1_9788413364292

LA PROPIEDAD CONSTITUCIONAL:

Limitaciones, privaciones, contenido esencial

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ISBN 978-84-1336-428-5

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

GONZALO JAVIER MONTORY BARRIGA

LA PROPIEDAD CONSTITUCIONAL

Este libro es la base de una tesis doctoral leída por el autor en la Pontificia Universidad Católica de Chile el 14 de Octubre del año 2014. Aborda diversos temas relacionados con la propiedad sobre cosas corporales, desde la perspectiva de la garantía constitucional del dominio, cuestión que adquiere permanente vigencia, tanto en la discusión académica como en las decisiones judiciales. El autor asume posturas definidas en temas tan debatidos como el concepto de propiedad asegurado constitucionalmente y el rol que juega la función social en su configuración. Analiza también la clásica distinción entre las limitaciones y las privaciones al dominio y expone la razón del desvanecimiento de la frontera entre ambas hipótesis.

Abarca finalmente el estudio del contenido esencial del derecho de propiedad, desarrollando dos fórmulas de aproximación a dicho contenido, esbozadas por la jurisprudencia constitucional española.

Gonzalo Javier Montory Barriga

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LA PROPIEDAD CONSTITUCIONAL: Limitaciones, privaciones, contenido esencial

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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LA PROPIEDAD CONSTITUCIONAL: Limitaciones, privaciones, contenido esencial

GONZALO JAVIER MONTORY BARRIGA

tirant lo blanch Valencia, 2019

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Gonzalo Javier Montory Barriga

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-429-2 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

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Índice INTRODUCCIÓN.................................................................................... 13

Parte I EL CONTENIDO NORMATIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE 1980 Y SU REGULACIÓN POR EL LEGISLADOR Capítulo Primero LA TIPICIDAD CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD Sección I El concepto de derecho de propiedad asumido por la Constitución y sus principales características 1. Referencia general a la “tipicidad” en los derechos fundamentales...... 19 2. El tipo iusfundamental del Derecho de propiedad............................... 20 2.1. La pertenencia y la exclusividad.................................................. 21 2.2. La plenitud de la propiedad Constitucional................................. 23 2.3. La perpetuidad............................................................................ 30

Sección II La propiedad constitucional y su relación con el Derecho preexistente 1. La concordancia con las disposiciones del Derecho civil...................... 33 2. El carácter unitario del derecho de propiedad asumido por la Constitución.................................................................................................. 37

Capítulo Segundo LAS FACULTADES DEL LEGISLADOR EN LA CONFIGURACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD GARANTIZADO POR LA CONSTITUCIÓN Sección I La regulación del derecho de propiedad por el legislador 1. La facultad reguladora y el establecimiento del tipo del derecho de propiedad............................................................................................ 45 2. Distinción entre la facultad configuradora y la facultad limitadora.....

49 3. Los límites, las limitaciones y las obligaciones del derecho de propiedad...................................................................................................... 51

8

Índice

4. La no existencia de límites inmanentes o intrínsecos............................

55

Sección II El rol de la función social en la regulación del Derecho de propiedad 1. Aspectos generales............................................................................... 57 2. Referencia a la función social como límite inmanente. Crítica............. 60 3. La función social no forma parte de la esencia del derecho de propiedad...................................................................................................... 70

Capítulo Tercero LAS LIMITACIONES Y LAS PRIVACIONES DE ATRIBUTOS O FACULTADES ESENCIALES Sección I La rígida distinción entre las limitaciones y las privaciones 1. Antecedentes normativos..................................................................... 75 2. La distinción desde el punto de vista semántico................................... 78 3. Otras diferencias de carácter jurídico y formal.................................... 80

Sección II La disipación o el desvanecimiento de la distinción entre los conceptos de limitación y privación 1. Explicación del fenómeno.................................................................... 81 2. La distinción entre una limitación y una privación es una cuestión de grado o intensidad............................................................................... 85 3. La intensidad de una regulación no transforma a una limitación en expropiación....................................................................................... 87 4. La afectación de elementos esenciales del derecho de propiedad como parámetro para medir la intensidad de una regulación legal................ 89

Capítulo Cuarto ANTECEDENTES HISTÓRICOS QUE EXPLICAN EL DESVANECIMIENTO DE LA FRONTERA ENTRE LAS LIMITACIONES Y LAS PRIVACIONES Sección I La evolución expansiva del concepto de expropiación forzosa 1. Explicación de sus causas.................................................................... 95 2. Consecuencias de la expansión del concepto de expropiación............. 97 3. El regreso a los cauces tradicionales.................................................... 98

9

Índice

Sección II Primeros intentos doctrinarios y jurisprudenciales tendientes a dibujar la frontera entre las limitaciones y las privaciones 1.

