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Juarez Cirino dos Santos

Direito Penal Parte Geral 8ª edição revista, atualizada e ampliada

manuais

Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos Professor de Direito Penal da Universidade Federal do Paraná Presidente do Instituto de Criminologia e Política Criminal - ICPC

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

S235

Santos, Juarez Cirino dos Direito penal : parte geral [livro eletrônico] / Juarez Cirino dos Santos. – 8.ed. - Florianópolis : Tirant lo Blanch, 2018. 3Mb ; ePDF ISBN: 978-85-9477-206-0 1.Princípios do direito penal. 2. Lei penal. 3. Fato Punível 4. Direito Penal. I. Título. CDU: 343

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040 www.tirant.com.br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

DIREITO PENAL Parte Geral 8ª edição revista, atualizada e ampliada

Nota do Autor para a 8ª edição Tenho o prazer de apresentar aos estudantes e professores de Direito Penal, bem como aos profissionais e operadores do Sistema de Justiça Criminal, a 8a edição do livro Direito Penal – Parte Geral, atualizada e ampliada em vários capítulos, agora publicado e distribuído pela Editora Tirant Lo Blanch. 1. Apenas para lembrar, a principal mudança introduzida na edição anterior, no âmbito da teoria do fato punível, refere-se à adoção do modelo bipartido de crime, estruturado pelos conceitos de tipo de injusto e de culpabilidade – aliás, já assumido de modo implícito em edições anteriores –, porque tipicidade e antijuridicidade constituem uma unidade conceitual inseparável, exceto para fins analíticos. Nesse segmento também apareceram novidades na teoria da ação, com (a) uma nova apresentação dos modelos sociológicos de ação, (b) uma redefinição do modelo final como modelo teleológico de ação, desenvolvido na filosofia grega e na sociologia moderna, (c) a introdução da categoria trabalho, como definida por LUKÁCS, para refundar o modelo teleológico de ação, e (d) a apresentação das linhas gerais do modelo comunicativo de ação desenvolvido por HABERMAS, mostrando as limitações de uma teoria consensual para pensar o conflito social de sociedades fundadas em classes sociais antagônicas. 2. Mas a presente 8ª edição também contém novidades instigantes: primeiro, a descrição do novo sistema de medidas de proteção criado pela Lei n. 10.216/2001, que extinguiu o conceito amorfo de perigosidade criminal e, na prática, revogou as anacrônicas medidas de segurança, substituídas pelo tratamento extra-hospitalar preferencial de autores de fatos puníveis portadores de transtornos psíquicos - uma inovação histórica de consequências demolidoras, que permaneceu em estado de latência durante 17 anos e, de fato, ainda não foi assimilada pelos protagonistas do Sistema de Justiça Criminal - exceto honrosas exceções; b) segundo, a reestruturação do exercício regular de direito, com a substituição do criticável direito de castigo pelo atual direito de educação dos pais ou responsáveis em relação às crianças e adolescentes, com expressa proibição v

de castigos físicos e de tratamento cruel ou degradante, conforme os preceitos da Lei n. 13.010/2014. 3. Nunca é demais reafirmar os fundamentos políticos dos conceitos científicos sobre violência criminal, cada vez mais destacados nas reflexões sobre crime e pena: somente a democracia real pode reduzir a violência estrutural e institucional de sociedades desiguais e injustas e, desse modo, reduzir a violência pessoal de indivíduos deformados por condições sociais adversas, insuportáveis e insuperáveis pelas vias próprias da relação capital/trabalho assalariado. 4. Por último, a entusiástica recepção do livro por acadêmicos e profissionais do Sistema de Justiça Criminal parece explicável pelo propósito de descrever o estado atual da ciência do crime e da pena, segundo o princípio lógico de WITTGENSTEIN: Em geral, tudo o que pode ser pensado, pode ser pensado claramente. Tudo o que se permite dizer, permite-se dizer corretamente. (Tractatus logico-philosophicus, 4.116). Curitiba, junho de 2018.

Juarez Cirino dos Santos

Sumário Primeira Parte Teoria da Lei Penal Capítulo 1 Direito Penal........................................................................3

I. Conceito de Direito Penal..................................................................3 II. Objetivos do Direito Penal.................................................................4 1. Objetivos declarados do discurso jurídico oficial............................5 2. Objetivos reais do discurso jurídico crítico....................................6 2.1. Direito Penal e desigualdade social........................................ 10 2.2. O bem jurídico na sociedade capitalista: ainda um conceito necessário................................................................ 15

Capítulo 2 Princípios do Direito Penal...............................................21 I. Princípio da legalidade......................................................................21 1. Proibição de retroatividade da lei penal.......................................22 2. Proibição de analogia da lei penal (in malam partem)..................23 3. Proibição do costume como fonte da lei penal.............................24 4. Proibição de indeterminação da lei penal.....................................25 II. Princípio da culpabilidade................................................................25 III. Princípio da lesividade......................................................................27 IV. Princípio da proporcionalidade.........................................................28 V. Princípio da humanidade..................................................................32 VI. Princípio da responsabilidade penal pessoal......................................33

Capítulo 3 Validade da Lei Penal.........................................................35 A) Validade da Lei Penal no Espaço................................. 35 I. O critério da territorialidade.............................................................36

vii

1. Conceito de território.................................................................37 2. Imunidades diplomáticas............................................................38 3. Navios e aviões públicos e privados.............................................39 4. Lugar do crime...........................................................................41 II. Critério da extraterritorialidade........................................................42 1. Princípio da proteção.................................................................42 2. Princípio da personalidade..........................................................43 3. Princípio da competência universal.............................................45 III. Extradição........................................................................................47 1. Condições de concessão..............................................................47 2. Compromissos do Estado requerente..........................................47 3. Exclusão da extradição................................................................47 4. Proibição de extradição dissimulada...........................................48 5. Um caso histórico.......................................................................48

B) Validade da lei penal no tempo................................... 49

I. O critério geral: princípio da legalidade............................................49 II. O critério específico: lei penal mais benigna......................................50 1. Leis penais em branco................................................................51 2. Leis penais temporárias e excepcionais .......................................52 3. Leis processuais penais................................................................53 4. Lei de execução penal.................................................................54 5. Jurisprudência............................................................................55

Capítulo 4 Interpretação da Lei Penal.................................................57

I. O significado de norma jurídica........................................................57 II. A interpretação da norma penal........................................................58 1. Técnicas de interpretação............................................................59 2. Sujeitos da interpretação.............................................................59 3. Resultados da interpretação........................................................60 4. Analogia e interpretação.............................................................61 4.1. Igualdade lógica entre interpretação e analogia...................... 61 4.2. Teorias diferenciadoras.......................................................... 62 4.3. Analogia proibida e analogia permitida................................. 63 4.3.1. Analogia a simile ............................................................ 63 4.3.2. Analogia a maiori ad minus............................................. 63 4.4. Necessidade da analogia........................................................ 64 viii

III. O silogismo como lógica de subsunção jurídica................................64 IV. Fontes da norma penal......................................................................66

Segunda Parte Teoria do Fato Punível Capítulo 5 Fato Punível........................................................................69

