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2ª EDICIÓN

COMPENDIO DE DERECHO PENAL MEXICANO

Pablo Hernández-Romo Valencia José Luis González Cussac José Hernández Estrada Roberto Ochoa Romero

COMPENDIO DE DERECHO PENAL MEXICANO

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.com/mex/

Pablo Hernández-Romo Valencia José Luis González Cussac José Hernández Estrada Roberto Ochoa Romero

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

manuales

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COMPENDIO DE DERECHO PENAL MEXICANO (2ª Edición)

PABLO HERNÁNDEZ-ROMO VALENCIA

Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal en el ITESM Abogado Postulante

JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universidad de Valencia

JOSÉ HERNÁNDEZ ESTRADA

Profesor de Derecho Penal II en la Escuela Libre de Derecho Abogado Postulante

ROBERTO OCHOA ROMERO

Investigador de la Universidad Nacional Autónoma de México

Ciudad de México, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© Pablo Hernández-Romo Valencia y Otros

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-923-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Prólogo Es para mí un honor prologar esta Parte General del Derecho Penal que edita Tirant lo Blanch-Méjico, como primer momento del estudio del ordenamiento jurídico-penal de ese gran país hermano; y representa, a la vez una satisfacción múltiple dado que ha sido redactado por cuatro excelentes juristas y amigos.

No quiero ocultar que me halaga igualmente que esos juristas hayan recogido muchas de las sugerencias que he ido formulando a lo largo de mis trabajos, siempre inconclusos, dedicados al Derecho Penal.

Los autores las asumen, desde luego, desarrollándolas con su estilo personal; pero, son fieles a los dos principios a los que me atuve siempre en mis investigaciones.

El primero de dichos principios puede expresarse diciendo que los únicos dogmas que el Derecho Penal ha de respetar, como parte del sistema jurídico que es, son los Derechos y Principios constitucionales: si el Derecho Penal ha de ser DERECHO (y no puede ser otra cosa, pues solo un Derecho Penal mejor es posible, y no algo mejor que el Derecho Penal) la subordinación a la CONSTITUCIÓN ha de prevalecer sobre cuales quiera estructuras conceptuales y, también, desde luego, sobre cuales quiera estructuras sociales: la función del Derecho es regir el sistema social y no, como propone Jacobs, plegarse a él.

Pues bien: creo que esa función rectora de la Constitución se halla adecuadamente subrayada en esta obra.

El segundo principio que he intentado desarrollar en la mayor parte de mis trabajos es el de atenerme, a la hora de la interpretación de las palabras de la ley, básicamente al uso común del lenguaje y al sentido común.

Con ello pretendo huir de ese cientifismo autista y absurdo que tan a menudo ha agarrotado el desarrollo de la Dogmática Penal Europea.

En consecuencia, he apostado por una nueva sencillez metodológica, pues dado que las normas penales han de guiar la conducta de los ciudadanos otorgar a las palabras de la ley un sentido esotérico es, como subrayó Beling, «un comportamiento desleal, un engaño del pueblo».

Creo que la obra que tengo el gusto de prologar se atiene TAMBIÉN a esta segunda exigencia y, por eso, y por otras muchas virtudes no puedo sino recomendar su uso, con la completa seguridad de que no defraudará.

Tomas S. Vives Antón Vicepresidente emérito del Tribunal Constitucional Español Catedrático emérito de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Abreviaturas CCF CCom CFF CNPP CPEUM CPDF CPF DOF LA LCM LEI LENMSRSS LFCDO LFJA Ley LFPST LGPSDMS LGPSEDTP LGS SCJN

Código Civil Federal Código de Comercio Código Fiscal de la Federación Código Nacional de Procedimientos Penales Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Código Penal para el Distrito Federal Código Penal Federal Diario Oficial de la Federación Ley de Amparo Ley de Concursos Mercantiles Ley de Extradición Internacional Ley que Establece las Normas Mínimas Sobre Readaptación Social de Sentenciados Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada Federal de Justicia para Adolescentes Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en materia de Trata de Personas Ley General de Salud Suprema Corte de Justicia de la Nación

Introducción Los autores de este libro se han propuesto ofrecer una exposición de la Parte General del Derecho Penal actualizada, comprensible, completa y solvente. Una exposición que proporcione un nivel de conocimiento básico de la disciplina, pero a la vez riguroso. Está, pues, orientado especialmente para estudiantes de Derecho, lo que no impide que pueda ser útil para profesionales.

