Issuu

Marcus Alan de Melo Gomes

Conselho Editorial Científico: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de A276 da UNAM - México Investigações Jurídicas Alan de Melo Gomes, Marcus Juarez Tavares criminosas Catedrático de Direito Penal daOrganizações Universidade edoassociações Estado do Rio de Janeiro/ -Marcus Brasil Alan de Melo Gomes. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. Luis López Guerra 126 p. Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha ISBN: 978-85-9477-386-9 Owen M. Fiss 1. Direito Direitoda penal. 2. Organizações I. Título. Catedrático Emérito de Teoria de Universidade de Yale - criminosas. EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

ORGANIZAÇÕES E ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS

CDU: 061.236.4

A276

Alan de Melo Gomes, Marcus Organizações e associações criminosas [livro eletrônico] / Marcus Alan de Melo Gomes. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 1Mb. ; ebook

ISBN: 978-85-9477-387-6

1. Direito penal. 2. Organizações criminosas. I. Título. CDU: 061.236.4 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Delitos

São Paulo 2019

Este livro é resultado parcial do projeto de pesquisa intitulado Política criminal midiática e direitos humanos, cuja execução é coordenada pelo autor no Programa de Pós-Graduação em Direito do Instituto de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Pará, na linha de pesquisa Sistema penal e direitos humanos.

Para Dolores. Minha esposa, minha paz, meu amor.

SUMÁRIO 1. Explicações iniciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 2. O problema da definição legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 2.1. Análise do conceito de organização criminosa na Lei 12.850/2013 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 a) Associação de quatro ou mais pessoas . . . . . . . . . . . 13 b) Associação estruturalmente ordenada . . . . . . . . . . . . 15 c) Associação caracterizada pela divisão de tarefas . . . . . . 18 Coautoria na organização criminosa . . . . . . . . . . . . 18 Domínio do fato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Coautoria sucessiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 d) Associação com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza: . . . . . . 31 e) Associação mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos . 33 Contravenções penais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Qualificadoras, majorantes, agravantes e concurso de crimes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Cumulação de multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Pluralidade de crimes e de penas superiores a quatro anos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Conflito intertemporal de normas incriminadoras com penas máximas superiores a quatro anos . . . . . . . 46 f) Associação mediante a prática de infrações penais de caráter transnacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

2.2. Alcance ampliado da disciplina legal das organizações criminosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 3. Delito de organização criminosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 3.1. Bem jurídico afetado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 7

ORGANIZAÇÕES E ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS

3.2. A questão do perigo abstrato . . . . . . . . . . . . . . . 71 3.3. Ação típica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 3.4. Sujeitos do crime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

1. Explicações iniciais

3.5. Consumação e elemento subjetivo do tipo . . . . . . . . 99 3.6. Crimes da organização criminosa e cumulação material de penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 3.7. Causas de aumento de pena . . . . . . . . . . . . . . . 106 Emprego de arma de fogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 Participação de criança ou adolescente . . . . . . . . . . . . . 110 Concurso de funcionário público . . . . . . . . . . . . . . . . 113 Destinação do produto ou proveito da infração penal . . . . 116 Conexão entre organizações criminosas . . . . . . . . . . . . 117 Transnacionalidade da organização . . . . . . . . . . . . . . 117

3.8. Agravante genérica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

A Lei 12.850/2013 completou recentemente seis anos de vigência. Foi promulgada com a promessa de eliminar a impunidade do crime organizado no Brasil ao promover uma revolução no quadro normativo que então vigorava relativamente à matéria. Inovou, não sem correr os riscos de tal iniciativa, ao apresentar uma definição legal de organização criminosa, e instituiu um verdadeiro microssistema de investigação composto por meios de obtenção de prova àquela altura inexistentes no ordenamento jurídico penal do país. Transcorrido tempo suficiente para sua interpretação e aplicação pelo sistema de justiça criminal, já é possível realizar um primeiro exame da (in)consistência teórica, doutrinária e jurisprudencial de seus institutos. Vivemos no Brasil do século XXI o apogeu do controle penal. Esse fenômeno se revela na realidade carcerária nacional, que caminha velozmente para alcançar a cifra de 1.000.000 (um milhão) de pessoas presas; na ascensão vertiginosa de políticas de segurança pública inspiradas em uma pauta punitivista; e no recrudescimento da disciplina penal de questões sensíveis sem qualquer pesquisa ou estudo criminológicos que possam conferir às escolhas do legislador um mínimo de racionalidade. O preocupante resultado desse processo tem sido uma política criminal de momento, pragmática e simbólica, de pouca ou nenhuma eficácia preventiva. Não foram poucas as críticas da doutrina dirigidas à Lei 12.850/2013. Algumas delas podem hoje ser consideradas pro-

