Colegio Notarial de Valencia
Director
UBALDO NIETO CAROL
NICCOLÒ ABRIANI
SEGISMUNDO ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA
JAVIER BADENAS BOLDÓ
JOSEFINA BOQUERA MATARREDONA
INÉS CORTELL CERDÁ
JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO
LUIS HERNANDO CEBRIÁ
UBALDO NIETO CAROL
ANDRÉS RECALDE CASTELLS
TOMÁS VÁZQUEZ LÉPINETTE
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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© Ubaldo Nieto Carol (Dirección)Niccolò Abriani
Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Florencia
Segismundo Álvarez Royo-Villanova Notario
Javier Badenas Boldó
Profesor Asociado
Universidad Jaume I de Castellón
Josefina Boquera Matarredona
Catedrática de Derecho Mercantil Universidad de Valencia
Inés Cortell Cerdá Universidad de Valencia
José Miguel Embid Irujo
Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Valencia
Luis Hernando Cebriá
Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad de Valencia
Ubaldo Nieto Carol Notario
Prof. Titular (acred.) de Derecho Mercantil
Andrés Recalde Castells
Catedrático de Derecho Mercantil Universidad Autónoma de Madrid
Tomás Vázquez Lépinette
Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Valencia
Hace ya mucho tiempo que las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TICs) entraron a formar parte de la vida de los ciudadanos y de la sociedad en su conjunto. La transformación digital en todos los aspectos es hoy una realidad y esto ha afectado al ámbito jurídico, sin distinción de sectores, transformado los ordenamientos jurídicos de los países de nuestro entorno y, por supuesto, el nuestro.
En el ámbito del Derecho Mercantil, si cabe, estas nuevas tecnologías han tenido más incidencia ya que las empresas se han visto obligadas a introducirlas en sus procesos productivos para de esta forma reducir costes, entre ellos, el derivado del factor tiempo.
A esto hay que añadirle los acontecimientos de estos últimos años y muy especialmente la pandemia que nos ha obligado a vernos, decidir, contratar y realizar muchas más cosas a distancia. La consecuencia a mi modo de ver no es otra que la “despersonalización” pero esta es la realidad actual que debemos conocer y estudiar.
En el Derecho de Sociedades se utiliza la digitalización desde hace tiempo para la convocatoria y la celebración de las juntas generales y reuniones del órgano de administración. También para el ejercicio de derechos de socio. Y ahora, por exigencia de una Directiva de la Unión Europea, se establece el uso de herramientas y procesos digitales para constituir una sociedad y realizar otros actos sociales, así como para la apertura de sucursales de las sociedades de capital en otros Estados miembro de la Unión Europea. También para facilitar información exhaustiva y accesible sobre las sociedades.
El Notariado interviene profesionalmente de forma muy activa desde el nacimiento hasta la extinción de este tipo de sociedades,
pasando por sus modificaciones estatutarias incluso estructurales. Y, por otra parte, está en primera línea desde principios de este siglo en la aplicación de estas nuevas tecnologías.
En esta realidad de la digitalización del Derecho de Sociedades se enmarca este libro que trae causa en una jornada celebrada en el Ilustre Colegio Notarial de Valencia el día 16 de noviembre de 2022 bajo el título “La Digitalización en el ámbito del Derecho de Sociedades”. Aquellas ponencias fueron el germen de esta obra, que muy ampliadas y actualizadas conforman los capítulos de este libro. Se procura una vez más, como es “marca de la casa”, poner negro sobre blanco las reflexiones realizadas sobre la materia y aplicar, una vez más, el principio verba volam, scripta manent.
Se comenzó aquella jornada con una ponencia magistral en todas las acepciones de esta expresión, titulada “La Digitalización del Derecho de Sociedades” a cargo del profesor José Miguel Embid Irujo. Era, como lo es hoy en este libro, un pórtico esencial para el resto de los capítulos.