De entrada, creemos oportuno explicar con brevedad y a grandes rasgos el orden en que vamos a proceder en el estudio del Derecho penal; un orden no muy distinto del seguido en cualquier manual al uso, aunque sí con alguna significativa diferencia, y las razones por las que lo hemos elegido. En concreto, hemos optado, por seguir los presupuestos, la sistemática y las ideas expuestos o sugeridos por Tomás S. Vives Antón en una de las obras más originales e importantes escritas en lengua española en las últimas décadas: Fundamentos del sistema penal.

La solidez de la base filosófica del pensamiento de este autor, que arranca del «giro lingüístico» auspiciado por L. Wittgenstein, unida a los conocimientos jurídicos enciclopédicos del mismo, su profunda preocupación por vivificar y robustecer las garantías del ciudadano frente al «ius puniendi» del Estado, su convencimiento de que toda construcción doctrinal tiene como función la crítica, la mejora y el perfeccionamiento interpretativo y aplicativo del derecho positivo, especialmente del propio, el rigor con que está desarrollada la obra, y la convicción de que es un instrumento óptimo para afrontar el estudio y la comprensión del Derecho penal, son las razones esenciales que nos han llevado a adoptarla como pilar de estas lecciones. Pero también hemos pensado que era una oportunidad, para contribuir al desarrollo y el deber técnico sobre esta nueva propuesta de aproximación al estudio del Derecho penal.

El estudio del Derecho penal se divide claramente desde antiguo en dos partes: la Parte General y la Parte Especial. En la Parte General, que es por donde ha de empezarse el aprendizaje del Derecho penal, se ubican los conceptos básicos y genéricos, conceptos instrumentales que han de comprenderse e interrelacionarse bien antes de abordar el análisis de las infracciones en particular, pues en aquéllos se encierra —o, al menos, intenta encerrarse— todo lo que éstas tienen en común o planea sobre ellas y hace posible su comprensión. Y es, justamente, al afrontar el estudio de los delitos en particular cuando se constata la solidez o endeblez de las construcciones de la Parte general. Teniendo muy presente esta idea: los conceptos que vamos a ir desentrañando están, casi en su totalidad, entrelazados entre sí, particularmente los relativos a la norma penal y a las categorías del delito (de la acción, en particular). De tal manera que la concepción que se sustente de la primera condiciona inexorablemente la inteligencia de las segundas.

Introducción

Desde esta premisa, nos ocuparemos en varios bloques de: – definir el Derecho penal; – su componente esencial: la norma penal; – los principios constitucionales del Derecho penal; – la teoría del delito: la conducta, su relevancia (tipicidad y ofensividad), la ilicitud (antijuridicidad), reproche (culpabilidad), necesidad de pena (punibilidad), los sujetos (activos y pasivo); – las causa que eliminan dichos elementos: los permisos fuertes (las causas de justificación), los permisos débiles (las excusas y las causas de exclusión de la pena); y – las consecuencias que comportan la comisión del delito (la pena, las medidas de seguridad).

I. Por su importancia, carácter básico e interdisciplinario, comenzamos por los diferentes apartados que componen el primer bloque de la Parte General (Fundamentos del Derecho Penal: concepto, principios y sistema de fuentes). Y, como primer paso, procedemos a definir el Derecho penal, para saber cuáles son sus contenidos.

II. Más adelante, y dado que las normas establecen delitos y disponen para ellos penas y medidas de seguridad, habrá de exponerse qué es el delito, con sus diferentes elementos, requisitos, clases y causas de exclusión (Segunda parte, teoría jurídica del delito).

III. A continuación se estudia la consecuencia jurídica del delito llamada pena, sus clases, su aplicación, formas sustitutivas y ejecución, que se estudiará junto a otras consecuencias, como la responsabilidad civil y las costas procesales (Tercera parte, Teoría de las consecuencias jurídicas).

IV. Por último se estudian la peligrosidad criminal y las medidas de seguridad (Cuarta parte).

En definitiva, coincidimos plenamente con Vives Antón en que la verdadera Parte General del Derecho Penal reside en la Constitución, en sus principios, derechos y garantías fundamentales. Y desde esta premisa deben construirse e interpretarse todas las categorías penales. Este ha sido nuestro punto de partida, ofreciendo una versión actualizada del Derecho Penal mexicano, incorporando a su estudio las propuestas, discusiones y tendencias presentes hoy en el debate internacional y de derecho comparados.

Deseamos y confiamos que el esfuerzo de años de estudio, experiencias y práctica profesional vertidos en este libro resulte de utilidad a quienes tengan la amabilidad de leernos e incida en el siempre imprescindible debate científico.