2.

3.

4.

5.

La teoría del acto particular o del acto concreto.................................. 100 La teoría del sacrificio impuesto.......................................................... 104 La teoría del sacrificio especial............................................................ 105 Trascendencia de estas teorías.............................................................. 107 El surgimiento de la garantía material del contenido esencial.............. 109

Sección III La confusión con la responsabilidad del Estado 1. Los antecedentes comunes y la cercanía entre la expropiación y la responsabilidad del Estado.................................................................. 112 2. Referencia a la denominada responsabilidad del Estado por acto lícito......................................................................................................... 115 3. Un problema de carácter constitucional y no de indemnización de perjuicios.................................................................................................. 119 4. Las privaciones no se indemnizan........................................................ 125 5. Las indemnizaciones por intervenciones en el derecho de propiedad previstas en la ley................................................................................ 128 6. Recapitulación..................................................................................... 131

Parte II EL CONTENIDO ESENCIAL COMO LÍMITE AL LEGISLADOR EN LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD Capítulo Primero PROBLEMAS DOCTRINALES QUE HA SUSCITADO LA GARANTÍA DEL CONTENIDO ESENCIAL Sección I El concepto de esencia o contenido esencial 1. Importancia de su determinación......................................................... 135 2. Una aproximación al concepto de esencia o contenido esencial........... 137 3. Los problemas doctrinarios................................................................. 139

Sección II El objeto de protección de la garantía del contenido esencial 1. La teoría objetiva del contenido esencial y su aplicación al derecho de propiedad. Referencia a las garantías de instituto de Carl Schmitt....... 141

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2. La teoría subjetiva del contenido esencial y su aplicación al derecho de propiedad............................................................................................ 145 3. Nuestro planteamiento en relación al objeto de protección de la garantía del contenido esencial................................................................ 147

Sección III La naturaleza del contenido esencial y su determinación 1. La teoría absoluta del contenido esencial y su aplicación al derecho de propiedad............................................................................................ 149 2. La teoría relativa del contenido esencial y su aplicación al derecho de propiedad............................................................................................ 152 3. Nuestro planteamiento en relación a la naturaleza del contenido esencial...................................................................................................... 154 4. Introducción a los métodos de aproximación al contenido esencial propuestos por el Tribunal Constitucional español.............................. 157

Capítulo Segundo LA APROXIMACIÓN AL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD A TRAVÉS DE SU RECONOCIBILIDAD Sección I Planteamiento de la teoría 1. Su concreción jurisprudencial.............................................................. 159 2. Relación de este criterio de aproximación con las teorías del contenido esencial antes mencionadas.................................................................. 160

Sección II Elementos esenciales del tipo abstracto del derecho de propiedad 1. Breve recuento de los elementos que conforman la tipificación constitucional del derecho de propiedad....................................................... 163 2. La dominación como núcleo del tipo abstracto del Derecho de propiedad...................................................................................................... 164 3. El usus ut dominus.............................................................................. 167

Sección III Elementos que permiten la reconocibilidad del usus ut dominus 1. El uso a título de dueño permite siempre un espacio para el arbitrio... 168 2. El uso a título de dueño es superior al que confieren otros derechos de explotación de los bienes..................................................................... 169 3. El uso a título de dueño es exclusivo................................................... 171 4. El uso a título de dueño es directo y sin intermediarios....................... 173

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5. El uso a título de dueño comprende siempre la facultad de disposición jurídica y material de la cosa............................................................... 178

Sección IV Las ideas generalizadas y convicciones generalmente aceptadas como criterios de reconocibilidad del Derecho de propiedad 1. Explicación preliminar........................................................................ 181 2. Breve reseña de la configuración histórica del derecho de propiedad... 181 3. La predeterminación conceptual o dogmática del derecho de propiedad...................................................................................................... 184

