1_9788413976174

(Directores)

José María Asencio Mellado Mercedes Fernández López

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO MERCEDES FERNÁNDEZ LÓPEZ (Directores)

Perspectivas de la Justicia en la sociedad del riesgo

PROCESO Y DAÑOS

PROCESOS Y DAÑOS

El imparable desarrollo del Derecho de daños nos sitúa ante una nueva dimensión de la tutela judicial que reclama soluciones específicas para los problemas derivados del enorme auge de las pretensiones indemnizatorias. Esta obra ofrece una perspectiva práctica de algunos de ellos y propuestas orientadas a solventarlos. En ella, el lector encontrará estudios sobre temas de especial interés en este ámbito, como los relativos al ejercicio de la acción civil en el proceso penal, a la prejudicialidad en materia de daños, a los cauces de reparación a la víctima del delito, a la indemnización por prisión provisional indebida, a los problemas relativos a la intervención de padres y tutores como responsables civiles en el proceso penal de menores, a los daños al proceso, a la eficiencia procesal, a la tutela de la vulneración del derecho al honor ocasionada por la inclusión en sistemas de información crediticia, a las especialidades probatorias en materia de responsabilidad sanitaria o al régimen procesal de las acciones colectivas, con especial referencia al pleito testigo a la extensión de efectos como fórmulas de tutela novedosas en este ámbito.

monografías

monografías

monografías

Perspectivas de la Justicia en la sociedad del riesgo

PROCESO Y DAÑOS Perspectivas de la Justicia en la sociedad del riesgo

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PROCESO Y DAÑOS Perspectivas de la Justicia en la sociedad del riesgo

Directores

JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO MERCEDES FERNÁNDEZ LÓPEZ Coordinadora

TAMARA FUNES BELTRÁN Autores

Paloma Arrabal Platero José María Asencio Mellado Sonia Calaza López Carmen Cuadrado Salinas Yolanda Doig Díaz Carmen Durán Silva

Mercedes Fernández López Olga Fuentes Soriano Verónica López Yagües Óscar Daniel Ludeña Benítez Belén Rizo Gómez Virtudes Ochoa Monzó

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Este libro es resultado del Proyecto de Investigación de Excelencia “Realidades y retos de la Justicia en la sociedad del riesgo. Una perspectiva procesal del Derecho de daños” (DER2017-87516-P), concedido por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad en el marco del Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia y cofinanciado por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER). El proyecto de investigación, desarrollado entre 2017 y 2020, ha sido liderado por José María Asencio Mellado y Mercedes Fernández López,

© José María Asencio Mellado Mercedes Fernández López (Directores)

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-617-4 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo.....................................................................................................

17

José María Asencio Mellado

LA CARGA DE LA PRUEBA EN LAS ALEGACIONES POR RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA Paloma Arrabal Platero

I. INTRODUCCIÓN........................................................................

24

II. LAS REGLAS GENERALES DE LA CARGA DE LA PRUEBA.....

25

III. SUPUESTOS DE INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA..

1. En la medicina facultativa ante la falta de consentimiento informado...................................................................................

2. Cuando resulta un daño desproporcionado..............................

33

IV. APLICACIÓN DE LAS REGLAS DINÁMICAS DE FACILIDAD Y DISPONIBILIDAD PROBATORIA............................................

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................

34 39 42 48

EL TRATAMIENTO DE LA PREJUDICIALIDAD EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DE 2020 José María Asencio Mellado

I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA..................................................

II. PREJUDICIALIDAD Y PROCESO PENAL. CONCEPTOS BÁSICOS...............................................................................................

1. Concepto y naturaleza jurídica de las cuestiones prejudiciales..

1.1. Prejudicialidad no devolutiva. Caracteres.........................

1.2. La constitucionalidad de las contradicciones entre sentencias de diferentes órdenes jurisdiccionales........................

1.2.1. Las normas generales en materia de efecto positivo de la cosa juzgada..................................................

1.2.2. Las excepciones establecidas por la jurisprudencia constitucional.........................................................