I. Definições de crime..........................................................................69 II. Os Sistemas de fato punível..............................................................71 1. Modelo tripartido de crime........................................................72 2. Modelo bipartido de crime.........................................................76 3. O modelo de fato punível adotado.............................................78 III. Teoria do tipo..................................................................................79 1. Conceito e funções do tipo.........................................................79 2. Desenvolvimento do conceito de tipo.........................................80 3. Adequação social e exclusão de tipicidade...................................83 4. Elementos do tipo legal: elementos objetivos, subjetivos, descritivos e normativos..............................................................84 5. Modalidades de tipos..................................................................85 5.1. Tipos de resultado e de simples atividade.............................. 85 5.2. Tipos simples e compostos.................................................... 86 5.3. Tipos de lesão e de perigo..................................................... 86 5.4. Tipos instantâneos (ou de estado) e permanentes (ou duráveis)......................................................................... 87 5.5. Tipos gerais, especiais e de mão própria................................ 88 5.6. Tipo básico, variações do tipo básico e tipos indepen dentes................................................................................... 89 5.7. Tipos de ação e de omissão de ação....................................... 89 5.8. Tipos dolosos e imprudentes................................................. 90

Capítulo 6 Teoria da Ação....................................................................91

I. Introdução........................................................................................91 ix

II. Definições do conceito de ação.........................................................93 1. Modelo causal de ação................................................................93 2. Modelo teleológico de ação..........................................................96 2.1. Conceito............................................................................... 96 2.2. Estrutura.............................................................................. 98 2.3. O trabalho como novo fundamento teleológico da ação........ 99 3. Modelo social de ação...............................................................104 4. Modelo negativo de ação..........................................................107 5. Modelo pessoal de ação............................................................109 6. Modelo comunicativo de ação .................................................111 III. Funções do conceito de ação...........................................................114 IV. Conclusão......................................................................................117

Capítulo 7 Tipo de injusto doloso..................................................... 119

I. Introdução......................................................................................119 II. Tipo objetivo..................................................................................119 1. Causação do resultado..............................................................121 1.1. Teoria da equivalência das condições................................... 121 1.1.1. Conceitos centrais........................................................ 121 1.1.2. Críticas ao método....................................................... 122 1.1.3. Refutação das críticas................................................... 123 1.1.4. O critério na lei penal brasileira.................................... 124 1.2. Teoria da adequação............................................................ 127 2. Imputação (objetiva) do resultado............................................128 2.1. A ação do autor não cria risco do resultado......................... 129 2.2. O risco criado pela ação não se realiza no resultado............. 130 III. Tipo subjetivo................................................................................131 1. Dolo.........................................................................................132

a) Elemento intelectual.............................................................132 b) Elemento volitivo.................................................................133 1.1. Espécies de dolo.................................................................. 134 1.1.1. Dolo direto de 1º grau................................................. 136 1.1.2. Dolo direto de 2º grau................................................. 137 1.1.3. Dolo eventual............................................................... 138 1.2. Dolo alternativo.................................................................. 147 1.3. A dimensão temporal do dolo............................................. 148

2. Erro de tipo..............................................................................149 2.1. Erro de tipo e erro de subsunção......................................... 149 2.2. A intensidade de representação das circunstâncias de fato...... 152 3. Atribuição subjetiva do resultado em desvios causais.................154 a) b) c) d) e)

Desvios causais regulares.....................................................154 Aberratio ictus.....................................................................155 Troca de dolo......................................................................156 Dolo geral...........................................................................157 Erro sobre o objeto.............................................................158

4. Elementos subjetivos especiais..................................................159

Capítulo 8 Tipo de Injusto Imprudente............................................. 163 I. Introdução......................................................................................163 II. A capacidade individual como critério de definição de imprudência..164 III. O tipo de injusto imprudente.........................................................167 1. O desvalor de ação: lesão do dever de cuidado ou do risco permitido.................................................................................169

a) O modelo de homem prudente...........................................170 b) O dever de informação sobre riscos e de abstenção de ações perigosas....................................................................171 c) A correlação risco/utilidade na avaliação de ações perigosas.............................................................................172 d) O princípio da confiança....................................................173

2. O desvalor de resultado: lesão do bem jurídico protegido.........175 2.1. Imputação do resultado ao autor......................................... 176 2.2. Exclusão da imputação do resultado.................................... 178 2.2.1. Fatalidade do resultado................................................. 178 2.2.2. Resultados incomuns.................................................... 178 2.2.3. Resultados situados fora da área de proteção do tipo....... 179 a) A autoexposição a perigo ...................................................179 b) A exposição consentida a perigo criado por outrem.............180 c) Os perigos situados em área de responsabilidade alheia.......181 d) Os danos psíquico/emocionais sobre terceiros.....................182 e) As outras consequências danosas posteriores.......................182 2.2.4. Resultados iguais em condutas conformes ao dever de cuidado ou risco permitido...................................... 183 2.3. A previsibilidade e a previsão do resultado.......................... 184 xi

2.3.1. Imprudência inconsciente............................................ 185 2.3.2. Imprudência consciente............................................... 186 IV. Tipo objetivo e tipo subjetivo.........................................................190 V. Crimes qualificados pelo resultado: combinações dolo/imprudência...........................................................................191

Capítulo 9 Tipo de Injusto de Omissão de Ação ............................... 195

I. Introdução......................................................................................195 II. Ação e omissão de ação...................................................................195 III. Omissão de ação própria e imprópria..............................................198 IV. A omissão de ação imprópria e o princípio da legalidade.................199 1. A proibição de analogia penal...................................................200 2. A proibição de indeterminação penal........................................201 V. Estrutura dos tipos de omissão de ação...........................................204 1. O tipo objetivo da omissão própria e imprópria: elementos comuns....................................................................................205 1.1. Situação de perigo para o bem jurídico............................... 205 1.2. Poder concreto de agir........................................................ 206 1.3. Omissão da ação mandada.................................................. 207 2. O tipo objetivo da omissão de ação imprópria: elementos específicos................................................................................207 2.1. Resultado típico.................................................................. 208 2.2. Posição de garantidor.......................................................... 208 a) obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância................ 210 b) assunção da responsabilidade de impedir o resultado............ 211 c) comportamento anterior criador do risco do resultado.......... 211 3. O tipo subjetivo da omissão de ação.........................................214 3.1. Espécies de dolo na omissão de ação..................................... 214 3.2. Objeto do dolo na omissão de ação....................................... 215 3.3. O erro de tipo na omissão de ação........................................ 215 VI. Conhecimento do injusto e erro de mandado.................................216 VII. Tentativa e desistência na omissão de ação.....................................217 VIII. A exigibilidade da ação mandada.................................................218

Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação........................................ 219 xii

I. Teoria da antijuridicidade......................................................... 219 1. Introdução...............................................................................219 1.1. Antijuridicidade e tipicidade............................................... 219 1.2. Antijuridicidade e injusto................................................... 220 1.3. Antijuridicidade e vitimologia............................................. 221 1.4. Unidade e áreas neutras do Direito..................................... 222 2. Fundamento das justificações...................................................224 3. Conhecimento e erro nas justificações......................................225 4. Efeito das justificações..............................................................228 II. Justificações................................................................................ 229

A) Legítima defesa........................................................... 229