Para concluir, aunque sea de forma escueta, deseamos expresar nuestro profundo agradecimiento al profesor Vives Antón por dedicar su valioso tiempo a

Introducción

prologar esta obra, lo que nos honra muy sinceramente. También al profesor Orts Berenguer por su generosa autorización para usar desarrollos contenidos en trabajos publicados en España junto al profesor González Cussac. Y especial agradecimiento a la editorial Tirant lo Blanch y a su administrador, D. Salvador Vives López, pues sin su estímulo y apoyo no hubiera sido posible la publicación de este libro.

Ciudad de México/Valencia, abril 2016 Los autores

PRIMERA PARTE

FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL: CONCEPTO, PRINCIPIOS Y SISTEMA DE FUENTES

Lección 1

DEFINICIÓN, FUNCIÓN Y NATURALEZA DEL DERECHO PENAL 1. DEFINICIÓN DE DERECHO PENAL Es usual comenzar el estudio de una rama del ordenamiento jurídico definiéndola. Y raro, lograr una definición intachable, entre otras razones, porque no hay definiciones completas y perfectas. No obstante lo anterior, realizaremos una descripción bastante completa y razonable de nuestro objeto de estudio, con la finalidad de que el lector conozca con lo que va a encontrarse.

En una primera aproximación se puede decir que lo que se conoce generalmente como Derecho penal (sustantivo y procesal) es un conjunto de normas; unas normas que se encuentran en el CPF o en cualquiera de las legislaciones penales de las diversas entidades federativas y en la llamada legislación penal especial o complementaria; esta primera aproximación nos permite acotar, en gran medida, el campo que pretendemos definir: Dicho lo anterior, debe tenerse en cuenta que la expresión Derecho penal se utiliza con frecuencia en tres sentidos distintos: – para designar al Derecho penal sustantivo objetivo; esto es: para designar al conjunto de normas jurídicas al que en seguida aludiremos al definir el derecho penal; – para designar al Derecho penal subjetivo, a la potestad de castigar derivada de las anteriores normas, que corresponde de manera casi exclusiva al Estado; potestad a la que nos referiremos desde ahora como «ius puniendi»; – para denominar a la rama del saber que se ocupa del estudio del Derecho penal sustantivo que, para los más, es una Ciencia, y para los menos, entre los que nos encontramos, un conjunto de doctrinas y teorías, fruto de la especulación, vinculadas generalmente a una corriente filosófica, no siempre bien comprendida, ni la de mayor consistencia o la más adecuada para alcanzar la mejor inteligencia posible del objeto estudiado; unas doctrinas que no siempre se construyen sobre la base de los derechos constitucionales ni del Derecho positivo nacional. Una «Ciencia» que, en manos de algunos estudiosos, se convierte en un fin en sí misma y deja de ser un instrumento para el logro de una más adecuada comprensión y una más ajustada aplicación del Derecho penal objetivo y sustantivo, y para la crítica y mejora de éste, únicos objetivos que justifican una construcción doctrinal en el ámbito del Derecho.

P. Hernández-Romo - J. L. González Cussac - J. Hernández Estrada - R. Ochoa Romero

Ahora bien, a continuación nos ocuparemos de normas, normas jurídicas, como es el CPF, algunas leyes especiales, la CPEUM y de otras leyes, toda vez que eso es lo que contienen dichos textos. Al analizarlas no nos resultará difícil observar que en la mayoría de ellas se castigan ciertos hechos (delitos) con una pena o se prevén para ellos, bajo determinadas circunstancias, medidas de seguridad.

Pero no todas las normas penales responden a este esquema (delito/pena o medida de seguridad), porque las hay que definen algo, las que conceden autorizaciones, las que establecen reglas para la aplicación de otras, las que confieren garantías a las persona. De ahí la dificultad de conseguir una definición que abarque el complejo contenido del Derecho penal (y ello sin aludir siquiera al Derecho penal adjetivo o procesal).

Pero, a pesar de todo, nos damos cuenta, que todo el vasto y complejo entramado de normas que conforman el Derecho penal, está concebido y orientado a una finalidad última y común: el castigo de determinados hechos, a fin de que no se cometan, para proteger unos específicos valores reputados esenciales. Todas las normas que no tipifican hechos ni los castigan solo operan a partir de la existencia de un hecho con caracteres de delito, para hacer posible que sea castigado en su caso (o para que no lo sea) De todo lo anterior podemos decir que el Derecho penal (objetivo y sustantivo) es una parte del ordenamiento jurídico, formado por las normas jurídicas reguladoras del poder punitivo del Estado («ius puniendi») en las que, mayormente, a fin de tutelar bienes jurídicos, se definen delitos para los cuales se establecen penas y medidas de seguridad.

