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DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL para acceso a las carreras Judicial y Fiscal 4ª Edición

TOMO II (Temas 24 a 58) CARLOS GRANADOS PÉREZ Magistrado del Tribunal Supremo Ex Fiscal General del Estado

JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo Ex-Vocal del Consejo General del Poder Judicial

tirant lo b anch Valencia, 2011

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© CARLOS GRANADOS PÉREZ JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA

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NOTA PREVIA Los temas 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 36, 44, 45, 46, 47, 48, han sido redactados por Jacobo L贸pez Barja de Quiroga, mientras que los temas 27, 32, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43 y del 49 al 58 lo fueron por Carlos Granados P茅rez

PROGRAMA TEMA 24. El homicidio. El asesinato. Cooperación e inducción al suicidio. La eutanasia.

TEMA 25. El delito de aborto. Clases. Estudio de las indicaciones y su naturaleza jurídica. Lesiones al feto. Delitos relativos a la manipulación genética TEMA 26. Las lesiones. Violencia de género psíquica o física, con referencia a la ley de medidas de protección integral contra la violencia de género. La participación en riña. El consentimiento en las lesiones.

TEMA 27. Delitos contra la libertad, con especial referencia a la ley de medidas de protección integral contra la violencia de género. Coacciones. Detenciones ilegales y secuestros. Amenazas. De las torturas y otros delitos contra la integridad moral.

TEMA 28. Delitos contra la libertad sexual e indemnidad sexuales.Agresiones sexuales. Abusos sexuales.

TEMA 29. Acoso sexual. Delitos de exhibicionismo y provocación sexual. Delitos relativos a la prostitución y a la corrupción de menores. Disposiciones comunes a los cinco Capítulos del título VIII. TEMA 30. Omisión del deber de socorro. Descubrimiento y revelación de secretos.

Allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público.

TEMA 31. Delitos contra el honor. La calumnia. La injuria. Disposiciones generales.

TEMA 32. Matrimonios ilegales. Suposición de parto. Alteración de la paternidad, estado o condición del menor. Delitos contra los derechos y deberes familiares: el impago de pensiones derivadas de los procesos familiares.

TEMA 33. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. El hurto.

El robo. La extorsión. Robo y hurto de uso de vehículos a motor. Usurpación.

TEMA 34. Las defraudaciones. Las estafas. Apropiación indebida. Defraudaciones de fluido eléctrico y análogas.

TEMA 35. Insolvencias punibles. Alteración de precios en concursos y subastas publicas. Los daños.

TEMA 36. Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores. Sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural.

TEMA 37. Delitos societarios: clases. La receptación y otras conductas afines.

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Programa

TEMA 38. Delitos contra la hacienda pública y contra la seguridad social. Delitos contra los derechos de los trabajadores. Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

TEMA 39. Delitos sobre la ordenación del territorio. Delitos sobre el patrimonio histórico. Delitos contra los recursos naturales y medio ambiente. Protección penal de la flora, fauna y animales domésticos.

TEMA 40. Delitos contra la seguridad colectiva: delitos de riesgo catastrófico. Incendios. Delitos contra la salud pública relacionados con el comercio.

TEMA 41. Delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

TEMA 42. Delitos contra la seguridad vial. Clases. La norma concursal del artículo 382.

TEMA 43. Las falsedades: falsificación de moneda y efectos timbrados. Falsedades documentales. Usurpación de estado civil. Usurpación de funciones públicas. Intrusismo.

TEMA 44. Delitos contra la administración pública. Prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos.Abandono de destino y de la omisión del deber de perseguir delitos. Desobediencia y denegación de auxilio. Infidelidad en la custodia de documentos y de la violación de secretos.

TEMA 45. Cohecho.Tráfico de influencias. Malversación.

TEMA 46. Fraudes y exacciones ilegales. Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función. Delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales.