1. Situação justificante..................................................................230 2. Ação justificada........................................................................233 2.1. Elementos subjetivos da ação de defesa............................... 234 2.2. Elementos objetivos da ação de defesa................................. 235 2.3. A permissibilidade da legítima defesa.................................. 237 3. Particularidades........................................................................240 a) Legítima defesa de outrem..................................................240 b) Extensão da justificação......................................................240 c) Excesso de legítima defesa...................................................241

B) Estado de necessidade................................................ 241

1. Situação justificante..................................................................242 2. Ação justificada........................................................................244 2.1. Elementos subjetivos da ação necessária.............................. 245 2.2. Elementos objetivos e normativos da ação necessária........... 245 2.2.1. O critério do bem jurídico........................................... 246 2.2.2. O critério da pena........................................................ 246 2.2.3. O critério das relações autor/vítima.............................. 247 2.2.4. O conflito da vida contra vida...................................... 247 2.2.5. Cláusula de razoabilidade............................................. 250 3. Posições especiais de dever........................................................251 3.1. Dever jurídico de proteção à comunidade........................... 252 3.2. Dever jurídico fundado na produção do perigo................... 252 3.3. Deveres jurídicos da posição de garante............................... 253 3.4. Dever jurídico de suportar perigos somente evitáveis com danos desproporcionais a terceiros............................... 254 3.5. Limites do dever jurídico ligado às posições especiais de dever.............................................................................. 254 xiii

C) Estrito cumprimento de dever legal........................ 256

1. Situação justificante..................................................................256 2. Ação justificada........................................................................257 2.1. Ruptura dos limites do dever na aplicação da lei................. 257 2.2. Cumprimento de ordens antijurídicas................................. 259 3. Elementos subjetivos do estrito cumprimento de dever legal.....260

D) Exercício regular de direito..................................... 260

1. Situações justificantes...............................................................260 1.1. Atuação pro magistratu........................................................ 261 1.2. Direito de educação............................................................ 262 1.2.1. Os direitos da criança e do adolescente..................... 262 1.2.2. Limites do direito de educação dos filhos ................. 262 1.2.3. Condutas proibidas contra crianças e adolescentes ... 263 1.2.4. Sançoes legais contra as ações proibidas..................... 264 1.2.5. Ações do poder público............................................. 264 2. Ação justificada........................................................................265 3. Elementos subjetivos no exercício regular de direito.................265

E) Consentimento do titular do bem jurídico............ 266

1. Consentimento real..................................................................267 1.1. Objeto do consentimento................................................... 268

a) liberdade, sexualidade e propriedade...................................268 b) corpo humando: saúde e integridade...................................268 1.2. Remoção de órgãos, tecidos ou partes do corpo humano (Lei 9.434/97).................................................................... 270 1.3. Capacidade e defeito de consentimento.............................. 272 1.4. Manifestação do consentimento.......................................... 273

2. Consentimento presumido.......................................................274 3. O problema da eutanásia..........................................................275 3.1. Vontade real e presumida de morrer..................................... 276 3.2. Ajuda ativa e ajuda passiva do autor.................................... 276 3.2.1. Os deveres do médico................................................... 276 3.2.2. Os direitos do paciente................................................. 277 3.2.3. Princípios da lex artis médica........................................ 277

F) Justificação nos tipos de imprudência...................... 278

1. A legítima defesa......................................................................278 2. O estado de necessidade...........................................................280 3. O consentimento do titular do bem jurídico............................280

xiv

Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação............................................. 281

I. Conceito de culpabilidade..............................................................281 1. Desenvolvimento do conceito de culpabilidade........................282 1.1. Conceito psicológico de culpabilidade................................ 282 1.2. Conceito normativo de culpabilidade................................. 283 1.2.1. Culpabilidade e reprovação........................................... 283 1.2.2. Inexigibilidade e exculpação......................................... 284 1.2.3. Conceito normativo de culpabilidade........................... 285 2. Definições materiais do conceito normativo de culpabilidade...286 3. O princípio da alteridade como base da responsabilidade social... 290 II. Estrutura do conceito de culpabilidade...........................................292 1. Capacidade de culpabilidade....................................................292 1.1. Incapacidade de culpabilidade............................................. 294 1.2. Capacidade relativa de culpabilidade................................... 297 1.3. Problemas político-criminais especiais................................. 299 1.3.1. Emoção e paixão.......................................................... 299 1.3.2. Actio libera in causa...................................................... 301 2. Conhecimento do injusto e erro de proibição...........................303 2.1. Conhecimento do injusto................................................... 304 2.1.1. Teorias sobre conhecimento do injusto e erro de proibição...................................................................... 304 2.1.2. Objeto da consciência do injusto.................................. 308 2.1.3. Divisibilidade e formas de conhecimento do injusto..... 310 2.1.4. Dúvida sobre a proibição.............................................. 311 2.2. Consequências legais do erro de proibição.......................... 315 2.3. Natureza evitável ou inevitável do erro de proibição............ 316 2.4. Meios de conhecimento do injusto..................................... 317 2.5. Erro de proibição na lei penal brasileira............................... 320 2.6. Espécies de erro de proibição na lei penal brasileira............. 326 3. Exigibilidade de comportamento diverso..................................330 3.1. Normalidade do fato e exigibilidade jurídica....................... 330 3.2. A inexigibilidade como fundamento geral de exculpação..... 331 3.3. As situações de exculpação.................................................. 332 3.3.1. Situações de exculpação legais....................................... 333 a) Coação irresistível...............................................................333 b) Obediência hierárquica.......................................................334 c) Excesso de legítima defesa real por defeito emocional..........337 1. Excesso consciente e inconsciente.............................. 338 xv

2. Excesso intensivo e extensivo..................................... 338 d) Excesso de legítima defesa putativa por defeito emocional...........................................................................340 3.3.2. Situações de exculpação supralegais.............................. 341 a) Fato de consciência.............................................................341 b) Provocação da situação de legítima defesa...........................343 c) Desobediência civil..............................................................343 d) Conflito de deveres..............................................................344

Capítulo 12 Outras Condições de Punibilidade................................. 347

I. Introdução......................................................................................347 II. Condições objetivas de punibilidade...............................................347 III. Fundamentos excludentes de pena..................................................348

Capítulo 13 Autoria e Participação..................................................... 351

I. Introdução......................................................................................351 II. Conceito de autor...........................................................................352 1. Teoria unitária de autor............................................................352 2. Conceito restritivo de autor......................................................353 3. Teoria subjetiva de autor...........................................................354 4. Teoria do domínio do fato........................................................355 III. Formas de autoria...........................................................................358 1. Autoria direta...........................................................................358 2. Autoria mediata........................................................................358 2.1. Hipóteses de autoria mediata.............................................. 359 2.2. Problemas especiais............................................................. 362 2.2.1. Erro.............................................................................. 362 2.2.2. Excesso......................................................................... 363 2.2.3. Tentativa...................................................................... 363 2.2.4. Omissão de ação........................................................... 364 3. Autoria coletiva (ou coautoria).................................................364 3.1. Decisão comum para o fato................................................ 365 3.2. Realização comum do fato.................................................. 366 3.3. Distribuição da responsabilidade penal............................... 366 3.3.1. Responsabilidade pelo excesso...................................... 367 xvi