En la noción propuesta se incluyen varios elementos: norma jurídica, «ius puniendi», delito, bien jurídico, pena, medida de seguridad. Todos los cuales van a ser estudiados en esta y en posteriores lecciones.

2. EL IUS PUNIENDI El «ius puniendi» (también llamado Derecho penal subjetivo) arranca de la CPEUM y deriva de manera más específica del Derecho penal (objetivo), en cuyas normas se prevén sanciones, penas y medidas de seguridad, para quienes incurren en los diferentes comportamientos descritos en las mismas. Es por tanto, la potestad de imponer penas y medidas de seguridad a los infractores de las normas penales que las establecen.

La potestad de imponer las referidas sanciones corresponde a unos órganos del Estado, a los tribunales de justicia, que son los titulares de ese poder punitivo. Es, por consiguiente, un poder instaurado y regulado por el Derecho y, como tal, sometido a los principios constitucionales que estudiaremos en el siguiente capítulo.

Compendio de derecho penal Mexicano

El «ius puniendi» lo ostenta el Estado por partida triple: primero, porque a él corresponde, en sede legislativa, establecer los comportamientos prohibidos y asignarles la pena o la medida correspondiente; segundo, porque otro de sus poderes, el judicial, es el encargado de la subsunción de hechos humanos en las normas penales y la consiguiente traslación de las consecuencias dispuestas en las mismas a quienes las infringen; y tercero, porque el poder ejecutivo es, en buena medida, el encargado de la investigación de los delitos y de hacer efectivo el cumplimiento de las penas impuestas, de las privativas de libertad en especial.

3. LA NORMA PENAL Tal como ya lo dijimos, el Derecho penal está integrado por normas jurídicas (no por normas morales, religiosas o de otra índole). Y las normas jurídicas tratan, directa o indirectamente, de hechos externos, no de los pensamientos o deseos no aflorados al exterior, porque el Derecho en general «es un orden de coexistencia humana y no un sistema de salvación personal o un camino de perfección»; esto es, el Derecho tiene por finalidad lograr la convivencia pacífica y ordenada de los miembros de la comunidad en que rige; convivencia que solo se ve afectada por conductas exteriorizadas —activas u omisivas, con resultas en la esfera de los derechos ajenos—, no por actitudes internas, y, naturalmente, no por todas las conductas exteriorizadas.

Por tanto, las normas penales se ocupan, directa o indirectamente, de ciertos hechos (conductas y/o resultados), en concreto de los que se estima atentan de manera más grave a la tranquila convivencia de los ciudadanos, por atacar a los bienes socialmente tenidos por más valiosos (como los de matar, robar o violar, v. gr., que lesionan la vida, el patrimonio y la libertad sexual, respectivamente), es decir, de aquellos comportamientos a los que el legislador, haciéndose eco del sentir general, asigna un significado delictivo, sin el cual serían penalmente irrelevantes.

Hablamos de «hechos (conducta y resultado)» porque como se verá más adelante, a menudo la sola conducta puede carecer de importancia para el Derecho penal: la acción de disparar un arma de fuego, en principio, nada significa para el Derecho penal; significa cuando va seguida de un resultado, como la muerte de una persona. No obstante que en algunas legislaciones se tipifique el delito de «disparo de arma de fuego».

Los delitos carecen de existencia fuera del ámbito normativo. Los delitos no existen en la misma forma en que existen los árboles, las montañas o los pájaros.

Con la denominación «delito» los hombres han calificado una serie de conductas muy dispares entre sí (aunque no las mismas en todas las comunidades ni en todas las épocas), incluyéndolas en normas; de tal manera que sin esa calificación y su incorporación a una norma los hechos que tenemos por delitos, como los de

P. Hernández-Romo - J. L. González Cussac - J. Hernández Estrada - R. Ochoa Romero

privar a otro de su vida o de su cartera, no pasarían de ser acciones humanas sin significación jurídica, como no la tienen el pintarse el pelo de verde o usar pantalones cortos. Por otra parte, la acción conceptuada como delictiva hoy puede no ser considerada así en el futuro, mientras que algunas que hoy son ignoradas por el Derecho penal pueden adquirir la condición de delito en el futuro, y la castigada en un país puede no estarlo en otro, como sucede con el adulterio, que estuvo tipificado como delito federal en México, hasta hace poco tiempo. En consecuencia, los hombres, a través de sus órganos representativos —Cámaras, Congresos, Asambleas— pueden generar nuevos delitos y eliminar otros.