TEMA 47. Delitos contra la administración de justicia: prevaricación. Omisión de los deberes de impedir delitos o promover su persecución. Encubrimiento. Realización arbitraria del propio derecho.

TEMA 48. Acusación y denuncias falsas. Simulación de delito. Falso testimonio. Obstrucción a la justicia y deslealtad profesional. Quebrantamiento de condena. Quebrantamiento de medidas cautelares. Delitos contra la administración de justicia de la corte penal internacional.

TEMA 49. Delitos contra la constitución: rebelión. Delitos contra la corona.

TEMA 50. Delitos contra las instituciones del estado y la división de poderes.

TEMA 51. Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas. Delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades publicas garantizados por la constitución. Delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos.

Programa

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TEMA 52. Delitos cometidos por los funcionarios publicos contra las garantías constitucionales. Delitos de ultraje a España.

TEMA 53. Delitos contra el orden público: sedición. Atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia. Desordenes públicos. Disposición común.

TEMA 54. Tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos. Delitos de terrorismo.

TEMA 55. Estructura y caracteres de los títulos XXIII y XXIV del Código Penal. Especial referencia a los delitos de genocidio y de lesa majestad.

TEMA 56. Legislación penal especial. Ley de represión del contrabando. Los delitos electorales. Protección penal del jurado. El código penal militar de 1985. Especialidades de su parte general. Sucinta noción de los delitos militares.

TEMA 57. Las faltas. Clases: referencia al incumplimiento de obligaciones familiares e infracciones del régimen de custodia.

TEMA 58. El derecho penal de menores: concepto y evolución. Principios informadores de la ley 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal del menor. Especial referencia a los supuestos de responsabilidad penal de los menores y medidas comprendidas en la ley.

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TEMA

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I. EL HOMICIDIO 1. Introducción 2. Concepto legal 3. Bien jurídico protegido 4. El objeto material 5. Sujeto activo 6. Sujeto pasivo 7. La acción típica 8. La imputación objetiva 9. Tipo subjetivo A) El homicidio doloso B) El homicidio imprudente 10. El llamado homicidio preterintencional 11. Formas imperfectas II. EL ASESINATO 1. Concepto legal 2. Sustantividad 3. Sujeto activo y pasivo 4. La acción típica 5. Las circunstancias cualificativas a) Con alevosía B) Por precio, recompensa o promesa C) Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido 6. Tipo subjetivo

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7. Formas imperfectas 8. Participación III. COOPERACIÓN E INDUCCIÓN AL SUICIDIO 1. Constitucionalidad A) Teorías B) Constitución española 2. Descripción típica 3. Elementos comunes A) La muerte B) El suicidio IV. LA EUTANASIA 1. Introducción 2. Concepto y clases 3. Regulación legal A) Descripción legal B) Ámbito

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EL HOMICIDIO El homicidio. El asesinato. Cooperación e inducción al suicidio. La eutanasia

I. EL HOMICIDIO 1. Introducción El Título I del Libro II del Código Penal lleva por rúbrica «del homicidio y sus formas». Bajo esta denominación el Código recoge en varios artículos una serie de delitos que son los siguientes: art. 138, el homicidio; art. 139, el asesinato; art. 142, el homicidio imprudente; y, art. 143, la inducción y la cooperación al suicidio, así como la eutanasia.

2. Concepto legal Conforme al art. 138 «el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años».

3. Bien jurídico protegido El homicidio es matar a una persona. En la definición clásica de Carmignani, homicidium est hominis caedes ab homine iniuste patrata, esto es, la muerte de un hombre por otro hombre realizada injustamente, queda perfectamente reflejado el bien jurídico protegido, que es por tanto la vida humana.

Puesto que el homicidio es matar a una persona, ésta ha de estar viva. Tal afirmación nos conduce al problema de señalar los límites. ¿Desde cuando y hasta cuando se protege la vida humana? Dejando aparte el caso del aborto por tratarse en otro tema, y relegando a entonces la determinación del momento en que comienza la protección penal, se puede concretar que el espacio jurídico cubierto por el homicidio va desde el nacimiento hasta la muerte. Es preciso entonces definir estos dos límites.