1.3. Las cuestiones prejudiciales como pretensiones autónomas que conforman el tipo de una pretensión penal.........

51 57 59 59 61 64 66 69

8

Índice

III. LA PREJUDICIALIDAD EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DE 2020...................................

1. El art. 27 del anteproyecto.......................................................

2. La Exposición de Motivos del anteproyecto.............................

2.1. La derogación por la LOPJ de la devolutividad penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal...................................

2.2. La prejudicialidad no es un problema de jurisdicción.......

2.3. La atribución de pleno conocimiento de las cuestiones prejudiciales al tribunal penal con los efectos de la cosa juzgada material...............................................................

2.4. La prejudicialidad como cuestión de apreciación jurídica, no de hecho......................................................................

74 76 79 80 81 84 87

TUTELA GLOBAL DEL DERECHO PRIVADO EN UN CONTEXTO DE JUSTICIA SOSTENIBLE Sonia Calaza López

I. PASARELAS DE LA JURISDICCIÓN: UN TRASVASE DE HERRAMIENTAS PROCESALES DEL ORDEN CONTENCIOSOADMINISTRATIVO AL CIVIL.....................................................

II. HITOS DE LA CONSTRUCCIÓN EX NOVO DE UN PROCEDIMIENTO TESTIGO CIVIL........................................................

1. ¿Existe un número mínimo de “objetos litigiosos sustancialmente idénticos” integrados en demandas reiterativas que justifiquen la aplicación judicial del procedimiento testigo?..........

2. ¿Tiene el Juez la potestad de provocar, ex oficio, y de forma imperativa, la suspensión del proceso civil encauzado individualmente con vistas a resolver su/s pretensión/es en otro sustancialmente idéntico?..............................................................

3. ¿Quién/es puede/n solicitar la aplicación del procedimiento testigo?.....................................................................................

4. ¿Cuál es el límite temporal para instar y, en su caso, autorizar la derivación de la litigiosidad pendiente al procedimiento testigo?.........................................................................................

5. ¿Cuáles son los criterios para seleccionar el privilegiado “procedimiento testigo” con discriminación de los “procedimientos subordinados?”........................................................................

6. ¿Tan sólo cabe concretar un único “procedimiento testigo” o puede el Juez seleccionar un número superior?.........................

7. Y la madre de todas las batallas: ¿Qué es la “identidad sustancial objetiva”?..........................................................................

8. ¿Realmente debe resolverse la aplicación del “procedimiento testigo”, inaudita parte?...........................................................

91 98 99

99 101 102 103 104 106 109

9

Índice

9. ¿Y todo ello sin una tutela cautelar común para el procedimiento testigo y los aplazados?................................................

10. ¿Qué significa “tramitación preferente”?..................................

III. Y COMO COROLARIO DEL PROCEDIMIENTO TESTIGO: LA EXTENSIÓN DE EFECTOS DE LA SENTENCIA TESTIGO. IMPRESCINDIBLE COORDINACIÓN DE AMBAS HERRAMIENTAS......................................................................................

1. ¿Cuáles son los requisitos de la “sentencia testigo”?.................

2. ¿Cabe cuestionar el contenido de la sentencia testigo?..............

3. ¿Cabe una “extensión de efectos” selectiva?.............................

4. ¿Qué sucede ante una sentencia testigo incongruente o desfavorable?...................................................................................

5. ¿Y no debiera sincronizarse la extensión de efectos de la sentencia testigo con el procedimiento de referencia?....................

6. ¿Es suficiente el plazo legal de un año para solicitar la “extensión de efectos”?......................................................................

7. ¿Cuál es la brecha de la competencia para resolver la “extensión de efectos”?......................................................................

8. ¿Realmente la litispendencia debe imposibilitar la “extensión de efectos”?..............................................................................

9. ¿Cuál es la naturaleza de la “extensión de efectos”?.................

10. ¿Cabe una extensión de efectos sustitutiva?..............................

IV. CONCLUSIONES.........................................................................

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................