ORGANIZAÇÕES E ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS

féticas. Previam o que acabou por acontecer. Não há dúvida de que boa parte das fragilidades do texto legal é fruto da má técnica do legislador ao tratar de categorias complexas que seguramente mereciam maior atenção. A definição legal de organização criminosa e o crime correlato são exemplos marcantes dessa falta de cuidado. À dogmática não cabe apenas interpretar e sistematizar o direito penal positivo. Deve também desempenhar uma função reflexiva, própria de uma dogmática crítica do direito penal1, aproximando-se de outros saberes e ciências. Esse é o propósito que se tentará levar a cabo aqui relativamente ao delito de organização criminosa. Mais do que apenas descrever seus elementos, o objetivo principal será refletir sobre as deficiências dogmáticas do conceito de organização criminosa fornecido pela Lei 12.850/2013, indicando alternativas de interpretação, e analisar comparativamente o conteúdo típico dessa infração penal, levando em conta a disciplina de outros crimes associativos previstos na legislação brasileira, como a associação criminosa e a associação para o tráfico de drogas.

1 10

MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al derecho penal. 2ª ed. Montevideo-Buenos Aires: Editorial B de F, 2003, p. 189.

2. O problema da definição legal A definição legal das organizações criminosas foi, por muito tempo, uma lacuna no ordenamento jurídico brasileiro. Desde a Lei 9.034/1995, que inaugurou a disciplina normativa do tema no Brasil, dispondo sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, ressentia-se em matéria penal a falta de um conceito legal preciso e taxativo dessa categoria jurídica. Nem com a alteração daquele diploma pela Lei 10.217/2001 foi suprido o vácuo conceitual. Essa reticência inicial em se estabelecer uma definição clara de organizações criminosas pode ser compreendida em duas perspectivas. Primeiramente, por sempre ter prevalecido, no campo político criminal, uma preocupação maior com a instituição de mecanismos de investigação diferenciados para os crimes cometidos por grupos organizados mediante hierarquia de poder que obedece a uma dinâmica de distribuição de tarefas para a reiteração delituosa, a exigir estratégias apropriadas de coleta de informações, indícios e provas, pouco conhecidas e aplicadas pelas agências penais brasileiras, habituadas a restringir a apuração de fatos ilícitos ao simples depoimento de testemunhas. Assim, invertendo a lógica dos processos de criminalização e da própria persecução penal, no Brasil, antes se criaram meios de investigação da coisa (organizações criminosas), e somente depois definiu-se a própria coisa. Em segundo lugar, a recalcitrância das instâncias legislativas diante de um novo fenômeno cri11

ORGANIZAÇÕES E ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS

minal, em muitos aspectos nebuloso mesmo para a dogmática, e que alimentava intensas divergências doutrinárias. O advento da Convenção de Palermo2 serviu, em certa medida, para estabelecer balizas político-criminais que inspiraram a legislação nacional subsequente, inclusive a Lei 12.850/2013, ora em vigor. Assim, a legislação brasileira sobre organizações criminosas tem a marca genética do eficientismo da investigação e do processo, que se manifesta na equação relativização do ônus da prova x flexibilização de garantias penais e processuais penais x maximização do resultado punitivo. A matéria tem sido objeto de atenção concentrada do legislador no campo do processo, em especial da prova, com inquietante falta de cuidado em relação a questões substancialmente penais, o que gera dificuldades para uma melhor compreensão de determinados institutos, a começar pelo próprio conceito de organizações criminosas. Como se verá a seguir, a Lei 12.850/2013, muito embora tenha oferecido uma definição legal de organizações criminosas, perdeu a oportunidade de sepultar críticas à vagueza e ambiguidade desse conceito, que já vinham sendo feitas relativamente à legislação anterior3. 2

Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, que adquiriu vigência no Brasil pelo Decreto Presidencial nº 5.015, de 12 de março de 2004. O artigo 2, a, da Convenção definiu grupo criminoso organizado como o “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”. Por todos, ver, a esse propósito: BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à lei de organização criminosa: Lei 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014, pp. 23-25.

MARCUS ALAN DE MELO GOMES

2.1. Análise do conceito de organização criminosa na Lei 12.850/2013 O art. 1º, § 1º, da Lei 12.850/2013, assim define organização criminosa: “considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”. Costuma-se dividir a conceituação legal pelos elementos que a integram para melhor compreensão de seu sentido e alcance. Esse modelo será aqui seguido, buscando-se, contudo, dar um passo além da mera descrição de cada elemento conceitual, que será também objeto de uma mirada crítica.

a) Associação de quatro ou mais pessoas Em diversas ocasiões o legislador emprega o critério da plurissubjetividade ativa para definir uma infração penal ou uma categoria jurídico-penal4. No caso das organizações criminosas, esse recurso é praticamente indispensável, já que a ideia de uma organização minimamente ordenada mediante divisão de tarefas não é compatível, por razões óbvias, com a ação de uma única pessoa. A composição dessa plurissubjetividade ativa depende, todavia, de uma simples escolha político-criminal. Nesse ponto, afastou-se a Lei 12.850/2013 da Convenção de Palermo, que admite a configuração de um grupo criminoso orga4

O crime de associação para o tráfico reclama, no mínimo, dois agentes (art. 35 da Lei 11.343/2006); o delito de associação criminosa exige pelo menos três autores ou partícipes (art. 288 do Código Penal). 13

ORGANIZAÇÕES E ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS

nizado com a reunião de apenas três pessoas. O conceito normativo de organização criminosa produz reflexos no âmbito da tipicidade do crime previsto no art. 2º da Lei 12.850/2013, especificamente em relação à autoria. O preceito primário do tipo não prevê o número mínimo de autores daquela infração penal. Para a configuração típica, demanda que o agente promova, constitua, financie ou integre, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa. O concurso necessário decorre aqui, por uma peculiaridade ímpar desse delito5, do número de pessoas que o art. 1º, § 1º, da lei exige para a formação de uma organização criminosa. Trata-se de hipótese de crime de concurso necessário definido em norma penal em branco em que a plurissubjtividade ativa é numericamente estabelecida por outra norma de igual nível hierárquico, neste caso, outro dispositivo do mesmo diploma legal (lei penal em branco homogênea6). É importante precisar quem pode ser computado nesse número mínimo de pessoas. A doutrina penal brasileira tem aceitado, sem debate mais atento, a ação de inimputáveis para a configuração dos crimes plurissubjetivos ou de concurso necessário. Em outras palavras, a ação de agentes inculpáveis, seja 5

Há quem afirme que o crime de constituição de milícia privada (art. 288-A do Código Penal) reclama o concurso necessário de, no mínimo, três pessoas, à semelhança da associação criminosa (art. 288 do Código Penal). Essa opinião resulta, contudo, de um exercício interpretativo que compara os elementos típicos de ambas as infrações penais (ver, a respeito, BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte especial. v. 3. São Paulo: Atlas, 2016, pp. 300-303). Ao que parece, o único crime de concurso necessário previsto no ordenamento jurídico brasileiro em que o número mínimo de agentes é estabelecido por outra norma complementar (lei penal em branco) é a organização criminosa. Cf. QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 47-50, com interessante análise da divergência doutrinária sobre a inconstitucionalidade das chamadas leis penais em branco heterogêneas, em que a complementação do preceito primário incriminador advém de norma hierarquicamente inferior.