El nacimiento plantea la cuestión de a partir de en que momento deja de considerarse aborto y estamos en consecuencia ante un homicidio. Para Bajo «el nacimiento se produce con la total separación del claustro materno»; mientras que Muñoz Conde entiende preferible fijar el momento a partir de la total separación del claustro materno, «evidenciada con el corte del cordón umbilical». Gimbernat parte de que la transcendencia de la distinción reside en que se aplique una pena más o menos grave, por lo que habrán de ser «criterios que pongan de manifiesto una mayor gravedad del hecho y, con ello, la justificación de una pena más severa, los que deben decidir», y en base a esto elabora lo que la doctrina ha venido en llamar tesis «de la percepción visual». Estima que «la conducta aparece como más reprobable si el autor mata a un ser al que percibe directamente —aunque sólo sea una parte de su cuerpo— que si causa la muerte de quien sabe en el claustro materno, pero sin que se haya estable-

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cido una relación visual inmediata: en el primer caso se precisa una mayor energía criminal que en el segundo».

El otro extremo está constituido por la muerte. ¿A partir de que momento se produce? El Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos se inclina por la solución de la llamada muerte cerebral. Una vez producida esta, se considera que la persona está muerta. La interrupción irreversible de las funciones circulatorias y respiratorias hoy día no se considera dato válido para un diagnostico certero de muerte. Lo que se estima más acertado es acudir a la interrupción irreversible de las funciones cerebrales, con independencia de que permanezcan las funciones circulatorias o respiratorias asistidas. Por esta razón la Ley de 27 de octubre de 1.979, sobre extracción y transplante de órganos, acoge la solución de la «irreversibilidad de las lesiones cerebrales».

4. El objeto material El objeto material en el delito de homicidio es la persona viva. No puede pues constituir el objeto material ni un ser no nacido ni una persona muerta. En el primer caso estaríamos ante la figura del aborto y, en el segundo supuesto daría lugar a un delito imposible por falta de objeto, sin perjuicio de lo discutible de su admisión.

5. Sujeto activo No plantea problema alguno, pues puede serlo cualquier persona.

6. Sujeto pasivo Tampoco plantea problemas en los supuestos de sujeto pasivo único. En las hipótesis de sujetos pasivos plurales se produce, conforme a constante doctrina y jurisprudencia, cuando existe una pluralidad de acciones, un concurso real de delitos (art. 73 CP). Por el contrario, cuando la pluralidad de muertes es consecuencia de una unidad de acción, habrán de aplicarse las reglas del concurso ideal (art. 77 CP); no obstante, conviene indicar que la Jurisprudencia en estos supuestos suele acudir al concurso real de delitos. En el supuesto de sujetos pasivos plurales es inaplicable la doctrina del delito continuado, por expresa mención del párrafo 3º del art. 74 que exceptúa de la construcción del delito continuado la ofensa a bienes jurídicos eminentemente personales.

7. La acción típica El verbo rector del tipo del homicidio es matar, lo que constituye al tiempo, una clara referencia al resultado, pero el precepto no hace mención a la forma en que ello haya de ser llevado a cabo. Es pues, un tipo de ejecución indeterminada, ya que los medios empleados para matar son indiferentes, salvo que se trate de algunos de los constitutivos de asesinato. Sin duda la muerte puede obtenerse mediante una acción, pero también es admitida la comisión por omisión.

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Más discutida resulta la cuestión de los medios morales, es decir producir la muerte actuando sobre la psique mediante el terror, el estupor, el miedo, fundamentalmente sobre un sujeto pasivo enfermo de corazón, aprovechando el conocimiento de esta enfermedad. ¿Son estos medios hábiles para de ellos derivar una imputación objetiva del resultado de muerte? ¿Puede afirmarse que mediante un medio moral el sujeto ha matado? La doctrina dominante acepta esta posibilidad.