111 111

112 113 113 114 115 117 119 120 121 122 123 124 126

DAÑOS AL PROCESO, ABUSO DEL DERECHO Y LA JUDICIALIZACIÓN DE CUESTIONES POLÍTICAS A TRAVÉS DE LA TÉCNICA DEL LAWFARE Carmen Cuadrado Salinas

I. EL ABUSO DEL DERECHO.........................................................

1. ¿Qué es y qué no es “Lawfare”?...............................................

134 137

II. EL ABUSO DEL DERECHO COMO ARMA POLÍTICA..............

1. Técnicas del Lawfare más comunes aplicadas a los escenarios políticos...................................................................................

1.1. Mediatización del proceso penal, judicialización de la política o politización del derecho. Quién es quién cuando se utilizan como instrumentos del lawfare............................

140

III. ¿Y EN ESPAÑA?...........................................................................

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................

149 150

142 144

10

Índice

EFICIENCIA PROCESAL A COSTA DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD. CONSIDERACIONES CRÍTICAS Yolanda Doig Díaz

I. PRESENTACIÓN..........................................................................

154

II. LA CONFESIÓN DEL INVESTIGADO........................................

1. El Valor probatorio de la confesión..........................................

2. Razones y Certeza de la confesión............................................

159 160 168

III. LA CONFORMIDAD...................................................................

1. Conformidad legal y paralegal.................................................

2. ¿Verdades conformadas?..........................................................

174 175 181

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN......................................................

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................

184 185

ACERCA DE LA LEGITIMACIÓN DE LOS PADRES Y TUTORES EN EL PROCESO PENAL DE MENORES: EXAMEN DE SU RÉGIMEN DE INTERVENCIÓN Carmen Durán Silva

I. INTRODUCCIÓN........................................................................

II. LA LEGITIMACIÓN DE LOS PADRES Y TUTORES EN EL PROCESO PENAL DE MENORES...............................................

1. Aspectos sustantivos.................................................................

1.1. La culpa in educando y la culpa in vigilando....................

1.2. Los sujetos responsables de los menores: especial referencia a los padres.................................................................

2. Aspectos procesales..................................................................

2.1. La extensión de la responsabilidad civil: fases..................

2.2. Sujetos legitimados en la pieza de responsabilidad civil....

2.2.1. Legitimación activa................................................

2.2.2. Legitimación pasiva. La responsabilidad de los obligados: análisis de la expresión “por este orden” del art. 61.3 LORPM.............................................

A. Tesis del orden excluyente................................

B. Tesis del orden acumulativo.............................

C. Tesis de la gestión efectiva del proceso educativo.....................................................................

III. CONCLUSIONES.........................................................................

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................

190 191 191 194 196 199 201 204 204 207 209 209 210 212 214

11

Índice

NUEVOS Y RENOVADOS INSTRUMENTOS PARA LA LITIGACIÓN MASIVA. PROPUESTAS PARA UNA ADECUADA COORDINACIÓN DE LA ACUMULACIÓN PROCESAL, EL PLEITO TESTIGO Y LA EXTENSIÓN DE EFECTOS Mercedes Fernández López

I. UN PROCESO CIVIL PARA LA LITIGACIÓN EN MASA. INSTRUMENTOS PROCESALES PARA LA TRAMITACIÓN DE DEMANDAS EN SERIE................................................................

218

II. LA ACUMULACIÓN COMO RESPUESTA PROCESAL ADECUADA (A PRIORI) A LA LITIGACIÓN EN MASA. ALGUNOS PROBLEMAS DE LA ACTUAL REGULACIÓN...........................

225

III. ACUMULACIÓN PROCESAL, PLEITO TESTIGO Y EXTENSIÓN DE EFECTOS. PROPUESTAS PARA UNA REGULACIÓN COORDINADA............................................................................

235

IV. CONCLUSIONES (REBUS SIC STANTIBUS)..............................

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................