3.3.2. Tentativa na coautoria.................................................. 368 3.3.3. Coautoria por omissão de ação..................................... 369 3.3.4. Coautoria em tipos especiais próprios........................... 369 IV. Participação como contribuição acessória dolosa em fato principal doloso de outrem............................................................................370 1. Instigação.................................................................................372 1.1. O dolo do instigador e a decisão do autor........................... 373 1.2. O dolo do instigador e o fato do autor................................ 374 1.3. Erro de tipo e erro de tipo permissivo................................. 375 2. Cumplicidade...........................................................................376 2.1. Natureza da ajuda material.................................................. 376 2.2. O dolo do cúmplice e o fato principal................................. 378 3. Concorrência de formas de participação...................................379 4. Participação necessária..............................................................379 5. Tentativa de participação..........................................................379 V. Comunicabilidade das circunstâncias ou condições pessoais............380

Capítulo 14 Tentativa e Consumação................................................... 383

I. Introdução......................................................................................383 II. Teorias da tentativa.........................................................................384 1. Teorias objetivas.......................................................................385 1.1. Teoria objetiva formal......................................................... 385 1.2. Teoria objetiva material....................................................... 386 2. Teoria subjetiva........................................................................387 3. Teoria objetivo-subjetiva (ou objetiva individual).....................388 4. O tipo de tentativa...................................................................390 5. Consumação formal e material.................................................392 6. Objeto da tentativa...................................................................392 7. Fundamento da punibilidade da tentativa................................395 8. Tentativa inidônea....................................................................396 9. Delito de alucinação.................................................................398 III. Desistência da tentativa..................................................................399 1. Teorias sobre desistência da tentativa........................................399 2. Tentativa inacabada e acabada..................................................400 3. Estrutura da desistência da tentativa.........................................402 xvii

4. 5. 6. 7.

3.1. Desistência voluntária......................................................... 402 3.2. Arrependimento eficaz........................................................ 403 Tentativa falha..........................................................................405 Extensão dos efeitos da desistência da tentativa.........................405 Desistência da tentativa no concurso de pessoas........................406 6.1. Participação........................................................................ 406 6.2. Coautoria........................................................................... 407 Arrependimento posterior........................................................407

Capítulo 15 Unidade e Pluralidade de Fatos Puníveis....................... 409 I. Introdução....................................................................................409 II. Unidade e pluralidade de ações típicas..........................................410 III. Pluralidade material de fatos puníveis...........................................412 IV. Pluralidade formal de resultados típicos........................................413 V. Unidade continuada de fatos típicos.............................................417 1. A disciplina legal......................................................................417 2. O paradigma objetivo/subjetivo do crime continuado..............419 3. Unidade de injusto e unidade de pena......................................421 VI. A pena de multa na pluralidade de fatos puníveis..........................422 VII. Limite das penas privativas de liberdade.......................................422 VIII. Pluralidade aparente de leis..........................................................423 1. Especialidade............................................................................424 2. Subsidiariedade........................................................................425 3. Consunção...............................................................................426 4. Antefato e pós-fato copunidos..................................................427

Terceira Parte Teoria da Pena Capítulo 16 Política Criminal e Direito Penal.................................. 431 I. O discurso oficial da teoria jurídica da pena....................................433 xviii

1. A pena como retribuição de culpabilidade................................433 2. A pena como prevenção especial...............................................436 3. A pena como prevenção geral...................................................438 4. As teorias unificadas: a pena como retribuição e prevenção.......440 II. O discurso crítico da teoria criminológica da pena..........................442

A) A crítica negativa/agnóstica da pena criminal....... 443 B) A crítica materialista/dialética da pena criminal.. 447

1. A pena como retribuição equivalente do crime...........................447 2. A prevenção especial como garantia das relações sociais............454 2.1. Prevenção especial negativa................................................. 454 2.2. Prevenção especial positiva.................................................. 458 3. A prevenção geral como afirmação da ideologia dominante......462 4. Conclusão................................................................................468

Capítulo 17 Prisão e Controle Social................................................. 473 I. Introdução.....................................................................................473 II. A relação cárcere/fábrica................................................................476 III. A origem da penitenciária..............................................................477 IV. O modelo filadelfiano de penitenciária..........................................480 V. O modelo auburniano de penitenciária..........................................481 VI. Indústria do encarceramento: atualidade e perspectivas..................484 VII. A privatização de presídios no Brasil..............................................487

Capítulo 18 O Sistema Penal Brasileiro.............................................. 491

I. A política penal brasileira................................................................491 1. Sistema dulista alternativo........................................................491 2. Sistema de medidas repressivas.................................................492 II. Penas criminais...............................................................................493 1. Penas privativas de liberdade.....................................................493 1.1. Regimes de execução........................................................... 494 1.1.1. Progressão e regressão de regimes.................................. 494 1.1.2. Espécies de regime........................................................ 498 a) Regime fechado..................................................................498 b) Regime semiaberto.............................................................499 c) Regime aberto....................................................................499 xix

d) Regime especial para as mulheres........................................501 1.2. Direitos e deveres do condenado........................................... 501 a) Direitos do condenado.......................................................501 b) Deveres do condenado........................................................502 c) Trabalho do condenado......................................................502 d) Remição penal....................................................................502 1.3. A disciplina penal............................................................... 505 1.3.1. Faltas disciplinares........................................................ 505 1.3.2. Sanções disciplinares e RDD........................................ 506 a) Advertência verbal e repreensão..........................................507 b) Suspensão ou restrição dos direitos e isolamento celular......507 c) RDD - Regime disciplinar diferenciado..............................507 1.4. Individualização da execução: classificação e exame criminológico..................................................................... 509 1.4.1. Classificação dos condenados....................................... 509 1.4.2. Exame criminológico.................................................... 509 1.4.3. Perfil genético............................................................... 511 1.5. Detração penal.................................................................... 511 1.6. Limite das penas privativas de liberdade.............................. 512

2. Penas restritivas de direitos.......................................................513 2.1. Natureza............................................................................. 513 2.2. Pressupostos de aplicação das penas restritivas de direitos.... 513 2.2.1. Aplicação pela natureza do crime.................................. 514 2.2.2. Aplicação pela duração da pena.................................... 514 2.2.3. Condições limitadoras e excludentes............................. 515 2.3. Espécies de penas restritivas de direitos............................... 516 2.3.1. Prestação pecuniária..................................................... 516 2.3.2. Perda de bens e valores................................................. 517 2.3.3. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas........................................................ 518 2.3.4. Interdição temporária de direitos.................................. 519 2.3.5. Limitação de fim de semana......................................... 520 3. Pena de multa...........................................................................521 3.1. Cominação da pena de multa.............................................. 522 3.2. Aplicação da pena de multa................................................ 522 a) A quantidade de dias-multa................................................523 b) O valor do dia-multa..........................................................523 3.3. Execução da pena de multa................................................. 524

4. Conversibilidade executiva das penas criminais.........................526 5. Cominação das penas criminais................................................527 5.1. Regras de cominação........................................................... 527 5.2. Cominação das penas de multa........................................... 528

Capítulo 19 Aplicação das Penas Criminais......................................... 531