8. La imputación objetiva Entre el acto del sujeto activo y el resultado debe mediar una conexión de manera que el resultado, la muerte, sea consecuencia del obrar del sujeto. El nexo causal ha sido analizado y establecido en base a la teoría de la equivalencia de condiciones, de la causa próxima, de la causa adecuada, de la relevancia típica, etc. Todas ellas eran criticables y necesitaban correctivos que impidieran sus excesos. Por ello, hoy día, se maneja la moderna teoría de la imputación objetiva que, además de la causalidad natural, en un primer nivel de análisis tiene en consideración los criterios de creación o incremento del riesgo, y, en un segundo nivel de análisis, exige que el resultado sea la concreción del riesgo creado o incrementado por la acción realizada por el sujeto.

El Tribunal Supremo actualmente utiliza la doctrina de la imputación objetiva, en ocasiones como versión renovada de la teoría de la causalidad adecuada.

9. Tipo subjetivo La muerte de una persona puede producirse mediante una acción dolosa o una imprudente. Junto a estas dos modalidades ha de examinarse, aunque separadamente, la hipótesis del llamado «homicidio preterintencional».

A) El homicidio doloso El dolo supone conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal, por lo que comete un homicidio doloso quien quiere matar a otra persona y a ese fin ordena su acción. El tipo del art. 138 exige que en el sujeto concurra dolo. Doctrina y jurisprudencia admiten con generalidad al lado del dolo directo, el indirecto, el eventual, el de consecuencias necesarias, e incluso, el llamado dolus generalis. Ha de reconocerse, no obstante, que los puntos más conflictivos se encuentran en los casos de dolus generalis y de dolo eventual.

Plantear el tema del dolus generalis es referirnos a aquellos supuestos en los que el sujeto activo con ánimo de matar realiza la acción que, aunque el sujeto cree que ha producido la muerte, sin embargo la consumación acaece posteriormente al realizar el sujeto activo una segunda acción, dirigida al encubrimiento del homicidio que piensa ha perpetrado.

La solución no es unitaria, si bien la doctrina mayoritaria se inclina por separar dos supuestos: a) si desde el principio el autor tenía intención de cometer el segundo acto, entonces la doctrina afirma la existencia de un delito consumado, pues habría una sola acción cubierta por un dolus generalis; b) por el contrario, si el segundo acto es decidido con posterioridad habría que distinguir dos acciones: la primera

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que sería una tentativa y la segunda daría lugar a una causación culposa; ambas en concurso real.

El dolo supone conocer y querer la realización del tipo objetivo de homicidio; o bien, conforme a las teorías más modernas, es suficiente con afirmar que el sujeto conocía que realizaba una acción que generaba un peligro jurídicamente desaprobado que afecta al objeto protegido (en este caso la vida humana) (o bien que conoce los elementos del tipo objetivo), para concluir que el sujeto obra dolosamente. En virtud del concepto de dolo que se maneje, mayor o menor ámbito de aplicación tendrá el dolo eventual.

B) El homicidio imprudente Evidentemente la muerte de otra persona puede cometerse por imprudencia, al haber el sujeto infringido el deber objetivo y subjetivo de cuidado que era exigible.

Nuestro Código construye cada tipo imprudente paralelamente al doloso, por lo que es preciso que exista una figura concreta y específica de homicidio imprudente.

Esta la encontramos en el art. 142 del Código penal. * Homicidio imprudente (imprudencia grave) (art. 142): «1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.

2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá asimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de uno a seis años.

3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años». * Homicidio imprudente (imprudencia leve): previsto en el art. 621.2, que señala que «los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses».