249 252

INDEMNIZACIÓN DEL ESTADO POR PRISIÓN PROVISIONAL EN CASOS DE SOBRESEIMIENTO LIBRE O ABSOLUCIÓN Olga Fuentes Soriano

I. INTRODUCCIÓN........................................................................

256

II. FUNDAMENTO DEL DERECHO RESARCITORIO: ERROR JUDICIAL VS SACRIFICIO INDIVIDUAL EN BENEFICIO DEL INTERÉS GENERAL....................................................................

258

III. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y LAS DISTINTAS POSIBILIDADES INDEMNIZATORIAS............................................

1. Interpretación amplia de la responsabilidad del Estado por “inexistencia del hecho imputado” (art. 294.1 LOPJ antes de la declaración de inconstitucionalidad).....................................

2. La doctrina del TEDH..............................................................

3. Interpretación restrictiva de la responsabilidad del Estado por “inexistencia del hecho imputado” (art. 294.1 LOPJ antes de la declaración de inconstitucionalidad).....................................

4. Hacia una responsabilidad objetiva del Estado: la STC 85/2019, de 19 de junio...........................................................

267 267 271 277 281

IV. INDEMNIZACIÓN Y DERECHO A LA IGUALDAD..................

284

V. INDEMNIZACIÓN Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA..............

287

12

Índice

VI. LA INDEMNIZACIÓN DEL ESTADO: CUANTÍA Y EXENCIONES...............................................................................................

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................

291 303

DELITO Y DAÑOS. CAUCES PARA UNA EFECTIVA REPARACIÓN A LA VÍCTIMA Verónica López Yagües

I. IDEAS PREVIAS............................................................................

II. LA REPARACIÓN DE DAÑO A LA VÍCTIMA Y PERJUDICADO POR EL DELITO A TRAVÉS DEL (TRADICIONAL) SISTEMA DE JUSTICIA.........................................................................

1. El ejercicio de la acción civil en el Proceso Penal......................

1.1. La acumulación de acción civil (resarcitoria) a la penal nacida de la comisión del delito........................................

1.1.1. Presupuestos..........................................................

1.1.2. Fundamento...........................................................

1.1.3. Sujetos legitimados.................................................

1.1.4. Contenido y alcance de la reparación.....................

2. Ejercicio de la acción resarcitoria, de forma autónoma, ante los tribunales del orden jurisdiccional civil....................................

306

312 313 313 313 318 319 325 330

III. LA INEFICACIA DEL SISTEMA DE REPARACIÓN (ECONÓMICA) A LAS VÍCTIMAS EN EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL VIGENTE EN ESPAÑA........................................................

332

IV. LA INTRODUCCIÓN DE HERRAMIENTAS RESTAURATIVAS EN EL PROCESO PENAL AL SERVICIO DE LA TUTELA LA VÍCTIMA Y SU DERECHO A SER REPARADA..........................

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................

338 345

EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PENAL Y EL POSIBLE EJERCICIO POSTERIOR DE LA ACCIÓN CIVIL: ANÁLISIS DEL “CASO LEGANÉS” Óscar Daniel Ludeña Benítez

I. INTRODUCCIÓN........................................................................

350

II. LA SENTENCIA ABSOLUTORIA O SOBRESEIMIENTO DE UNA CAUSA PENAL POR INEXISTENCIA DEL HECHO (ART. 116 LECRIM)................................................................................

1. Planteamiento doctrinal general...............................................

2. Jurisprudencia sobre la materia................................................

351 351 358

III. CRONOLOGÍA DEL “CASO LEGANÉS”....................................

362

13

Índice

1. Los hechos y las denuncias anónimas.......................................

2. La tramitación de las diligencias previas en el Juzgado.............

3. Las resoluciones de la Audiencia Provincial y el cierre judicial del caso....................................................................................

4. Los argumentos de la defensa para defender su inocencia y su repercusión social.....................................................................

5. ¿Cabría haber presentado una demanda de responsabilidad civil ante el orden jurisdiccional civil?.........................................

362 363

IV. CONCLUSIONES.........................................................................

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................

374 376

366 368 371

EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL A LA LUZ DEL ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DE 24 DE NOVIEMBRE DE 2020 Belén Rizo Gómez

I. MARCO GENERAL DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL.............................................................