Se continúa con una cuestión de tremenda actualidad cuál es la “constitución en línea de sociedades limitadas” a cargo de quien suscribe. En ese momento se hacía mención a anteproyectos y proyectos de ley que hoy ya son una realidad: la Ley 11/2023, de 8 de mayo de 2023, de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia de accesibilidad de determinados productos y servicios, migración de personas altamente cualificadas, tributaria y digitalización de actuaciones notariales y regístrales; y por la que se modifica la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos, publicada en el BOE del 9 de mayo de 2023 y cuyo título permitiría hacer ya una primera valoración de la misma para lo que me remito a mi capítulo.
Es precisamente esta Ley la que ha retrasado la publicación de esta obra dado que hubiera sido una lástima no esperar a su promulgación y así poder tenerla en cuenta en aquellos capítulos en los que incide y, desde luego, el referente a la constitución en línea de sociedades limitadas.
Como ya se ha dicho, la digitalización y especialmente la utilización de las herramientas telemáticas inciden ya desde hace tiempo en el quehacer diario de las empresas y, lógicamente, en la regulación de esta realidad en el Derecho de Sociedades. Y así, en el ámbito organizativo, están recogidas ya desde hace tiempo las “Comunicaciones telemáticas de la sociedad con socios y administradores”, que fue la ponencia y hoy capítulo de libro a cargo del profesor Luis Hernando Cebriá. E, igualmente, la “Asistencia telemática a Juntas y juntas generales totalmente telemáticas” que estudia en profundidad el profesor Andrés Recalde Castells.
Especial importancia y, yo diría, dificultad tiene el “Acta notarial de Juntas generales telemáticas” cuestión no abordada directamente por nuestro ordenamiento jurídico haciéndose necesario aplicar las normas de las actas presenciales a esta nueva realidad telemática, lo que ha hecho el Notario Segismundo Álvarez Royo-Villanova.
A este núcleo fundamental del libro, se le han unido tres trabajos doctrinales más: el de la Profesora Josefina Boquera Matarredona sobre la “Grabación de juntas generales”. El novedoso trabajo del Profesor Tomás Vázquez Lepinette sobre las organizaciones orientadas hacia una finalidad común, sin órgano de administración, gobernadas a través de un sistema de blockchain, de propiedad colectiva y, además, de carácter virtual y ubicuas (transnacionales o anacionales) denominadas “Decentralized Autonomous Organizations” (DAOs). Y, la tercera, del Catedrático de la Universidad de Florencia Niccolò Abriani sobre “La representación de las participaciones sociales (y de otros instrumentos financieros participativos) en forma de token”.
Y para finalizar dos comunicaciones, una sobre “Las nuevas tecnologías y el ejercicio de los derechos de asistencia y voto «a distancia» en la junta general” de Javier Badenas Boldó y otra sobre “La Digitalización societaria en la Ley 18/2022, de creación y crecimiento de las empresas: especial mención a la constitución telemática” de Inés Cortell Cerdá.
Ubaldo Nieto Carol
Pues bien, tras mucho trabajo, el lector tiene ya en sus manos esta obra y ahora sólo falta que todos o alguno de estos trabajos le sean de alguna utilidad.