Cuando a consecuencia de una infracción del deber de cuidado se producen diversos resultados, con el sistema del crimen culpae se consideraba como un conjunto unitario y, en términos jurisprudenciales, por ejemplo se decía que se trataba de un supuesto de imprudencia con resultado de muerte, lesiones y daños. Con el Código actual estos casos dan lugar a la aplicación de la teoría del concurso, es decir, al concurso de varios delitos imprudentes. La Jurisprudencia actual sigue esta solución del concurso de delitos.

10. El llamado homicidio preterintencional En nuestro Código Penal no existe ninguna figura delictiva con este nombre o que prevea los supuestos a que la misma se refiere. Esta denominación de homicidio preterintencional, es utilizada por la jurisprudencia para tratar el problema de la persona que queriendo lesionar a otra sin embargo produce su muerte, esto es, la causación de lesiones dolosas que conducen a la muerte no querida del lesionado.

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Se trata pues, de supuestos en los que el sujeto activo,A, realiza una acción dolosa dirigida a producir lesiones, pero sin embargo lo que acaece es la muerte del sujeto pasivo, B. En estos casos el dolo del autor no abarca más que la causación de las lesiones; la muerte cae fuera de la finalidad de su acción. El sujeto activo no tiene pues, intención de matar sino de lesionar.

En la actualidad, el Tribunal Supremo estima que los supuestos de homicidio preterintencional han de ser examinados distinguiendo el acto inicial doloso y el resultado producido. El acto inicial constituye un delito (o falta) doloso de lesiones (el sujeto activo tiene intención de lesionar) y, con relación al resultado (la muerte de otra persona) debe en primer lugar establecerse el nexo de unión con el obrar del sujeto, bien mediante la aplicación de alguna de las teorías causales bien mediante la tesis de la imputación objetiva. De no ser así, de no poder establecerse esta imputación del resultado, el sujeto activo responderá únicamente por el acto inicial doloso (el delito o falta de lesiones). En el caso de que quepa hacer la imputación objetiva del resultado, la responsabilidad del sujeto respecto de éste (de la muerte) será de carácter imprudente. La muerte dará lugar entonces, a una infracción imprudente y ésta se graduará (temeraria o simple) en función de las condiciones que concurran y conforme a los criterios generales seguidos en orden a la graduación de las imprudencias.

El problema que seguidamente se plantea, es determinar la clase de concurso que se produce entre estas dos infracciones criminales. ¿Es un concurso ideal o por el contrario, se trata de un concurso real? Ni las soluciones doctrinales ni las jurisprudenciales son uniformes al respecto. A nuestro juicio, la unidad de acción, conduce al concurso ideal.

11. Formas imperfectas El homicidio admite las formas imperfectas de tentativa acabada e inacabada. No obstante, su distinción en la práctica puede resultar complicada, precisamente por la dificultad de determinar en que momento se ha recorrido ya el iter criminis. ¿Un disparo que no alcanza el blanco, y no reiterado, es una tentativa acabada o inacabada? La cuestión ha dado lugar a una casuística jurisprudencial, no exenta de contradicciones, pero cuya exposición excede de los límites aquí propuestos.

En ocasiones, en la práctica, resulta, problemática la distinción entre un homicidio intentado y unas lesiones consumadas. El homicidio intentado produce lesiones en el sujeto pasivo (salvo que no le alcance), por lo que en ambos casos la realidad objetiva es idéntica. La distinción desde el punto de vista del derecho positivo es sencilla: en uno y otro caso existe distinto dolo. En el homicidio intentado el sujeto activo actúa con ánimo de matar (animus necandi), mientras que en el delito de lesiones se encuentra excluida de ésta intención, el sujeto actúa con animo de lesionar (animus laedendi). La distinción, pues, se encuentra en el dolo del autor y la forma de aprehenderlo es acudiendo a una serie de circunstancias objetivas cuya conjunción pueda revelárnoslo por vía indirecta.