380

II. EL PRINCIPIO DISPOSITIVO COMO PRINCIPIO QUE INFORMA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL....................................................................................

389

III. LA ATRIBUCIÓN A LOS ÓRGANOS JUDICIALES PENALES PARA RESOLVER LA PRETENSIÓN CIVIL ACUMULADA.......

392

IV. LEGITIMACIÓN PARA EJERCER LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL........................................................................

1. Legitimación activa..................................................................

2. Legitimación pasiva..................................................................

2.1. Terceros afectados no responsables..................................

393 394 401 408

V. EL OBJETO DE LA PRETENSIÓN CIVIL....................................

1. Restitución de la cosa...............................................................

2. Reparación del daño................................................................

3. Indemnización de los perjuicios................................................

4. Otras pretensiones....................................................................

410 411 413 414 416

VI. INTERVENCIÓN DEL ACTOR Y DEL RESPONSABLE CIVIL EN EL PROCESO PENAL.............................................................

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................

419 423

14

Índice

SISTEMAS DE INFORMACIÓN CREDITICIA, DAÑOS Y VULNERACIÓN DEL DERECHO AL HONOR Virtudes Ochoa Monzó

I. INTRODUCCIÓN........................................................................

428

II. ENCUADRE NORMATIVO GENERAL DE LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL.....................................

430

III. EL TRATAMIENTO DE DATOS DEL ARTÍCULO 20 DE LA LOPDGDD: LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN CREDITICIA................................................................................................

1. Lo que son y lo que no deben ser.............................................

2. La posible afectación de derechos fundamentales. La interpretación del TS y la vulneración del derecho al honor en casos de inclusión indebida en registros de morosos...............................

3. Regulación actual.....................................................................

4. Requisitos del artículo 20 LOPDGDD.....................................

4.1. Previo: la presunción de licitud del tratamiento. Incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito.....................................................................................

4.2. Datos facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés................................................................

4.3. El carácter de la deuda y la ausencia de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante procedimiento alternativo de resolución vinculante.....................

4.4. Los derechos de información al afectado..........................

4.4.1. La necesidad de información del acreedor previa a la inclusión en el sistema de información crediticia.....................................................................

4.4.2. La notificación de la inclusión por la entidad que mantenga el sistema de información crediticia.......

4.5. Permanencia de los datos en el sistema.............................

4.6. La consulta de los datos: procedencia...............................

4.7. Información al afectado del resultado de la consulta........

IV. INCLUSIÓN INDEBIDA EN SISTEMAS DE INFORMACIÓN CREDITICIA, DAÑOS Y VULNERACIÓN DEL DERECHO AL HONOR........................................................................................

1. Planteamiento..........................................................................

2. Tutela judicial civil del derecho al honor por indebida inclusión en sistemas de información crediticia: algunas especialidades procesales y daños..............................................................

2.1. Objeto y posibles pretensiones.........................................

2.2. Procedimiento y competencia...........................................

2.3. Legitimación....................................................................

435 435 438 443 447 448 451 451 454 455 457 458 460 462

463 463 465 465 467 468

15

Índice

2.4.

2.5.

2.6.

2.7.

Intervención preceptiva del Ministerio Fiscal....................

Plazo para el ejercicio de la acción...................................

Sentencia y posibles pronunciamientos.............................

En especial, la indemnización por los daños y perjuicios causados...........................................................................

V. ¿RESOLUCIÓN A TRAVÉS DE VÍAS ALTERNATIVAS A LA JUDICIAL? BREVE REFERENCIA AL ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA....................................................................

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................

470 470 471 472

478 480

Prólogo La presente obra es el resultado del proyecto de investigación “Realidades y retos de la Justicia en la sociedad del riesgo. Una perspectiva procesal del derecho de daños”. DER 2017-87516-P, concedido por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad y desarrollado entre los años 2017 y 2020.

Debe ser destacado, por ser de justicia y ya desde el principio que, aun siendo dos los investigadores principales de este proyecto, los que aparecen como coordinadores de la obra presentada, el alma mater y la persona que ha llevado la dirección efectiva y la coordinación del mismo ha sido la Pfra. Fernández López, cuya capacidad y buen hacer ha quedado otra vez demostrado.