MARCUS ALAN DE MELO GOMES

porque se inserem nas situações previstas pelo art. 26, caput, do Código Penal, seja porque não alcançaram os 18 anos de idade (art. 228 da Constituição Federal e art. 27 do Código Penal), é levada em conta para permitir a responsabilização penal de autores imputáveis nessas infrações penais. Parece-nos, todavia, que esse não é o melhor critério a ser aplicado no caso das organizações criminosas, como se verá adiante7.

b) Associação estruturalmente ordenada Há uma organização criminosa quando a associação de quatro ou mais pessoas obedece a um arranjo estrutural, uma disposição de papéis e funções minimamente projetada. A estrutura da organização corresponde a uma espécie de engrenagem em que cada agente ocupa uma posição específica, conhecida e determinada. E, ademais, deve haver ordem nessa engrenagem, ou seja, uma lógica de funcionamento segundo a qual o papel desempenhado por uma pessoa seja complementado pela atividade de outra. Essa estrutura ordenada não precisa ser legalmente reconhecida, nem seguir modelos complexos e sofisticados de gestão empresarial. O arranjo estrutural pode decorrer tanto de simples acordos verbais, expressos ou tácitos, que permitam identificar a posição e o papel ocupado por cada integrante da organização, quanto da criação de um esquema formal, lastreado em atividades desenvolvidas por pessoas jurídicas que viabilizem definir funções e encargos. De certo modo, a estrutura ordenada equivalerá quase que inevitavelmente a uma estrutura hierarquizada em que se promoverá a distribuição de incumbências e obrigações. Ao fim e ao cabo, sempre haverá na organização criminosa alguém que dá ordens, pois detém poder de 7

Cfr. item 3.4 infra. 15

ORGANIZAÇÕES E ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS

comando, e alguém que as obedece e executa. De igual modo, a exigência conceitual de uma estrutura ordenada demanda certa longevidade de atuação da organização criminosa, cuja configuração dependerá também da estabilidade e permanência da associação de seus membros. Por estabilidade entenda-se a uniformidade temporal do agrupamento subjetivo dos integrantes da organização, ou seja, a digressão ininterrupta, por intervalo de tempo relevante, da reunião de “4 (quatro) ou mais pessoas” prevista pelo art. 1º, § 1º, da Lei 12.850/2013. Assim, ainda que se admita o ingresso e a retirada episódica de pessoas da associação, impõe-se a constituição de uma coletividade subjetiva estável que, por interregno temporal expressivo, ocupe posições e exerça encargos na estrutura hierarquizada da organização. A estabilidade implica, portanto, a longevidade subjetiva (de integrantes) da organização criminosa. Já a permanência diz respeito à dilação no tempo dos atos de associação constitutivos da organização criminosa. Independentemente de quais membros os pratiquem, é imprescindível que os atos que caracterizam a reunião daqueles se prolonguem por meses ou anos, a indicar uma continuidade associativa. A permanência importa, destarte, a longevidade objetiva (dos atos de associação) da organização criminosa. Conquanto os atributos de permanência e estabilidade da associação não estejam expressamente previstos no art. 1º, § 1º, da Lei 12.850/2013, decorrem do sentido mais preciso da categoria jurídica “organização criminosa”, que não logrará erigir uma estrutura ordenada sem que a reunião de pessoas com fins ilícitos tenha caráter minimamente duradouro. A par disso, nos casos em que sobrevier o cometimento de infrações penais pelas pessoas associadas, somente se poderá falar em uma organização criminosa previamente constituída se for esta permanente e 16