Para instituir un delito en una determinada sociedad basta, en principio, con que el órgano competente para ello —el poder legislativo, se llame como se llame el cuerpo que lo ejerza, en los sistemas democráticos—, de acuerdo con el procedimiento establecido, así lo decida. Entonces estará atribuyendo un sentido a la conducta criminalizada en una norma: esa conducta que hasta ese momento carecía de relevancia penal pasa, desde ese instante, a tener la consideración de delito, a tener un significado en el mundo jurídico. El legislador la ha dotado de un sentido que no poseía. Consiguientemente, el delito no goza de existencia autónoma, de realidad propia, no es un producto natural, sino artificial y cambiante, fruto de la creación del hombre, plasmado en una norma.

Es verdad que en casi todas las épocas y en casi todas las culturas conocidas se ha coincidido en castigar una serie de comportamientos, como el consistente en causar la muerte de otro —salvo cuando ese otro es un enemigo en tiempo de guerra o un condenado a la pena capital, allí donde se ejecute, o cuando se mata en legítima defensa—, en robar, en violar, etc., pero no es menos cierto que hay muchos comportamientos criminalizados en las legislaciones de algunos países que son desconocidos en las de otro (como es el caso de los delitos societarios que se castigan en España, Francia, Italia, entre otros varios países y en México no) y que cualquier conducta castigada hoy, por muy grave que nos parezca, puede dejar de estarlo en el futuro.

Pero, el legislador no puede legislar arbitrariamente, y, por lo que hace al Derecho penal, no puede crear delitos a su antojo, no puede elevar a la categoría de delito cualquier clase de acción, carente de carga ofensiva, que no atente contra la libertad ni los valores más importantes de la comunidad, porque el Derecho no se levanta sobre el vacío ni porque sí. El «Derecho positivo comporta referencias a una legitimidad externa a él, que constantemente lo integra, y sobre la que se apoya su evolución»; el Derecho nace anclado al complejo entramado de valores e intereses que bullen en una sociedad y subyacen al pacto social; y el Derecho, desde luego, es tributario de los mismos, y cuando se aparta de ellos y los contradice deja de ser Derecho para convertirse en otra cosa.

Pues bien, volviendo a la norma penal, para mejor entenderla, vamos a ocuparnos de su estructura y su función.

Compendio de derecho penal Mexicano

3.1. Estructura de la norma penal La norma penal consta de un presupuesto (al que llamamos precepto; otros, norma primaria) y una consecuencia (también llamada sanción o norma secundaria); y está estructurada de tal forma que cuando tiene lugar el primero debe seguirse la segunda. Así, cuando alguien comete un robo con violencia debe ser castigado, en principio, con pena de prisión de cinco a quince años. Cometer el robo con violencia es el presupuesto de la norma del artículo 371 CPF; la imposición de la pena de prisión, la consecuencia.

Se insiste en la idea de que la consecuencia debe seguir al presupuesto, por cuanto en las normas se dice lo que debe hacerse, pero no se asegura que se vaya a hacer siempre: se dice que quien mata a otro debe ser castigado con pena de prisión de doce a veinticuatro años, no todo el que mate a otro vaya a ser castigado, pues no lo será si no se localiza ni se aportan pruebas que lo incriminen (ni tampoco si matara en legítima defensa…).

Cuando una norma presenta claramente esa estructura (presupuesto-consecuencia) se la denomina norma penal completa, e incompleta en el supuesto de que únicamente se regule el presupuesto y no la consecuencia.

3.2. Función de la norma penal Para nosotros, conforme a la concepción significativa de la acción en la que nos basamos, las normas jurídico penales son a un tiempo decisiones del poder y determinaciones de la razón, que cumplen fundamentalmente una función de tutela de bienes jurídicos, para facilitar la convivencia pacífica en sociedad a la que llegamos tras el desarrollo de la siguiente argumentación.

Si tomamos una norma emblemática, como la del artículo 302 CPF, en esencia idéntica a muchas otras en cuanto a su estructura, y la examinamos con atención, advertimos que en ella se encierran unos juicios de valor —aunque no estén formulados expresamente—; pues, de una parte, se juzga que la vida humana es un valor importante merecedor de la tutela penal, por eso se castiga a quien la destruye; y de otra, se considera inaceptable, se considera malo el hecho de matar a un semejante, pues de no ser así no se castigaría a quien lo hiciera. En otras palabras, si se castiga a quien mata a otra persona es porque se reputa nocivo e inadmisible, en general, el hecho de matar en tanto ataca un hecho socialmente reprobable para todos los ciudadanos, en cuanto individuo y en cuanto miembro del conjunto social. Y, como es obvio, al proceder así, al prohibir determinada conducta (la de matar, en el ejemplo mencionado) la norma penal protege el valor que tal conducta lesiona. Represión y prevención se articulan a tal fin.