Se trata de un trabajo colectivo estructurado sobre una base genérica, como es el título del proyecto, con aportaciones variadas vinculadas solo por el objeto común, amplio y no reconducible a la unidad, lo que se complica aún más cuando se reconduce al ámbito procesal, al tratarse de una materia cambiante en la que se aprecia una evolución desde los postulados privatistas propios del Derecho civil hacia una suerte de publificación derivada de la aparición de intereses colectivos que se sobreponen a los personales. Tales derechos e intereses, amparados por titularidades públicas, colectivas y difusas, implican necesariamente una revisión de las bases conceptuales del derecho procesal liberal que tampoco se satisface con las novedades que supuso, a fines del siglo XIX, el llamado proceso civil social que no discutió, ni previó que los sujetos procesales fueran colectivos y que las instituciones extendieran sus efectos más allá de lo que preveían las instituciones tradicionales, tales como la legitimación, la cosa juzgada e, incluso, la pluralidad de partes en sus distintas manifestaciones.

A su vez, en el ámbito privado, la responsabilidad derivada de la culpa contractual o extracontractual ha iniciado un proceso de cierta objetivación que tutela al afectado o dañado en atención al resultado de la acción dañosa y que, en este sentido, en el ámbito del proceso introduce elementos que invierten la carga de la prueba, con múltiples

18

José María Asencio Mellado

inversiones que sitúan a cada parte en posiciones no coincidentes con las propias de las que la ley, a nivel general y conceptual, les confiere.

El Derecho procesal actual, propio del liberalismo y reflejado en las normas vigentes, basado en la responsabilidad individual viene experimentando profundos cambios en los últimos decenios que no acaban de reflejarse con nitidez en sus instituciones básicas, en los fundamentos del modelo, de modo que la ley, sin esos cambios sustanciales de dogmas que podrían adaptarse a las nuevas realidades sociales y necesidades derivadas de reclamaciones de protección antes no previstas, no es útil y los cambios puntuales que se establecen rompen las más de las veces con la obligada armonía sistemática, al afectar muchas veces al modelo mismo allá donde no es necesario por extenderse a aspectos que no necesitarían de modificaciones, a la vez que las novedades tampoco acaban de identificarse plenamente con los fines perseguidos. No enfrentar el problema con un grueso legislativo uniforme que partiendo de las instituciones las mantenga en su lugar y las adapte en lo necesario, lleva a la dispersión y a la confusión que afecta al entendimiento equivocado de lo existente en ámbitos que deberían quedar al margen de lo novedoso, a la vez que esto último no se satisface con lo clásico y poco coherente con la naturaleza de los nuevos conflictos. Es frecuente apreciar la indebida extensión de objetivos ahora aparecidos a conflictos que no lo precisan, a todo el sistema, causando efectos negativos para la protección de los intereses individuales. Porque, si lo pretendido es proteger y tutelar intereses determinados de naturaleza no exclusivamente individual u objetivar la protección de estos últimos, las soluciones no pueden ser idénticas a las propias de un proceso civil liberal o, en su caso, bastaría con meras referencias a la prueba. Nada tiene que ver una acción colectiva con una individual, ni aquella puede extenderse en sus rasgos a la simple objetivación de la culpa.

En este punto de cierta desorientación legislativa es la jurisprudencia la que va avanzando soluciones, excediéndose en sus competencias y función constitucionales, pues lo decidido en el caso no se limita a éste, sino que se formula con vocación de generalidad y así es aceptado, aunque, lo que es consecuencia de esta forma de entender el papel del Poder Judicial, las resoluciones sean diversas y muchas veces contradictorias, así como poco estables y permanentes.

Prólogo

19

Tampoco el concepto de daño es claro, siendo más amplio que el económico y tradicional, al abarcar ahora múltiples aspectos que afectan al ser humano individualmente entendido, ampliando este concepto a su entorno, incluso el superior al más inmediato y global. El medio ambiente, el urbanismo, la dignidad humana llevada a la identificación de sujeto con grupos en los que esa dignidad se representa, etc… escapan a un derecho procesal construido sobre una concepción humanista e individual en la que el Estado tenía poca o ninguna intervención.