I. A sentença criminal........................................................................531 1. A sentença criminal absolutória................................................531 2. A sentença criminal condenatória.............................................533 II. O método legal de aplicação da pena..............................................534 1. Definição da pena-base: circunstâncias judiciais (1a fase)..........537 1.1. Elementos do agente........................................................... 539

a) Culpabilidade.....................................................................539 b) Antecedentes......................................................................542 c) Conduta social....................................................................543 d) Personalidade......................................................................544 e) Motivos..............................................................................545 1.2. Elementos do fato............................................................... 546 a) Circunstâncias....................................................................546 b) Consequências....................................................................547 1.3. Contribuição da vítima....................................................... 548

2. Circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas (2a fase)........549 a) Natureza das circunstâncias............................................549 b) Valor das circunstâncias.................................................550 2.1. Circunstâncias agravantes................................................... 550 a) Reincidência.......................................................................551 1. Conceito.........................................................................551 2. Reincidência ficta e reincidência real...............................552 3. Crítica............................................................................552 4. Áreas de influência..........................................................554 5. Prova da reincidência......................................................555 b) Motivo fútil ou torpe..........................................................555 c) Facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime...............................................556 d) Traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa da vítima........................556 e) Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum......557 xxi

f ) Vitimização de ascendente, descendente, irmão ou cônjuge...............................................................................577 g) Abuso de autoridade ou prevalecimento de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher, na forma da lei específica...........558 h) Abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão.............................................560 i) Vitimização de criança, de maior de 60 anos, de enfermo ou de mulher grávida..........................................................560 j) Vítima sob imediata proteção da autoridade.......................561 l) Ocasião de calamidade pública (incêndio, naufrágio, inundação etc.) ou de desgraça particular da vítima............561 m) Embriaguez preordenada....................................................562 2.2. Circunstâncias agravantes do concurso de pessoas............... 563 a) Promover, organizar ou dirigir a atividade criminosa coletiva...............................................................................564 b) Coagir ou induzir à execução material de crime..................564 c) Instigar ou determinar ao crime pessoa dependente ou impunível por condição ou qualidade pessoal.....................565 d) Executar ou participar de crime mediante pagamento ou promessa de recompensa............................................. 565 2.3. Circunstâncias atenuantes................................................... 565 a) Agente menor de 21 (data do fato) ou maior de 70 anos (data da sentença)...............................................................566 b) Desconhecimento da lei......................................................567 c) Motivo de relevante valor social ou moral...........................569 d) Ação espontânea, imediata e eficiente, para evitar ou reduzir as consequências do crime, ou reparação do dano antes do julgamento............................................................570 e) Coação resistível, cumprimento de ordem de autoridade superior ou violenta emoção provocada por ato injusto da vítima............................................................................570 f ) Confissão espontânea de autoria de crime perante autoridade..........................................................................571 g) Influência de multidão em tumulto não provocado.............572 2.4. Circunstâncias atenuantes inominadas.................................. 572 2.5. Concurso de circunstâncias legais.......................................... 573 2.6. Limites de agravação e de atenuação da pena......................... 574

3. Alteradores especiais da pena: causas especiais de aumento ou de diminuição da pena........................................................576 III. Efeitos da condenação....................................................................577 1. Efeitos genéricos.........................................................................578 xxii

2. Efeitos específicos.......................................................................578 IV. Reabilitação....................................................................................581 1. Conceito.....................................................................................581 2. Objeto e objetivos.......................................................................581 3. Requisitos...................................................................................582 4 Revogação..................................................................................583

Capítulo 20 Substitutivos Penais......................................................... 585

I. Teoria dos substitutivos penais.................................................. 585 1. Teorias tradicionais...................................................................585 1.1. Explicações humanitárias.................................................... 586 1.2. Explicações científicas......................................................... 586 2. Teorias críticas..........................................................................587 2.1. Superlotação carcerária........................................................ 587 2.2. Crise fiscal.......................................................................... 588 2.3. Ampliação do controle social.............................................. 590 3. Conclusão................................................................................591 II. Os substitutivos penais da legislação brasileira.......................... 592

A) Suspensão condicional da pena................................. 592

1. Pressupostos específicos............................................................593 a) sursis comum.......................................................................594 b) sursis especial.......................................................................595 c) sursis etário...........................................................................596 d) sursis por razões de saúde.....................................................597 2. Pressuposto geral da suspensão condicional da pena.................598 3. Condições legais de execução....................................................599 4. Condições judiciais de execução...............................................600 5. Modificação das condições de execução....................................601 6. Formalidades de concessão.......................................................601 7. Revogação................................................................................602 8. Prorrogação do prazo................................................................604 9. Extinção da pena......................................................................604

B) Livramento condicional............................................ 605

1. Espécies de livramento condicional..........................................605 2. Pressupostos do livramento condicional....................................607 2.1. Pressupostos gerais.............................................................. 607 xxiii

2.2. Pressupostos específicos....................................................... 608 3. Condições de execução.............................................................610 4. Formalidades de concessão.......................................................611 5. Revogação................................................................................612 6. Efeitos da revogação.................................................................613 7. Extinção da pena......................................................................614

C) Os substitutivos penais da Lei 9.099/95: a transação penal e a suspensão condicional do processo........... 614

1. Transação penal........................................................................615 1.1. Conceito............................................................................. 615 1.2. Requisitos da transação penal.............................................. 616 1.2.1. Requisitos positivos...................................................... 616 a) pena máxima cominada até 2 anos de privação de liberdade.... 616 b) crime de ação penal pública................................................616 1.2.2. Requisitos negativos..................................................... 616 a) condenação definitiva do autor a pena privativa de liberdade por crime............................................................................617 b) obtenção de igual benefício nos últimos 5 anos pelo acusado...............................................................................617 c) os antecedentes, a conduta social e a personalidade do autor, além dos motivos e circunstâncias do fato contra indicarem a necessidade e suficiência da medida.................617 d) Rejeição da transação pelo acusado ou defensor..................618 1.3. Consequências jurídicas da transação penal......................... 619

2. Suspensão condicional do processo...........................................620 2.1. Conceito............................................................................. 620 2.2. Pressupostos de concessão................................................... 621

a) crimes com pena mínima cominada igual ou inferior a 1 ano..................................................................................621 b) ausência de processo criminal ou de condenação por outro crime contra o acusado.......................................................622 c) requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena... 622 2.3. Condições de execução....................................................... 624 2.4. Revogação........................................................................... 625 2.5. Extinção da pena................................................................ 626

Capítulo 21 Medidas de Segurança ou Medidas de Proteção?........... 627 xxiv

A) As Medidas de Segurança na legislação penal............. 627

I. As vias alternativas do Direito Penal brasileiro................................627 II. A crise insuperável das medidas de segurança..................................627 1. Os problemas metodológicos das medidas de segunranca............627 2. Os problemas de legalidade das medidas de segurança................629 III. Medidas de segurança na legislação penal........................................631 1. Pressupostos das medidas de segurança.....................................631 1.1. A realização de fato previsto como crime............................. 631 1.2. A periculosidade criminal do autor..................................... 632 1.2.1. A presunção legal de periculosidade criminal..................633 1.2.2. A determinação judicial de periculosidade criminal.........633