MARCUS ALAN DE MELO GOMES

estável antes da prática daqueles crimes. Sem isso, poderá haver mera associação criminosa. A ausência dessas características – permanência e estabilidade da reunião de pessoas – impede que se reconheça constituída a organização criminosa, persistindo, todavia, a possibilidade de se configuraram residualmente outros crimes, como a associação criminosa, ou qualquer figura delituosa em que se possa incorrer mediante concurso eventual de pessoas. Vale ainda mencionar que, embora a permanência e estabilidade sejam atributos ou características da categoria jurídica “organização criminosa” e não integrem, como elementares típicas expressas, o crime do art. 2º, caput, da Lei 12.850/2013, devem ser consideradas elementares implícitas desse delito, e sem as quais, portanto, ele não se configura. Assim, “estabilidade e permanência são duas características específicas que complementam a definição conceitual de organização criminosa, e são identificadoras dessa modalidade especial de associação criminosa”, constituindo, portanto, “elementares implícitas que completam a concepção de organização criminosa, sendo insuficiente a mera coparticipação criminosa ou um eventual e transitório concerto de vontades para a prática de determinados crimes”8. O planejamento empresarial não é requisito indispensável da estrutura ordenada de uma organização criminosa. Todavia, a lógica empresarial de arrumação das atividades acaba por ser frequentemente adotada à medida que a organização se amplia, arregimenta integrantes e expande suas operações ilícitas. Importante ainda destacar que a estrutura ordenada constitui um dos principais fatores de diferenciação entre uma organização criminosa e uma simples associação para fins ilícitos. O 8

BITENCOURT; BUSATO, op. cit., p. 32. 17

ORGANIZAÇÕES E ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS

delito de associação criminosa (art. 288 do Código Penal), por exemplo, não depende da presença desse elemento para sua configuração. Basta que três ou mais pessoas se associem com o fim específico de cometer crimes, ainda que sem arranjos hierárquicos ou cadeia de comando, e estará consumada a infração penal.

c) Associação caracterizada pela divisão de tarefas Para que haja organização criminosa, é indispensável que seus integrantes dividam as tarefas que viabilizarão a prática de infrações penais. A lei exige uma repartição de afazeres, uma distribuição das atividades que, conjuntamente consideradas, criarão as condições pretendidas e necessárias para as futuras ações ilícitas.

Coautoria na organização criminosa A “divisão de tarefas” do art. 1º, § 1º, da Lei 12.850/2013 corresponde à divisão de trabalho que caracteriza a coautoria. Entretanto, não se deve confundir a divisão de tarefas que constitui pressuposto da configuração de uma organização criminosa com a coautoria nas infrações penais eventualmente cometidas a posteriori. É perfeitamente possível que, em uma organização criminosa composta, por exemplo, por cinco pessoas, apenas uma seja autora de infração penal praticada após a constituição da organização como meio para obtenção, direta ou indireta, de vantagem de qualquer natureza, respondendo, portanto, sozinha por esse delito. Aliás, é igualmente admissível que esse membro seja o único a efetivamente obter a vantagem de qualquer natureza que constitui o objetivo da organização, sem que se afaste, apenas por isto, a responsabilização penal dos outros quatro agentes pelo crime do art. 2º da lei. E isto porque o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza constitui, como se 18

MARCUS ALAN DE MELO GOMES

verá mais tarde9, elemento subjetivo especial do tipo. De igual modo, a coautoria ou a participação nas infrações penais praticadas como meio para obtenção da vantagem indevida podem envolver pessoas que não integram a organização criminosa e que não respondem, por conseguinte, por este crime (art. 2º). Retomando o exemplo anterior, se alguém que não constituiu, promoveu, financiou nem integra a organização criminosa concorre, de qualquer modo, porém episodicamente, para as infrações penais cometidas pelos membros daquela, responde penalmente apenas por essas. Assim, se o crime de organização criminosa é de concurso necessário de pessoas, as infrações penais praticadas por membros da organização não o são necessariamente. Estas podem ser de concurso eventual de pessoas, admitindo-se, portanto, sejam praticadas mediante autoria, coautoria ou participação, apenas por integrantes da organização criminosa, ou não.