Ubaldo Nieto Carol Notario Prof. Titular (acred) de Derecho Mercantil
Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Valencia
SUMARIO: I. HACIA LA DIGITALIZACIÓN DEL ORDENAMIENTO (A MODO DE INTRODUCCIÓN). 1. Una tendencia progresiva y paulatina. 2. Hacia un Derecho de sociedades digital. II. LA “AUTOMATIZACIÓN” DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS COMO OBJETIVO ESENCIAL DE LA DIGITALIZACIÓN. 1. La automatización como “tentación permanente” del Derecho y, en particular, del Derecho mercantil. 2. La tecnología, elemento clave en la automatización digital. III. ALGUNOS CARACTERES DE LA DIGITALIZACIÓN SOCIETARIA. 1. Premisa. 2. La función sustitutiva de la digitalización. 3. La función complementaria de la digitalización. IV. APUNTES SOBRE LA PAULATINA E INCOMPLETA REGULACIÓN DE LA DIGITALIZACIÓN SOCIETARIA EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL. 1. El precedente de la sociedad limitada nueva empresa. 2. Ulteriores elementos reguladores de la digitalización. V. LOS SUJETOS PROTAGONISTAS DE LA DIGITALIZACIÓN. 1. ¿Digitalización de sociedades?1.1. Premisa: el predominio de las sociedades de capital frente a las sociedades de personas. 1.2. Otras sociedades digitalizables. Referencia a las entidades de Economía social. 1.3. La digitalización societaria, de lege ferenda. 2. ¿Existe una realidad empresarial previa sobre la que se pueda proyectar la digitalización societa-
* El presente trabajo, presentado como ponencia a la Jornada “La digitalización en el ámbito del Derecho de sociedades” (Colegio Notarial de Valencia, 16 de noviembre de 2022), se inserta en el proyecto de investigación “Derecho de sociedades e intermediarios financieros en la Unión Europea” (AICO/2021/166), concedido por la Generalitat valenciana, del que son investigadores principales los profesores Luis Hernando Cebriá y Vanessa Martí Moya. Se ha conservado el estilo de la exposición, con los necesarios complementos bibliográficos. Agradezco a D. Ubaldo Nieto Carol, director de la Jornada, su amable invitación.
José Miguel Embid Irujoria? 2.1. Premisa. 2.2. El caso de la constitución telemática. 2.3. El caso de la comunicación societaria digital. VI. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL CONTEXTO DE LA DIGITALIZACIÓN SOCIETARIA. ESPECIAL REFERENCIA A LA CONSTITUCIÓN TELEMÁTICA. 1. Recapitulación.
2. El carácter problemático de la autonomía de la voluntad en el contexto de la constitución telemática. 3. Autonomía de la voluntad, digitalización y pactos parasociales. 3.1. Premisa. 3.2. La constitución telemática y la necesidad inexorable de los pactos parasociales VII. EFECTOS DE LA CONSTITUCIÓN TELEMÁTICA SOBRE DIVERSAS INSTITUCIONES DEL DERECHO DE SOCIEDADES. ESPECIAL REFERENCIA AL PROCEDIMIENTO DE FUNDACIÓN. 1. La sociedad en formación. 2. La sociedad irregular.
3. La nulidad societaria. 4. Digitalización y modificaciones societarias. VIII. ¿HACIA UN DERECHO DE SOCIEDADES REDUCIDO? (A MODO DE CONCLUSIÓN). BIBLIOGRAFÍA1.
1. Una tendencia progresiva y paulatina
Hace ya tiempo que las nuevas tecnologías de la información y la comunicación irrumpieron en el ámbito jurídico, sin distinguir sectores, y los acontecimientos de los últimos años, en particular la pandemia, no sólo han puesto de manifiesto dicha circunstancia, sino que han acelerado y acentuado de manera notable lo que podríamos denominar la “digitalización del ordenamiento”,
1 En prensa este trabajo, se ha promulgado la Ley 11/2023, de 8 de mayo, de transposición de diversas directivas de la Unión Europea, con especial relieve para la materia aquí analizada por incorporar lo establecido en la directiva 2019/1151, de 20 de junio de 2019, relativa a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades y conocida como “directiva sobre digitalización de sociedades”. Son diversas, en tal sentido, las modificaciones llevadas a cabo por la Ley 11/2023 en distintos textos normativos con incidencia en el Derecho de sociedades, como son el Código de comercio y la Ley de sociedades de capital. No resulta posible ocuparse con detalle de dichas modificaciones, sin perjuicio de aludir a ellas a propósito de algunos asuntos considerados en el presente estudio.
así como el relieve de la tecnología para los operadores jurídicos y la práctica del Derecho. Nos encontramos, de este modo, ante un fenómeno de considerable trascendencia jurídica cuyo relieve, por otra parte, no hace sino aumentar al hilo, sobre todo, de la continua innovación y renovación tecnológicas características de nuestro tiempo2.