2. Objetivos das medidas de segurança.........................................634 3. Espécies de medidas de segurança.............................................635 3.1. Hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.................... 636 3.2. Tratamento ambulatorial.................................................... 637 4. Duração das medidas de segurança...........................................638 5. A verificação de cessação da periculosidade criminal.................640 6. Substituição e conversão das medidas de segurança...................641 7. Prescrição das medidas de segurança.........................................641 8. Um conflito aparente de leis: o fim das medidas de segurança?.642

B) As Medidas de Proteção da Lei 10.216/2001.............. 643 1. Um novo modelo de saúde mental..................................................644 2. Um novo conceito psiquiátrico: pessoas portadoreas de transtorno mental.............................................................................................645 3. Os direitos de pessoas com transtorno mental.................................645 4. Regra e exceção: tratamento em liberdade e internação psiquátrica..647 4.1. Internação psiquiátrica voluntária............................................647 4.2. Internação psiquátrica involuntária..........................................648 4.3. Internação psiquiátrica compulsória.........................................648 5. Requisitos da internação psiquiátrica..............................................649 5.1. Condição para internação: insuficiência de recursos extra hospitalares.....................................................................................649 5.2. Finalidade de reinserção social e de assistência integral ao paciente..........................................................................................649 5.3. Vedação de instituições asilares................................................650 5.4. Caracterização dos motivos da internação em laudo médico circunstanciado...............................................................................650 xxv

6. As consequências para o sistema de justiça criminal........................651 6.1. Abandono do conceito de periculosidade criminal.....................651 6.2. Extinção das anacrônicas medidas de segurança.........................651 7. Desinternação programada de pacientes com dependência institucional....................................................................................651 8. Recomendações do CNJ aos Tribunais............................................652 9. As Experiências forenses do modelo antimanicomial da Lei 10.216/2001.............................................................................653

Capítulo 22 Ação Penal........................................................................ 657

I. As limitações democráticas do poder de punir................................657 II. Os princípios constitucionais do processo penal..............................657 1. Princípios de formação do processo..........................................658 1.1. Princípio da oficialidade....................................................658 1.2. Princípio da acusação........................................................659 1.3. Princípio da legalidade processual......................................659 1.4. Princípio da oportunidade.................................................660 1.5. Princípio da instrução.......................................................660 2. Princípios da prova processual..................................................660 2.1. Princípio da livre valoração da prova..................................660 2.2. Princípio in dubio pro reo...................................................661 III. Ação penal......................................................................................662 1. Ação penal pública...................................................................664 1.1. Ação penal pública incondicionada..................................... 665 1.2. Ação penal pública condicionada........................................ 665 1.3. Ação penal pública extensiva............................................... 667 2. Ação penal privada.....................................................................668 2.1. Ação penal privada subsidiária da ação pública.................... 668 2.2. Transmissão do direito de queixa........................................ 669 2.3. Extinção do direito de queixa.............................................. 669

Capítulo 23 Extinção da Punibilidade................................................. 673 I. Morte do agente.............................................................................673 II. Anistia, graça e indulto...................................................................674 III. Descriminalização do fato...............................................................676

IV. Prescrição, decadência e perempção ...............................................677 1. Prescrição ................................................................................677 1.1. Prescrição antes do trânsito em julgado da sentença criminal ............................................................................. 677 1.2. Prescrição depois do trânsito em julgado da sentença condenatória...................................................................... 679 1.3. Prescrição conforme os níveis de concretização da pena ...... 680 1.3.1. Prescrição da pena cominada.................................... 680 1.3.2. Prescrição intrcorrente da pena aplicada ................... 681 1.3.3. Prescrição retroativa da pena aplicada ....................... 681 1.4. Redução e aumento dos prazos de prescrição ..................... 682 1.5. Prescrição das penas restritivas de direito ............................ 684 1.6. Prescrição da pena de multa ............................................... 685 1.7. Prescrição das medidas de segurança .................................. 685 1.8. Causas impeditivas da prescrição ........................................ 685 1.9. Causas interruptivas da prescrição ...................................... 686 1.10. Prescrição das penas menos graves com as mais graves ........ 688 2. Decadência ..............................................................................688 3. Perempção ...............................................................................688 V. Renúncia e perdão .......................................................................689 1. Renúncia ...................................................................................689 2. Perdão .......................................................................................689 VI. Retratação do agente ....................................................................690 VII. Perdão judicial ............................................................................690 VIII. A extinção da punibilidade nos tipos complexos, nos tipos dependentes de outros tipos, nos tipos que pressupõem outros tipos, nos tipos qualificados pelo resultado e nos tipos conexos ....691 IX. A extinção da punibilidade no concurso de crimes .........................692

Anexo Capítulo 24 A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica ................ 695

I. Introdução .....................................................................................695 II. A controvérsia constitucional......................................................... 696 III. Problemas da responsabilidade penal da pessoa jurídica .................701

1. A pessoa jurídica e o conceito de crime ....................................704 1.1. A pessoa jurídica e o conceito de tipo de injusto ................ 706 1.1.1. A incapacidade de ação ............................................ 706 1.1.2. O conceito de tipo de injusto ................................... 708 1.1.3. Conclusão ................................................................ 710 1.2. A pessoa jurídica e o conceito de culpabilidade .................. 710 1.3. O modelo francês de responsabilidade penal ...................... 714 1.4. Conclusão sobre a relação pessoa jurídica/crime ................. 717 2. A pessoa jurídica e o conceito de pena .....................................717 2.1. Lesão da técnica legislativa da lei penal .............................. 718 2.2. Lesão do princípio da personalidade da pena ..................... 721 2.3. Lesão do princípio da individualização da pena .................. 723 2.4. Lesão das funções declaradas do discurso oficial da pena..... 724 2.5. Conclusão .......................................................................... 725

Bibliografia ................................................................... 727 Índice Alfabético Remissivo . ......................................... 753

Primeira Parte

Teoria da Lei Penal

Capítulo 1 Direito Penal I. Conceito de Direito Penal 1. O Direito Penal é o setor do ordenamento jurídico que define crimes, comina penas e prevê medidas de proteção (as antigas medidas de segurança, revogadas pela Lei. 10.216/2001), aplicáveis aos autores das condutas incriminadas. A definição de crimes se realiza pela descrição das condutas proibidas; a cominação de penas e a previsão de medidas de proteção se realiza pela delimitação de escalas punitivas ou protetivas aplicáveis, respectivamente, aos autores imputáveis ou inimputáveis de fatos puníveis. A descrição de condutas proibidas aparece em modelos abstratos de condutas comissivas ou omissivas, com as escalas penais respectivas, na parte especial do Código Penal; as espécies e a duração das medidas de proteção são indicadas em capítulo próprio da parte geral do Código Penal. 2. Assim definido, o Direito Penal tem por objeto condutas humanas descritas em forma positiva (ações) ou em forma negativa (omissão de ações) de tipos legais de condutas proibidas. O tipo legal descrito em forma positiva cria um dever jurídico de abstenção de ação – por exemplo, subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel (art. 155, CP); o tipo legal descrito em forma negativa cria um dever jurídico de realização de ação – por exemplo, deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida... (art. 135, CP). Logo, o Direito Penal tem por objeto ações realizadas (proibidas pela norma) ou ações omitidas (mandadas pela norma) que constituem, por sua vez, os tipos de ação (ou tipos comissi3