Domínio do fato Há quem pretenda explicar a divisão de tarefas que caracteriza a organização criminosa com base na teoria do domínio funcional do fato10. Trata-se de questão que merece análise mais detida. Tradicionalmente, a lógica dogmática aplicada ao âmbito da imputação pessoal do fato cinde-se em um sistema unitário11 e outro sistema diferenciador de autor, e obedece, em 9 Cfr. item 3.5 infra. 10 MASSON, Cleber; MARÇAL, Vinicius. Crime organizado. 3 ed.. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2017, p. 30. 11 A porosidade conceitual do sistema unitário de autor ensejou reformulações no âmbito desse modelo, de tal modo que na dogmática alemã fala-se em, pelo menos, três sistemas unitários com nuances próprias: sistema unitário formal, 19

ORGANIZAÇÕES E ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS

linhas gerais, à seguinte segmentação: de um lado, a chamada teoria unitária ou monista, baseada na perspectiva causal que inspira a ideia de equivalência dos antecedentes na produção do resultado e que resta ainda prestigiada pela legislação penal brasileira, como bem se depreende do art. 13 do Código Penal; de outro lado, a teoria objetivo-formal que se fundamenta em uma noção restritiva para distinguir autor de partícipe levando em conta o cometimento da ação típica; e, ainda, a teoria subjetiva que define os níveis de imputação pessoal dos fatos (autor e partícipe) tendo em mira a vontade que conforma a conduta. Resumidamente, na teoria unitária não há partícipe, pois autores serão todos aqueles que, de algum modo, interferirem na cadeia causal de produção do resultado, independentemente do grau de impacto ou de contribuição do seu comportamento para o desfecho típico. Assim, imputa-se a infração penal, em sua integralidade, a quem quer que agregue, mediante sua conduta, potencialidade ao resultado previsto pela lei penal (quem, em qualquer medida, dá causa ao evento, é autor). Para a teoria objetivo-formal ou restritiva, autor é quem incorre na conduta tipicamente definida ao exprimir, em atos, a ação do núcleo do tipo (verbo), enquanto partícipe será aquele cujo comportamento apenas orbita a ação típica, sem nela incidir concretamente, porém contribui, ainda assim, quer no plano material (auxílio), quer no plano psíquico do autor (instigação ou induzimento), para a configuração do crime. Já a teoria subjetiva também reconhece dois espaços de imputação pessoal (autoria e participação) distintamente caracterizados pela vontade do agente, de tal sorte que quem deseja o fato como próprio (animus auctoris) será autor–mesmo que sua ação não corresponda estritamente sistema unitário funcional e sistema unitário reduzido de autor. O tema é objeto de cuidadoso tratamento em: ALFLEN, Pablo. Teoria do domínio do fato São Paulo: Saraiva, 2014, pp. 57-61. 20

MARCUS ALAN DE MELO GOMES

àquela prevista no núcleo do tipo–e aquele que não deseja o fato como seu, mas o pratica para que seja alheio (animus socii), ainda que incorrendo diretamente na conduta típica, será partícipe12. A evolução doutrinária sobre os níveis de imputação pessoal do fato tem relação direta com a definição do grau de culpabilidade da conduta e seus reflexos no âmbito da pena. Assim, na perspectiva diferenciadora, autor e partícipe, simplesmente por contribuírem com intensidades diversas para a produção do evento ilícito, ou, ainda, pela maior ou menor correspondência de sua ação relativamente àquela definida no tipo, sujeitar-se-ão, como regra, a graus diferentes de responsabilização penal, muito embora nem sempre tal lógica implique, no caso concreto, que ao partícipe se aplicará pena menos grave do que a que for imposta ao autor13. 12 Há vasta doutrina sobre o tema. No Brasil, pode-se mencionar, exemplificativamente: SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. Curitiba: ICPC, Lumen Juris, 2006, pp. 348-353; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro. v. 2. t. 2. Rio de Janeiro: Revan, 2017, pp. 424-438. BATISTA, Nilo. Concurso de agentes: uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no direito penal brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 5974. BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, pp. 700-711. QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 258-262. ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domínio do fato. São Paulo: Saraiva, 2014, pp. 56-79. E na doutrina estrangeira: DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral, questões fundamentais, a doutrina geral do crime t. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, Coimbra Editora, 2007, pp. 757-772. STRATENWERTH, Günter. Derecho penal: parte general I, el hecho punible. 4ª ed. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2005, pp. 367-377. BUSTOS RAMÍREZ, Juan J.; HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de derecho penal. v. II. Madrid: Editorial Trotta, 1999, pp. 281-287. 13 Busato comenta, a esse respeito: “É claro que a distinção entre autor e partícipe não basta e nem é a última etapa da divisão de responsabilidades e consequentemente de cargas penais. A operação de atribuição de pena é complexa e pode levar a uma profunda elevação da pena de um partícipe e também à relevante redução da pena de um autor. A diferenciação aqui visa, simplesmente, estabelecer uma relação de subordinação e de essencialidade-acessoriedade entre autores e partícipes” (Direito penal: parte geral, p. 703). 21