Y de igual modo, en el libro segundo del CPF encontramos varias normas que responden a este esquema, normas en las que se conmina con una pena a la persona que veri-

P. Hernández-Romo - J. L. González Cussac - J. Hernández Estrada - R. Ochoa Romero fica un determinado hecho: a la que roba, comete abuso de confianza, viola, defrauda, etc., etc. Por otro lado, encontramos normas en las que se autorizan unos comportamientos (como en las del artículo 15, fracciones IV o V, CPF, en los que también se encierran unos juicios de valor, pero positivos: se considera admisible, se permite la acción de defensa frente a una agresión ilegítima; o la causación de un mal no mayor que el que se quiere evitar cuando se actúa en estado de necesidad).

De todo ello, se deduce con claridad que la norma penal encierra un juicio de valor, fundado en la racionalidad y en la idea de justicia, y que, en consecuencia, despliega una función valorativa: la norma penal estima dignos de la protección penal unos bienes y valora positiva o negativamente unos hechos. Cuando los valora positivamente está diciendo que realizarlos está permitido por el Derecho y cuando los valora negativamente, que son contrarios a Derecho. De esta forma, las normas penales realizan una función de protección de bienes jurídicos y de especificación de los comportamientos punibles, que favorece la seguridad jurídica.

Dicho esto, que es evidente, observamos que de aquella valoración deriva una determinación obvia (mandato o prohibición o autorización) dirigida a todos los ciudadanos, según la cual no deben incurrir en los hechos desvalorados (y que si incurren en ellos pueden ser castigados con las penas fijadas para los mismos) y que están autorizados a realizar las permitidas. E igualmente, por medio de esta determinación, se persigue la tutela de bienes jurídicos.

Lo dicho, no supone desconocer que las normas penales cumplen otras funciones, tales como las de motivar a los ciudadanos a acatarlas y a abstenerse de realizar las conductas prohibidas (lo que encierra una cierta finalidad pedagógica). Pero, no constituyen sus funciones esenciales.

3.3. Destinatarios de la norma penal Las normas penales están dirigidas al conjunto de los ciudadanos de la comunidad: ellos son sus destinatarios, puesto que sobre todos rigen, a todos obligan y en ellas se tutelan bienes jurídicos que interesan a la totalidad de la ciudadanía.

Si en algún momento alguien pudo pensar que los destinatarios de las normas penales eran los encargados de aplicarlas, pronto semejante idea fue arrinconada, por errónea y por autoritaria. Los jueces son destinatarios de las normas penales en tanto que ciudadano, ni más ni menos.

Por supuesto, también los inimputables son destinatarios de las normas, las comprendan y en tiendan o no, pues mal podrían no serlo cuando para ellos están previstas las medidas de los artículos 67 y ss., del CPF.

Lección 2

EL DERECHO PENAL Y OTRAS DISCIPLINAS 1. EL DERECHO PENAL Y OTROS SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Hemos visto que el Derecho penal forma parte del ordenamiento jurídico y está integrado por un conjunto de normas, por esta razón, debe reinar una buena armonía entre la totalidad de aquellas partes y sus respectivas normas, plasmada en la evidencia que cabe enunciar así: un mismo hecho no puede ser a un tiempo conforme y contrario a derecho.

O mejor, sobre un mismo sustrato no puede edificarse una valoración jurídica positiva y otra negativa. De modo que lo aprobado en normas de derecho civil, v. gr., no puede ser desaprobado en normas penales; un hecho considerado ajustado a Derecho en un sector del ordenamiento no puede ser considerado opuesto a Derecho en otro. En ese contexto, en el del conjunto del ordenamiento jurídico, han de formularse estas dos afirmaciones: la contradicción del Derecho ha de valorarse de forma global, la primera; y el Derecho penal, en el contexto del ordenamiento jurídico, desempeña el papel de última ratio, de último recurso, la segunda.

Esto es: respecto de la primera, lo que es contrario a Derecho según una rama del ordenamiento jurídico es contrario a éste en su conjunto, aunque sólo genere consecuencias directas e inmediatas en aquélla rama; y, respecto de la segunda, al Derecho penal le corresponde intervenir en última instancia, cuando las medidas previstas en el resto de los Derechos resultan insuficientes, solo por hechos que desbordan los límites tolerables y admisibles para una convivencia mínimamente ordenada, y que si no fueran reprimidos harían esta convivencia imposible (sobre este carácter del Derecho penal volveremos al hablar del principio de prohibición de exceso).