La Jurisprudencia considera que es preciso atender básicamente: 1º A los antecedentes del hecho y las relaciones existentes entre el sujeto activo y pasivo; 2º La ocasión elegida; 3º El arma o instrumento utilizado; 4º La naturaleza de la herida o zona del cuerpo al que se dirige el ataque; 5º La reiteración en los golpes o insistencia

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en el ataque; 6º E incluso, el estado en que queda la víctima cuando cesa la agresión.

Se trata de indicaciones que pueden servirnos para conducirnos a la intención del sujeto activo. En realidad se trata de indicios de los que se deduce el dolo del autor.

II. EL ASESINATO 1. Concepto legal El Código Penal en el art. 139 dispone que «será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª Con alevosía.

2ª Por precio, recompensa o promesa.

3ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido».

Y, en el art. 140 establece que «cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el artículo anterior, se impondrá la pena de prisión de veinte a veinticinco años».

El concepto legal es más amplio que el significado original del término, pero en cierto modo es reconocible su raíz: el llevar a cabo la muerte de otra persona de una determinada forma que se considera, por diversas razones, más insidiosa. En ello radica la especialidad del asesinato: en la concurrencia de un móvil o de una determinada forma de ejecutar la muerte que hace más odioso el hecho.

2. Sustantividad Es muy discutido en la doctrina la cuestión de la naturaleza autónoma o dependiente del delito de asesinato. ¿Tiene el asesinato sustantividad propia o, por el contrario, es un homicidio agravado?

La doctrina se encuentra dividida. Mientras una parte de ella mantiene que el asesinato es únicamente un homicidio cualificado, por el contrario, otra parte de la doctrina afirma que el asesinato es un delito distinto, independiente y de una mayor gravedad que el homicidio. El problema que surge inmediatamente para los defensores de esta posición es la de intentar fundamentar esa especificidad y esa mayor gravedad.

El argumento de la mayor peligrosidad tiene, por fuerza, que ser rechazado, pues una óptica constitucional impide un fundamento basado en la peligrosidad del autor del hecho o en lo reprochable de su actitud. Nuestro Derecho Penal está basado en el principio de culpabilidad que, como acertadamente indica Torio, resulta incompatible con referencias a la peligrosidad.

Muñoz Conde acude a argumentos históricos y lingüísticos para defender la autonomía del asesinato. El argumento «lingüístico», se basa en el propio nombre que tiene este delito, pues el Código expresamente utiliza la palabra «asesinato». El ante-

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cedente histórico lo deriva, este autor, del hecho de que el Código de 1870 recogía el asesinato en un capítulo distinto al del homicidio.Y, en relación con la regulación actual, aunque admite que «se pueden mantener argumentos tanto a favor como en contra de la autonomía del asesinato», sin embargo, considera que la función preventiva y motivadora del derecho penal exige, «más por razones políticocriminales que dogmáticas, la creación, en todo caso, de un tipo específico que traduzca, en términos agravatorios, la mayor desaprobación de esta clase de hechos».

Del Rosal-Cobo-Rodríguez Mourullo prefieren explicar «la mayor gravedad del asesinato en razón de una mayor culpabilidad». Para estos autores las circunstancias que enumera el antiguo art. 406 (hoy día art. 139) «hacen que la acción de matar a otra persona aparezca como más reprobable y, en consecuencia, su autor como más culpable». Esta es la argumentación mayoritaria en la doctrina.

La mutabilidad de los criterios utilizados para la demarcación del asesinato en los diversos países pone de relieve, como señala Torío, que «la figura es predominantemente un producto de la ley. No una materia predeterminante de la valoración jurídica, sino un concepto funcional, llamado a posibilitar la aplicabilidad de una pena cualitativamente diversa , o, en todo caso, más grave que la prevista para los casos de simple homicidio». Estas y otras observaciones conducen al problema de la conveniencia o no del mantenimiento de la figura autónoma del asesinato.

A nuestro juicio, la regulación actual conduce a que el asesinato sea considerado un homicidio agravado.