Teoria da Lei Penal

Capítulo 1

vos) e os tipos de omissão de ação (ou tipos omissivos), descritos na parte especial do Código Penal – ou em leis penais especiais. A ação ou omissão de ação que realiza um tipo de injusto (ação típica concreta não justificada) representa o objeto de reprovação no autor (o que é reprovado); a culpabilidade (juízo de reprovação do autor) representa o fundamento da reprovação do autor pela realização do tipo de injusto (porque é reprovado), cuja integraçao com o tipo de injusto constitui o conceito de fato punível, estudado na Teoria do Fato Punível, segunda parte deste livro. 3. O Código Penal, estatuto legal que define crimes e prevê penas e medidas de proteção, é o centro do programa de política penal do Estado para controle da criminalidade. As penas criminais constituem o instrumento principal da política penal do Estado, agrupadas em três categorias: a) penas privativas de liberdade; b) penas restritivas de direito; c) penas de multa (CP, art. 32). As medidas de proteção constituem instrumento secundário da política penal oficial, agrupadas em duas categorias: a) a regra de tratamento ambulatorial; b) a exceção da internação hospitalar (art. 4º, da Lei. 10.216/2001). As penas criminais e as medidas de proteção – conceito, funções, sistema, aplicação, substituição e extinção – são estudadas na Teoria da Pena, terceira parte deste livro.

II. Objetivos do Direito Penal O Direito Penal possui objetivos declarados (ou manifestos), destacados pelo discurso oficial da teoria jurídica da pena, e objetivos reais (ou latentes), identificados pelo discurso crítico da teoria criminológica da pena, correspondentes às dimensões de ilusão e de realidade de todos os fenômenos ideológicos das sociedades capitalistas contemporâneas. 4

Capítulo 1

Direito Penal

1. Objetivos declarados do discurso jurídico oficial 1. Os objetivos declarados do Direito Penal nas sociedades contemporâneas consistem na proteção de bens jurídicos – ou seja, na proteção de valores relevantes para a vida humana individual ou coletiva, sob ameaça de pena1. Os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal são selecionados por critérios político-criminais fundados na Constituição, o documento fundamental do moderno Estado Democrático de Direito: realidades ou potencialidades necessárias ou úteis para a existência e desenvolvimento individual e social do ser humano2 – por exemplo, a vida, a integridade e saúde corporais, a honra, a liberdade individual, o patrimônio, a sexualidade, a família, a incolumidade, a paz, a fé e a administração públicas constituem os bens jurídicos protegidos contra várias formas de lesão pelo Código Penal. Como se vê, os bens jurídicos mais importantes da vida humana individual ou coletiva são selecionados para proteção penal: a lesão real ou ameaçada desses bens jurídicos pode desencadear as mais graves consequências previstas no ordenamento jurídico, as penas criminais ou as medidas de segurança. 2. Contudo, a proteção de bens jurídicos realizada pelo Direito Penal é de natureza subsidiária e fragmentária – e, por isso, diz-se que o Direito Penal protege bens jurídicos apenas em ultima ratio: por um lado, proteção subsidiária porque supõe a atuação principal de meios de proteção mais efetivos do instrumental sociopolítico e jurídico do Estado; por outro lado, proteção fragmentária porque não protege todos os bens jurídicos definidos pela Constituição da República e protege apenas parcialmente os A criação do conceito de bem jurídico é atribuída a BIRNBAUM, Uber das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriff des Verbrechens, mit besonderer Rucksicht auf den Begriff der Ehrenkränkung, in Archiv des Criminalrechts, Neue Folge, v. 15 (1834), p. 149. 2 ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 15, n. 9. 1

Teoria da Lei Penal

Capítulo 1

bens jurídicos selecionados para proteção penal3. A proteção de ultima ratio de bens jurídicos pelo Direito Penal é limitada pelo princípio da proporcionalidade, que proíbe o emprego de sanções penais desnecessárias ou inadequadas em duas direções: a) primeiro, lesões de bens jurídicos com mínimo desvalor de resultado não devem ser punidas com penas criminais, mas constituir contravenções penais ou permanecer na área da responsabilidade civil, como pequenos furtos em lojas, indústrias ou empresas em geral4; b) segundo, lesões de bens jurídicos com máximo desvalor de resultado não podem ser punidas com penas criminais absurdas ou cruéis – como ocorre com os chamados crimes hediondos, esse grotesco produto da imaginação punitiva do legislador brasileiro.

2. Objetivos reais do discurso jurídico crítico 1. A definição dos objetivos reais do Direito Penal permite compreender o significado político desse setor do ordenamento jurídico, como centro da estratégia de controle social nas sociedades contemporâneas. Nas formações sociais capitalistas, estruturadas em classes sociais antagônicas diferenciadas pela posição respectiva nas relações de produção e de circulação da riqueza material, em que os indivíduos se relacionam como proprietários do capital ou como possuidores de força de trabalho – ou seja, na posição de capitalistas ou na posição de assalariados –, todos os fenômenos sociais da base econômica e das instituições de controle jurídico e político do Estado devem ser estudados na perspectiva dessas classes sociais fundamentais e da luta de classes correspondente, em que se mani Ver BARATTA, Principi del diritto penal minimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti della legge penale, in Dei Delitti e delle Pene, 1991, n. 1, p. 4445; também ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 10-11, n. 1. 4 ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 25, n. 38-39.

Capítulo 1

Direito Penal

festam as contradições e os antagonismos políticos que determinam ou condicionam o desenvolvimento da vida social5. 2. Os sistemas jurídicos e políticos de controle social do Estado – as formas jurídicas e os órgãos de poder do Estado – instituem e garantem as condições materiais fundamentais da vida social, protegendo interesses e necessidades dos grupos sociais hegemônicos da formação econômico-social, com a correspondente exclusão ou redução dos interesses e necessidades dos grupos sociais subordinados. Assim, na perspectiva das classes sociais e da luta de classes correspondente, o Direito Penal garante as estruturas materiais em que se baseia a existência das classes sociais – o capital (como propriedade privada dos meios de produção e de circulação da riqueza) e o trabalho assalariado (como energia produtora de valor superior ao seu preço de mercado) –, assim como protege as formas jurídicas e políticas que disciplinam a luta de classes e instituem o domínio de uma classe sobre outra. Em síntese, se o Direito Penal garante uma ordem social desigual, então o Direito Penal garante a desigualdade social. Mas o Direito e o Estado não se limitam às funções reais de instituição e reprodução das relações sociais, exercendo também funções ilusórias de encobrimento da natureza dessas relações sociais, em geral apresentadas sob forma diversa ou oposta pelo discurso jurídico oficial - por exemplo, a proteção da liberdade, da igualdade e do bem comum. Por isso, também o Direito Penal deve ser estudado do ponto de vista de seus objetivos declarados (ou manifestos) e de seus objetivos reais (ou latentes), nos quais se manifestam as dimensões de ilusão e de realidade dos fenômenos da vida social.6 3. Os objetivos declarados do Direito Penal produzem uma aparência de neutralidade do Sistema de Justiça Criminal, promovida pela li-

MARX/ENGELS, Manifesto do partido comunista. Edições Sociais, Textos 3, p. 21. PASUKANIS, Eugeny. A teoria geral do direito e o marxismo. Lisboa: Perspectiva Jurídica, 1972, p. 183 s.

