ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 177. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 265. 60. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 265. 61. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. 2ª ed. 3ª reimpressão. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 265.