Capítulo Tercero LA APROXIMACIÓN AL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD A TRAVÉS DEL INTERÉS JURÍDICAMENTE PROTEGIDO Sección I Planteamiento de la teoría 1. Su concreción jurisprudencial.............................................................. 189 2. El interés jurídicamente protegido como núcleo de los derechos subjetivos.................................................................................................... 193 3. El derecho de propiedad como derecho subjetivo................................ 195

Sección II El interés jurídicamente protegido por el derecho de propiedad 1. El interés que protege el derecho de propiedad es el interés del dueño. 198 2. El interés del dueño está representado por la utilidad o el aprovechamiento privado de los bienes............................................................... 201 3. El equivalente económico como representativo de la utilidad privada.. 204

Sección III El carácter abstracto del aprovechamiento 1. La Constitución no ampara utilidades o aprovechamientos concretos. 212 2. La afectación del uso específico elegido por el propietario................... 214 3. Bienes que presentan acotadas posibilidades de aprovechamiento privado. Referencia al ius aedificandi en la propiedad urbana.................. 217 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 223

INTRODUCCIÓN La propiedad ocupa un lugar preponderante en el orden económico, social y político de un país. Desde el punto de vista del derecho, representa un tema clásico de estudio que periódicamente atrae la atención de los juristas quienes, sin embargo, están lejos de monopolizarlo, puesto que los temas relacionados con la propiedad han aglutinado también el interés de los economistas, los sociólogos, los reformadores políticos y los teólogos1.

Proveniente de una larga tradición, que se remonta al Derecho romano, su entramado jurídico se fue decantando en el tiempo, hasta llegar a ocupar un lugar preponderante en los Códigos civiles y en los ordenamientos constitucionales de la mayoría de los países occidentales, erigiéndose en la base de la autonomía privada y de la libertad económica2.

Sin embargo, como todo derecho, el de propiedad está sujeto a restricciones. Así lo han declarado los Códigos Civiles, y luego las Constituciones, las que junto con garantizarlo le han conferido al legislador ordinario facultades para introducirle limitaciones y cargas, con miras a satisfacer necesidades de interés general. Ha sido a propósito de esto último que desde comienzos del siglo XX, las ideas jurídicas relacionadas con el dominio fueron adquiriendo nuevos matices, que se tradujeron en el paradigma de la función social. Ella se convirtió en el título jurídico idóneo para explicar y fundamentar las crecientes limitaciones al derecho de propiedad en diversos ámbitos, tales como el urbanismo, la protección del patrimonio cultural y artístico, la colindancia con ciertos bienes nacionales de uso público, y más recientemente en materia ambiental.

1

2

CASTÁN TOBEÑAS, J., “La propiedad y sus problemas actuales”, Instituto Editorial Reus, 2ª edición, Madrid, 1963, p. 9.

DE LOS MOZOS, J. L., “El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica”, Editoriales de Derecho Reunidas (EDERSA), Madrid, 1993, p. 85. En general para el derecho de propiedad constitucional se puede consultar a FUENTES OLMOS, JESSICA, “El Derecho de propiedad”, ediciones Der, Santiago, 2018.

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La cantidad y la calidad de estas limitaciones públicas al derecho de propiedad fue evolucionado con tal progresión, que las cuestiones horizontales suscitadas entre particulares pasaron a ocupar una posición secundaria en el contexto general de la institución3. De hecho, buena parte de la actividad legislativa y administrativa de los Estados modernos, está orientada a regular el uso y el destino que los particulares deben darle a sus bienes, cuestión por lo demás absolutamente necesaria, para atender las crecientes necesidades que demanda la vida en sociedad.

Esta evolución ha situado al derecho de propiedad en una zona conflictiva, en la que se mueven el interés individual y el interés general. Es lo que un autor ha denominado “la tensión dialéctica” por la que transita el derecho de propiedad y que se ve reflejada, por una parte, en la facultad conferida al poder público para intervenir en la propiedad privada y, por la otra, en la imposibilidad que tiene ese mismo poder público para abrogarla o desconocerla4.