En esta obra se hace una primera aproximación a un terreno apasionante, en evolución y en tiempos, además, muy complejos en los que el tratamiento de la cuestión no tiene señalados límites claros y objetivos señalados con la precisión necesaria. Tal vez porque el problema no está ni siquiera determinado. Por ello, la obra afronta el estudio de temas muy diversos, una suerte de primera toma de contacto con una materia que precisa de posteriores trabajos monográficos que profundicen en cada una de las áreas necesitadas de reflexión sosegada, científica y práctica. Y esta labor, que no es fácil, debe tomar como punto de partida la realidad, un mundo acelerado y cambiante y que, sin lugar a dudas, está afectando y va a afectar a los principios sobre los que se asienta nuestra disciplina: el derecho procesal. Esa tarea, no obstante, no puede emprenderse con olvido de las instituciones clásicas, con su relegación en favor de la genialidad o la respuesta improvisada. Las instituciones son las que dotan de fortaleza y seguridad al sistema. Los cambios en las mismas deben partir de ellas, de su concepción y adaptarlas desde su propia naturaleza y finalidad, no prescindiendo de su función integradora. Mantenerlas en su esencia y adaptarlas con flexibilidad allí donde sea obligado para lograr la eficacia del modelo, pero sin crear alternativas que las eliminen poniendo en su lugar creaciones incompatibles con la ciencia jurídica procesal.

La legitimación es y tiene una naturaleza determinada. Puede ampliarse, puede atribuirse a grupos determinados o no, pero no suprimirse o regularse al margen de lo que es. O la cosa juzgada o el derecho de acción cuya vertiente individual no puede supeditarse a la colectiva impidiendo su ejercicio personal.

20

José María Asencio Mellado

Mantener las instituciones y adaptarlas, para lo que es necesario conocerlas y respetarlas, no ignorarlas o sustituirlas por novedosas improvisaciones insertadas en normas de forma fragmentaria y poco desarrollada. Ese es el camino.

En este trabajo y en este marco complejo se aborda el estudio de materias muy diversas, pero todas ellas relacionadas con el concepto de daño desde una perspectiva procesal, que no coincide con el civil clásico. Y así, son varios los trabajos que tratan de la acción civil ejercitada en el proceso penal, materia pendiente de reformar y que, a día de hoy, sigue anclada en las soluciones de siglo XIX a pesar de la demostrada insuficiencia de éstas, máxime si se considera la criminalización social que ha supuesto la ampliación del Código Penal con normas en blanco de difícil justificación.

A su vez, se incluyen reflexiones sobre el derecho de acceso al proceso o la llamada eficiencia procesal, concepto éste bajo el que las propuestas legislativas esconden opciones que pueden suponer un cambio trascendental del derecho de acción entendido como fundamental y de la posición del Poder Judicial en la resolución de conflictos.

Como consecuencia de las controversias colectivas que poco a poco surgen en el seno de la sociedad, se tratan los litigios masivos, el llamado proceso testigo, el derecho al honor y a la intimidad en materia de informaciones crediticias.

Y, por último, en relación directa con el daño en sentido amplio, se incorporan trabajos sobre la indemnización de casos de prisión provisional injusta, el abuso del proceso y la judicialización de la política o la legitimación en los procesos de menores.

Todos los trabajos tienen en común su anclaje en los conceptos básicos del derecho procesal para, a partir de los mismos, elaborar propuestas de reforma en un momento que no ofrece respuestas suficientes.

El nexo común que liga a las elaboraciones que se incorporan a la obra es la insuficiencia de la ley vigente y la ausencia de una actividad legislativa que ofrezca un modelo global y común a problemas específicos, aunque a su vez sean diversos.

La dogmática procesal es el elemento que sirve para identificar un libro que debiera ser objeto de atención para enfrentar los retos de un