Es contrario a Derecho no pagar las deudas a su vencimiento, pero ese impago solamente deja sentir sus efectos en el orden civil; como es contrario a Derecho ocasionar a otro intencionadamente unas lesiones, lo que tiene trascendencia directa solo para el Derecho penal; aunque en no pocas ocasiones de un hecho solo relevante para el Derecho penal deriva una responsabilidad civil, y pueden derivar efectos civiles, distintos de la responsabilidad civil (por ejemplo, el que mata a otro incurre en el delito de homicidio, y además no puede contraer matrimonio con el cónyuge viudo de su víctima, por disponerse así en el artículo 156, fracción VI, CCF).

Por otra parte, cuando una persona incumple un contrato, se acude a las normas del Derecho civil, porque son las específicamente previstas para tales hechos y son suficien-

P. Hernández-Romo - J. L. González Cussac - J. Hernández Estrada - R. Ochoa Romero tes para poner las cosas en orden; cuando un conductor deja su vehículo en un lugar en el que no está autorizado el estacionamiento, las normas del Derecho administrativo bastan para disuadirle y sancionarle por ello; cuando un empresario despide de forma improcedente a un trabajador, se echa mano de las disposiciones laborales previstas al efecto; etc. Pero, cuando una persona mata a otra, o la viola o secuestra, o le roba, o un funcionario realiza un ejercicio indebido de servicio público, no queda sino la reprobación penal y la consiguiente responsabilidad civil reparadora, pues las disposiciones civiles o administrativas ya no pueden encauzar semejantes desmanes de forma menos contundente.

Pues bien, en el marco del ordenamiento jurídico se entablan unas relaciones de unas ramas con otras, a algunas de las cuales vamos a referirnos a continuación.

1.1. Derechos constitucional y penal La CPEUM como norma suprema del ordenamiento jurídico mexicano exige la acomodación de éste con sus dictados, y, por tanto, también la del Derecho penal, que aparece como una Constitución negativa frente aquélla. Resumidamente, podemos decir que en la CPEUM se contiene proclamaciones decisivas a las que han de amoldarse las normas penales, preceptos de específica significación penal y principios limitadores del «ius puniendi». En este sentido, se ha dicho que una conducta infringe una norma cuando contradice no sólo el tenor literal de ésta sino también su sentido profundo, el concepto de Derecho que se materializa en ella; y que ese concepto de Derecho encuentra en la CPEUM una expresión «concentrada».

Desde esta inmejorable perspectiva, la infracción de una norma penal mediante la realización de una conducta —la comisión de un delito en definitiva—, requiere algo más que el enfrentamiento de la segunda con el tenor de la primera, pues: a) ha de entrañar un ataque a la idea de Derecho plasmada en la CPEUM; b) encajar en la de delito que de ésta acoge; y c) lesionar los valores que proclama o que derivan de ella —traducidos en los bienes jurídicos tutelados en el ordenamiento penal, que, en ningún caso pueden ser opuestos a la CPEUM o a la concepción del Derecho que sustenta—. El delito es el ataque de mayor calado que puede hacerse contra la concepción constitucional del Derecho, y por eso comporta la imposición de las sanciones más graves contempladas en el ordenamiento jurídico.

Como decíamos, en la CPEUM hay declaraciones que planean sobre el conjunto del ordenamiento jurídico y lo configuran y condicionan. Veamos algunas: en el artículo 14 se lee: «A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna». «En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata».

Compendio de derecho penal Mexicano

Por otro lado, en la CPEUM se declaran y reconocen, explícita o implícitamente, los principios constitucionales del Derecho penal: de legalidad, de presunción de inocencia, de proporcionalidad, de culpabilidad, «ne bis in ídem», etc.

Una norma penal que contradiga abiertamente cualquiera de los principios arriba indicados será una norma inconstitucional.

Y, con carácter general, no puede olvidarse, las normas penales, como todas las pertenecientes al ordenamiento jurídico, han de ser interpretadas conforme a la CPEUM. Por consiguiente, la relación entre la CPEUM y Derecho penal no puede ser más íntima, ni mayor la sujeción del segundo a la primera.