5 6

Teoria da Lei Penal

Capítulo 1

mitação da pesquisa jurídica ao nível da lei penal, única fonte formal do Direito Penal. Essa aparência de neutralidade do Direito Penal é dissolvida pelo estudo das fontes materiais do ordenamento jurídico, enraizadas no modo de produção da vida material7, que fundamentam os interesses, necessidades e valores das classes sociais dominantes das relações de produção e hegemônicas do poder político do Estado, como indicam as teorias conflituais da Sociologia do Direito8. 4. A mudança da fonte formal (a lei) para a fonte material (o modo de produção) do Direito significa trocar a lógica formal por uma lógica material (ou lógica dialética), utilizada pela Criminologia crítica como método de pensar o crime e o controle social nas sociedades contemporâneas, embora a dogmática jurídica permaneça sob a égide da lógica formal, como lógica jurídica clássica. 5. O conceito de modo de produção da formação social, formado pela articulação de forças produtivas em determinadas relações de produção da vida material, permite identificar os objetivos reais do Direito em geral – cuja existência é encoberta pelos objetivos declarados do discurso jurídico oficial –, que revelam o significado político do Direito Penal como instituição de garantia e de reprodução da estrutura de classes da sociedade, da desigualdade entre as classes sociais, da exploração e da opressão das classes sociais subalternas pelas classes sociais hegemônicas nas sociedades contemporâneas – esclarecendo, complementarmente, a formação econômica das classes sociais nas relações de produção e a luta política dessas classes sociais no terreno das ideologias – por exemplo, nos sistemas jurídicos e políticos de controle social –, Ver BOURJOL, DUJARDIN, GLEIZAL, JEAMMAUD, JEANTIN, MIAILLE e MICHEL, Pour une critique du Droit, 1978, p. 13-60; também, MIAILLE, Une introduction critique au Droit, 1976. 8 Ver SABADELL, Manual de sociologia jurídica (introdução a uma leitura externa do Direito), 2005, 3ª edição, p. 139-140; também DIMOULIS, Manual de Introdução ao estudo do direito, 2003, p. 184.

Capítulo 1

Direito Penal

rompendo, assim, a “opacidade” do real produzida pelo discurso jurídico oficial dos objetivos declarados do Direito Penal. 6. O método de análise social fundado no modo de produção da vida material permite explicar o Direito – ou seja, as formas jurídicas de disciplina da vida social – e o Estado – ou seja, a organização jurídica do poder político das classes hegemônicas da formação social – pelas condições reais da sociedade civil, cuja “anatomia” é constituída pelo conjunto das relações de produção ativadas pelas forças produtivas da vida social, definíveis como a fonte material das formas jurídicas e políticas do Estado9. 7. Sem dúvida, a política de controle social instituída pelo Direito Penal e implementada pelo Sistema de Justiça Criminal inclui o conjunto do ordenamento jurídico e político do Estado, além de outras instituições da sociedade civil, como a empresa, a família, a escola, a imprensa, a Igreja, os partidos políticos, os sindicatos, os meios de comunicação etc. As formas jurídicas e políticas do Estado e as organizações da sociedade civil convergem na tarefa de instituir e reproduzir uma determinada formação econômico-social histórica, em que os homens se relacionam como integrantes de classes ou de categorias sociais estruturais da sociedade. O Direito Penal e o Sistema de Justiça Criminal constituem, no contexto dessa formação econômico-social, o centro gravitacional do controle social: a pena criminal é o mais rigoroso instrumento de reação oficial contra as violações da ordem social, econômica e política institucionalizada, garantindo todos os sistemas e instituições particulares, bem como a existência e continuidade do próprio sistema social, como um todo10.

Ver MARX, Contribuição para a crítica da economia política (Prefácio), 1973. BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 2000, 2a edição, p. 209 s.; FOUCAULT, Vigiar e punir, 1977, p. 244-248.

Teoria da Lei Penal

Capítulo 1

2.1. Direito Penal e desigualdade social 1. Os objetivos declarados do Direito Penal, legitimados pelo discurso jurídico da igualdade, da liberdade, do bem comum etc., consistem na proteção de valores essenciais para a existência do indivíduo e da sociedade organizada, definidos pelos bens jurídicos protegidos nos tipos legais11. Os pressupostos não questionados desses objetivos declarados são as noções de unidade (e não de divisão) social, de identidade (e não de contradição) de classes, de igualdade (e não de desigualdade real) entre as classes sociais, de liberdade (e não de opressão) individual, de salário equivalente ao trabalho (e não de expropriação de mais-valia, como trabalho excedente não remunerado) etc.12. 2. O significado político do controle social realizado pelo Direito Penal e pelo Sistema de Justiça Criminal aparece nas funções reais desse setor do Direito – encobertas pelas funções declaradas do discurso oficial: a criminalização primária realizada pelo Direito Penal (definição legal de crimes e de penas) e a criminalização secundária realizada pelo Sistema de Justiça Criminal constituído pela polícia, justiça e prisão (aplicação e execução de penas criminais) garantem a existência e a reprodução da realidade social desigual das sociedades contemporâneas13. O Sistema de Justiça Criminal, operacionalizado nos limites das matrizes legais do Direito Penal, realiza a função declarada de garantir uma ordem social justa, protegendo bens jurídicos ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, v. I, § 11, I, ns. 4-6, admitem o bem jurídico como critério de criminalização, mas não como objeto de proteção do Direito Penal, que constituiria somente ato político de poder do Estado. 12 CIRINO DOS SANTOS, Direito Penal (a nova parte geral), 1985, p. 23. 13 BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 2000, 2ª edição, p. 173174. 11

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gerais e, assim, promovendo o bem comum. Essa função declarada é legitimada pelo discurso oficial da teoria jurídica do crime, como critério de racionalidade construído com base na lei penal vigente, e pelo discurso oficial da teoria jurídica da pena, fundado nas funções de retribuição, de prevenção especial e de prevenção geral atribuídas à pena criminal. 3. Assim, através das definições legais de crimes e de penas, o legislador protege interesses e necessidades das classes e categorias sociais hegemônicas da formação social, incriminando condutas lesivas das relações de produção e de circulação da riqueza material, concentradas na criminalidade patrimonial comum, característica das classes e categorias sociais subalternas, privadas de meios materiais de subsistência animal: as definições de crimes fundadas em bens jurídicos próprios das elites econômicas e políticas da formação social garantem os interesses e as condições necessárias à existência e reprodução dessas classes sociais. Em consequência, a proteção penal seletiva de bens jurídicos das classes e grupos sociais hegemônicos pré-seleciona os sujeitos estigmatizáveis pela sanção penal – os indivíduos pertencentes às classes e grupos sociais subalternos, especialmente os contingentes marginalizados do mercado de trabalho e do consumo social, como sujeitos privados dos bens jurídicos econômicos e sociais protegidos na lei penal14. 4. A proteção das relações de produção e de circulação da riqueza material da vida social abrange a proteção das forças produtivas (homens, tecnologia e natureza) e, assim, certos tipos penais parecem proteger bens jurídicos gerais ou comuns a todos os homens, independentemente da posição social ou de classe respectiva, como a vida, a integridade física e psíquica, a liberdade individual e se BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 2000, 2ª edição, p. 164174.