La Jurisprudencia actual también defiende la tesis del asesinato como homicidio agravado (STS, 1813/2002, de 31 de octubre).

3. Sujeto activo y pasivo Sujeto activo y pasivo pueden serlo cualquier persona.

4. La acción típica El verbo rector es «matar», por lo que nos remitimos básicamente a lo que al respecto dijimos en el delito de homicidio, si bien es necesario hacer algunas puntualizaciones. De manera general puede decirse que el matar puede ser llevado a cabo por acción y por comisión por omisión, aunque sin embargo, alguna de las modalidades del asesinato van a resultar difícilmente compatibles con la comisión por omisión.

5. Las circunstancias cualificativas A) Con alevosía El Código nos da una interpretación auténtica de lo que es la alevosía. Al establecer el catálogo de circunstancias genéricas recoge como tal la alevosía e incluye su definición, esto es, determina normativamente lo que ha de entenderse por alevosía.

El artículo 22-1ª dispone que «hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas

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que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido».

La alevosía puede descomponerse en los siguientes elementos: a) Medios, modos o formas en la ejecución Lo primero que exige la alevosía es que se empleen medios, modos o formas en la ejecución. Ello demuestra su carácter objetivo que se concreta en la ejecución del hecho, en la acción. Es decir se concreta, como dice Antón Oneca, en haber realizado el delito «de un modo en vez de otro». Demuestra, la alevosía, un carácter evidentemente finalístico, ya que el sujeto activo busca especialmente determinados medios, modos o formas, para llevar acabo el delito. Prepara los distintos pasos ejecutivos con la finalidad de alcanzar el resultado pretendido. b) Que tiendan directa y especialmente a asegurar la ejecución con ausencia de riesgo para el autor Los medios, modos o formas elegidos para llevar a cabo la acción han de cumplir un doble fin: por una parte asegurar la ejecución del delito; por otra parte evitar todo riesgo en la ejecución para la persona del autor que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que no es necesario que los medios, modos o formas ejecutivas sean buscados especialmente por el autor, sino que basta con que se aproveche de ellos. Esto ha permitido al Tribunal Supremo afirmar repetidas veces que hay siempre alevosía en la muerte de seres indefensos, como niños, ancianos, impedidos, ciegos, inconscientes, dormidos, etc. Esta postura jurisprudencial es criticada por la doctrina, por cuanto el fundamento de la agravación de la alevosía se encuentra en la utilización de ciertos medios, modos o formas en la ejecución y no en el hecho de la indefensión de la víctima, debido a una característica inherente a la persona. Se trata de que el sujeto busque la realización del hecho de una determinada forma, mientras que en los seres indefensos (niños, ciegos, etc) esa circunstancia de indefensión no es buscada, sino que al ser inherente a la persona no puede realizarse el hecho sin ella.

La jurisprudencia ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: 1º El proditorio, que se caracteriza por la emboscada, el acecho, la celada, el apostamiento, la espera en escondite, o la atracción tramposa al lugar idóneo. 2º El aleve o realizado por sorpresa, concretado en un ataque efectuado de improviso, en forma súbita e inopinada, aunque sea llevado a cabo cara a cara. 3º El realizado aprovechando la situación de inferioridad o de desvalimiento, esto es, la muerte de seres indefensos (niños, ciegos, ancianos, etc). c) Que el autor conozca los modos de aseguramiento y quiera utilizarlos Es necesario que el autor quiera utilizar los medios, modos o formas en la ejecución con la finalidad de asegurar ésta. Integra este elemento lo que la jurisprudencia denomina elemento «tendencial», es decir, la conciencia del sujeto del modus operandi que utiliza y su orientación, intencionada, al aseguramiento de la ejecución y a la limitación de la defensa.

Uno de los problemas más importantes que se plantean es el relativo al momento en que debe concurrir la alevosía. Puede suceder que aparezca desde el inicio de la acción y se mantenga durante el curso del hecho; evidentemente este supuesto no