Los canales o cauces jurídicos a través de los cuales se ha pretendido salvar esta disyuntiva, no han estado exentos de sesgo político e ideológico, lo que ha incidido decisivamente en las transformaciones que desde comienzos del siglo pasado, se le han venido atribuyendo al derecho de propiedad en aspectos sustanciales, como por ejemplo, si sigue siendo un derecho subjetivo o ha mutado en una función pública; si contiene elementos trascendentes y preexistentes que el legislador debe respetar o, por el contrario, se trata de una figura cuyo contenido ha quedado entregado por entero al legislador; si responde a un concepto unitario, general y abstracto, o se ha desmembrado en tantas propiedades como estatutos especiales existan.

Las definiciones que se adopten en estos temas, influirán decisivamente en las prerrogativas que se le asignen al legislador para regular el derecho de propiedad, de acuerdo con la Constitución. Uno de los puntos de mayor controversia se da en aquellos casos en que la ley,

3

4

BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad Constitucional. El Estatuto Jurídico del Suelo Agrario”, primera edición, editorial Civitas, Madrid, 1988, p. 96.

REY MARTÍNEZ, F., “La propiedad privada en la Constitución española”, Boletín Oficial del Estado. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p.

XXX.

La propiedad constitucional

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bajo la forma de meras restricciones y creyendo contar con las más amplias posibilidades que le brinda la idea de función social, le impone al dominio sacrificios que acarrean la supresión de atributos o facultades que hasta entonces el dueño podía ejercer libremente. Surge en estos casos un problema de calificación de las medidas regulatorias, en el sentido de establecer si en la especie, se trata de limitaciones al dominio en razón de su función social o de privación de atributos o facultades esenciales.

La duda se agudiza a consecuencia de la incorporación en nuestro Texto Fundamental de la garantía del respeto a la esencia de los derechos, que en el caso del derecho de propiedad, se traduce en la necesidad del Estado de tener que expropiar para privar al dueño, no ya de la cosa, sino de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio. Esto ha traído consigo un desvanecimiento de la frontera entre las limitaciones y las privaciones, principalmente porque en la hipótesis descrita, el dueño mantiene formalmente el dominio de la cosa, aunque cercenado de alguno de sus atributos o facultades esenciales5.

La doctrina nacional ha constatado reiteradamente este conflicto, pero en general, el tema se ha mantenido a nivel de denuncia, sin que se hayan hecho aportes sustanciales que ayuden esclarecerlo, cuestión que no sólo presenta interés académico o dogmático, sino también práctico, porque de una correcta calificación de las actuaciones legislativas dependerá, ni más ni menos, que su adecuación a la Carta Fundamental.

Para intentar esclarecer el problema planteado se analizará, en una primera parte de este trabajo, el concepto de derecho de propiedad asumido por la Constitución, y si tiene éste un contenido unitario, general y abstracto que permita compararlo con los supuestos que deriven de las regulaciones concretas. También será necesario averi-

5

Esto ha llevado a Barnes Vásquez a afirmar que en materia de derecho de propiedad, “la cuestión contemporánea, la clave de nuestro tiempo radica […] en dibujar la línea divisoria entre las intervenciones delimitadoras del contenido dominical y las expropiatorias, puesto que la ley se ha introducido en el reducto amurallado de la propiedad, como hiciera el mítico caballo de Troya. BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad Constitucional…”, ob. cit., p. 96.

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guar el rol que juega la función social del dominio, como fuente de las limitaciones al derecho de propiedad, para finalizar esta primera parte con el estudio de las privaciones al derecho de propiedad, particularmente cuando vienen referidas al derecho y no a la cosa sobre la que éste recae.

En la segunda parte y final, nos centraremos en la garantía del contenido esencial del derecho de propiedad, abordando algunos problemas doctrinarios que ha suscitado dicha garantía, y que tienen incidencia en su determinación y alcance; para finalizar con el desarrollo de dos fórmulas de aproximación al contenido esencial que se han esbozado en la jurisprudencia española, y que nosotros aplicaremos al derecho de propiedad, valiéndonos de algunos ejemplos de la realidad legislativa que nos permitirán contrastar nuestras conclusiones.