1.2. Derechos procesal y penal Por otra parte, la distinción entre Derecho penal sustantivo y Derecho penal procesal o adjetivo puede hacerse, a grandes trazos, subrayando que el primero nos dice qué hechos son delito —matar a otro, robar, violar, defraudar, etc.,— y con qué penas están castigados —prisión, multa…—; y el segundo, cómo ha de procederse desde el momento en que se tiene noticia de la comisión de un delito, cómo han de hacerse la investigación, la etapa intermedia, el juicio, el pronunciamiento de la sentencia, los recursos, etc. Así vemos que el Derecho procesal penal es esencial para la aplicación del Derecho penal, por cuanto ¿de qué nos serviría saber que matar es delito si no supiéramos qué hacer a continuación, si no dispusiéramos de un conjunto de normas que nos dijera qué ha de hacerse cuando una persona mata a otra? El Derecho procesal penal nos lo dice, el derecho procesal penal que está, esencialmente, recogido en el CNPP, hace posible la aplicación del Derecho penal sustantivo. El Derecho penal y el procesal penal forman un todo, hasta el punto de que el uno sin el otro carece de sentido. Un Derecho penal sustantivo desprovisto de cauces procesales es impensable, porque resultaría absolutamente ineficaz e impracticable; un Derecho procesal desvinculado del penal sería tan absurdo como huero, un puro ejercicio de inanidad, porque no serviría para cosa alguna.

El Derecho penal, pues, —los delitos tipificados—, se aplica merced al Derecho procesal, en el cual se regulan las cuestiones de competencia de jueces y tribunales que han de juzgarlos, la denuncia, la querella, la comprobación del delito y la investigación del delincuente, las declaraciones de imputados y testigos, la detención, la prisión provisional, el juicio oral, los recursos, los procedimientos especiales, etc., etc.

En suma, mientras amplios sectores de otras disciplinas jurídicas pueden operar sin el correspondiente proceso (la contratación privada, las licencias administrativas), el derecho penal no puede «existir» al margen de un procedimiento.

Además hay delitos específicos en el CPF contra las garantías constitucionales de inequívoco corte procesal, en el artículo 225 en diversas fracciones, así como

P. Hernández-Romo - J. L. González Cussac - J. Hernández Estrada - R. Ochoa Romero

muchos otros relacionados con la actividad procesal, en los artículos 247, 247 BIS, 248, entre otros.

1.3. Derechos administrativo y penal Como es sabido, la Administración Pública está dotada de capacidad sancionadora, mediante la cual reprime hechos que atentan contra los intereses de la colectividad, y contra intereses, en apariencia propios, porque tienen que ver con su buen funcionamiento, pero que no son sino generales, en cuanto beneficia a los ciudadanos la buena Administración. Y, como es obvio, esa potestad sancionadora se ejercita a partir de la existencia de infracciones de la normativa administrativa, de ilícitos administrativos.

Desde hace muchos años se ha debatido sobre si entre el ilícito penal y el administrativo es posible establecer diferencias cualitativas o sólo cuantitativas, predominando, con razón, el segundo parecer: entre ilícito penal e ilícito administrativo y entre sanción penal y sanción administrativa únicamente existen diferencias cuantitativas: en el ordenamiento jurídico se acuñan como más graves el ilícito y la sanción penales.

Más graves aun cuando en ocasiones una sanción administrativa resulta más onerosa que la prevista en el CPF para hechos emparentados. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, a pesar de la anomalía indicada, los ilícitos penales están reservados para los hechos de mayor entidad, y sus correspondientes penas comportan, además del castigo en sí, la secuela de los antecedentes penales y una reprobación social mayor.

Por otra parte, ambos ilícitos descansan sobre hechos que han de lesionar bienes jurídicos de relevancia pública —no hay bienes jurídicos tutelados en el ordenamiento jurídico de titularidad privativa de la Administración—, y, aunque no siempre se exija, en la culpabilidad de su autor; y, por lo que hace a las sanciones, las administrativas y las penales comportan materialmente la misma consecuencia: la privación de un derecho.

Varias sanciones administrativas bien pueden confundirse con las penales; en el fondo, materialmente tienen bastante en común. Innecesario es decir que para que el ciudadano castigado, tratándose de sanciones de naturaleza económica de igual cuantía, tan gravosa es la multa que le impone un juez por la comisión de un delito como la que le impone la Administración por una infracción administrativa.

Más adelante habremos de ocuparnos de la compatibilidad de sanciones penales y administrativas, al hablar del principio «ne bis in ídem».

Así pues, la relación entre los derechos administrativo y penal no puede ser más estrecha, de lo que también es buena muestra la existencia de un título en el CPF dedicado a los Delitos cometidos por servidores públicos, en el cual se reprimen las conductas más reprobables que pueden realizar los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos (artículos 214 y siguientes del CPF).