En consonancia con esta tendencia, también en el campo del Derecho de sociedades juegan las nuevas tecnologías, en sus distintas vertientes, un papel relevante. Así se deduce de la experiencia práctica, pero también de la aprobación sucesiva de distintas regulaciones —dentro y fuera de nuestras fronteras— por lo común de carácter parcial y circunscrito, desprovistas, por tal razón, de un planteamiento sólido y claro de política jurídica. Y, del mismo modo, la pandemia ha tenido en dicho sector del ordenamiento un protagonismo destacado al hacer posible, mediante una normativa de urgencia, prácticamente universal, la continuidad societaria por el hecho de prescindir, entre otras cosas, de la presencia física de socios y administradores con motivo de la actividad de sus órganos y su sustitución por reuniones virtuales.
Con todo, reducida la pandemia a niveles menos preocupantes, sería posible pensar que esa normativa de urgencia (en esencia, un ejemplo más de “Derecho de la crisis”3) quedara circunscrita a supuestos concretos o especiales, retomándose de nuevo el carácter sustancialmente presencial de la actividad orgánica, sobre todo, claro está, por lo que se refiere a la Junta general. No ha sido ésta, sin embargo, la tendencia observada entre nosotros, donde algunos de los mecanismos establecidos durante la pandemia han perdido su carácter de supuestos urgentes para convertir-
2 Por muchos, BLANCO SÁNCHEZ, Mª. J./MADRID PARRA, A./ALVARADO HERRERA, L. (dirs.), Derecho digital y nuevas tecnologías, Aranzadi, 2022.
3 Cfr. EMBID IRUJO, J.M., “El Derecho de la crisis como categoría jurídica”, en NIETO CAROL, U. (dir.), Libro homenaje al profesor Ubaldo Nieto de Alba, III (Estudios jurídicos), Tirant lo Blanch, 2020, pp. 225-255.
se en posibilidades comunes o generales para todas las sociedades de capital. Este es el caso, por ejemplo, de las juntas generales exclusivamente telemáticas, a las que se refiere hoy, como es sabido, el art.182 bis del Texto refundido de la Ley de sociedades de capital (en adelante, LSC).
Por tanto, y como sucede con frecuencia a propósito del Derecho de la crisis, tan relevante en las últimas décadas y no sólo en España, se observa de nuevo el criterio de que lo adoptado por razones de urgencia, o con carácter excepcional, en determinados momentos críticos, se termina estimando valioso o útil para situaciones de normalidad. Estamos, de este modo, ante un singular supuesto de evolución jurídica no fácil de comprender, quizá porque, de manera no siempre consciente, solemos asumir sin especial discusión la idea de una cierta racionalidad inmanente al ordenamiento y también al legislador en su labor de renovación normativa. Por el contrario, y frente a la sucesión razonablemente ordenada de regulaciones, desde hace tiempo asistimos a una situación diversa en la que predomina un procedimiento discontinuo, donde “el salto y el brinco” sustituyen o se imponen, según se prefiera, a la siempre deseable continuidad4.
Estas reflexiones resultan, a nuestro juicio, apropiadas para describir de manera sumaria la incorporación al Derecho de sociedades de algunos elementos característicos de la realidad digital5. Tampoco aquí cabe hablar, propiamente, de un proceso basado
4 Seguimos, así, la conocida formulación de ORTEGA Y GASSET, J., La idea del teatro y otros escritos sobre teatro (edición de Antonio Tordera), Biblioteca Nueva, 2008, pp. 216-217, a propósito del “vehemente imperativo de continuidad”.
5 Por muchos, SPINDLER, G., “Gesellschaftsrecht und Digitalisierung”, Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, n. 47-1, 2018, pp. 17-55.