Este trabajo tendrá como referente principal los textos nacionales relativos al derecho de propiedad, a partir de la misma Constitución.

Con esto, no pretendemos desechar a priori toda orientación proveniente de la doctrina extranjera, pero tendremos el cuidado de no trasladar artificialmente a nuestro ámbito, problemas dogmáticos que podrían resultar inaplicables en nuestro medio.

Es preciso aclarar además, que nuestro trabajo se centrará exclusivamente en el dominio sobre cosas corporales, dado que el estatuto de la propiedad sobre cosas incorporales presenta características muy particulares, que no serán materia de este estudio.

Parte I

EL CONTENIDO NORMATIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE 1980 Y SU REGULACIÓN POR EL LEGISLADOR

Capítulo Primero

LA TIPICIDAD CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD Sección I EL CONCEPTO DE DERECHO DE PROPIEDAD ASUMIDO POR LA CONSTITUCIÓN Y SUS PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS 1. Referencia general a la “tipicidad” en los derechos fundamentales En la dogmática de los derechos fundamentales, resulta de suma importancia determinar cuál es su contenido normativo. Entendemos por tal, aquel conjunto de características o rasgos distintivos que, unidos a las posibilidades de ejercicio, nos proporcionan una idea de aquello que constituye la sustancia material de cada derecho. La débil referencia que en ocasiones aportan los textos constitucionales en relación a este tema, le imponen al intérprete el desafío de tener que descubrir ese contenido a través de un trabajo interpretativo, cuyo punto de partida se encuentra, precisamente, en las normas constitucionales que regulan cada derecho fundamental6. La importancia de este ejercicio radica en que dicha categoría dogmática, constituye el parámetro a partir del cual se lleva a cabo el examen de adecuación de las leyes que desarrollan o regulan cada derecho fundamental, a la Constitución7.

En la jerga de los derechos fundamentales se le conoce a este ejercicio como la determinación del “tipo iusfundamental”, así llamado por analogía con los tipos penales, ya que al igual que aquellos, en

6

7

ALDUNATE LIZANA, E., “Derechos Fundamentales”, Legal Publishing, Santiago, 2008, pp. 135-136.

GAVARA DE CARA, J. C., “Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 9.

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el tipo iusfundamental se recogen los rasgos distintivos de cada derecho8. La idea de tipicidad iusfundamental se erige así en la base de toda actividad interpretativa, situándose en el centro de las cuestiones metodológicas relativas a los derechos fundamentales9. Por consiguiente, cualquier análisis relacionado con la licitud o ilicitud de una regulación legal de un derecho fundamental, pasa por determinar previamente cuál es su contenido normativo o tipo iusfundamental.

2. El tipo iusfundamental del Derecho de propiedad Como ya lo hemos señalado, una de las principales dificultades que en teoría presenta el tratamiento de los derechos fundamentales, radica en su concreción positiva. Sin embargo, en nuestro ordenamiento constitucional el problema teórico recién planteado se ve, en lo que dice relación con el derecho de propiedad, bastante acotado, puesto que el Constituyente fue aquí más específico, aportando en los tres primeros incisos del artículo 19 N° 24 de la Constitución de 1980, señales clarificadoras que permiten dibujar los contornos esenciales del tipo garantizado.

A pesar de aquello, una somera revisión de la jurisprudencia producida en los distintos ámbitos jurisdiccionales en los que se ha debatido acerca de esta garantía, demuestra que no existe consenso en torno al concepto de propiedad asumido por la Constitución10. Con el fin de aportar algo de claridad frente al problema planteado, se analizarán a continuación aquellos elementos que, en opinión del autor, conforman y configuran el tipo iusfundamental del derecho de propiedad, asumido por la Constitución.

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10

BRAGE CAMAZANO, J., “Los límites a los derechos fundamentales”, Dykinson, Madrid, 2004, pp. 98 y ss.

ALDUNATE LIZANA, E., “Derechos Fundamentales”, ob. cit., p. 142.

En este sentido ALDUNATE LIZANA E. y FUENTES OLMOS, J., “El concepto del derecho de propiedad en la jurisprudencia constitucional chilena y la teoría de las garantías de instituto”, en Actas XVIII Jornadas de Derecho Público, publicadas en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, año 1997, p. 203.