ORGANIZAÇÕES E ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS

Esse tema ganha contornos sensíveis quando confrontado com a definição legal de organização criminosa e a exigência de “divisão de tarefas” entre seus membros. E isso porque, aqui, o conceito do art. 1º, § 1º, da Lei 12.850/2013 repercute nas características dogmáticas do crime previsto no art. 2º, caput, da lei, que será considerado, portanto, de concurso necessário de pessoas e de execução permanente, com importantes reflexos em matéria de coautoria. Como bem se sabe, fala-se em coautoria quando dois ou mais agentes, mediante divisão de trabalho previamente planejada ou subitamente definida, realizam a conduta típica com “o domínio da fração do fato que lhes toca executar ou supervisionar”14. Há, destarte, uma espécie de partilha da execução do crime de tal sorte que a parcela da conduta de que se encarrega cada um dos coautores se torna imprescindível para a consecução do resultado ilícito. Sem aquela fração, não haverá o todo. O domínio do fato não está concentrado na parcela de ação de um coautor, senão é compartilhado por todos os coautores que, com suas contribuições particulares para a conduta, verdadeiramente condicionam a produção do evento típico. Assim, o coautor não domina o fato exclusivamente por si ou por intermédio de outrem (autoria direta e mediata), mas o faz em conjunto com outro ou outros coautores, numa espécie de codomínio do fato15. A coautoria não deve ser entendida como uma mera soma de autorias individuais16. Ela corresponde a um critério de responsabilização de uma pluralidade de pessoas pela totalidade de um fato, muito embora não pratiquem todas elas o fato em sua totalidade típica. Como explica Stratenwerth, o 14 ZAFFARONI; BATISTA et alli, op. cit., p. 441. 15 DIAS, op. cit., p. 791. 16 BUSTOS RAMÍREZ; HORMAZÁBAL MALARÉE, op. cit., p. 294. 22

MARCUS ALAN DE MELO GOMES

“domínio do fato reside aqui em mãos do ‘coletivo’ como tal; o coautor individual interveio nele unicamente como membro do coletivo”17. E é exatamente o cometimento comum do fato, ainda que distribuído em frações de conduta, que autoriza o alargamento da responsabilidade penal pela autoria. A coautoria reclama dois requisitos: a decisão comum para o fato e a realização comum desta decisão mediante divisão do trabalho. A decisão comum para o fato se materializa como um acordo, expresso ou tácito, marcado pela reciprocidade de vontades dos acordantes–mas que deve ser necessariamente seguido da execução conjunta dessa deliberação18–que fundamenta e delimita a unidade da coautoria, pois implica uma conexão entre as diversas frações de conduta que compõem a realização do tipo e que permitirá imputar cada parcela de ação a todos os coautores indistintamente. É a componente subjetiva da coautoria19. A realização da conduta típica mediante divisão do trabalho equivale à posta em prática da decisão comum para o fato. É a manifestação objetiva desta. Assim é “que qualquer dos co-autores responda pela totalidade da realização típica só pode aceitar-se porque a execução é, toda ela, fruto de uma decisão conjunta”20. Pois bem. É exatamente no campo da coautoria que se 17 Op. cit., p. 398. 18 A decisão comum para o fato não basta, isoladamente, para configurar a coautoria. Na participação aquela está igualmente presente. O traço diferenciador da coautoria deve ser buscado, então, no papel que a pessoa voluntariamente assume na execução do fato, de tal modo que não represente um simples apoio à ação alheia, mas constitua parte imprescindível da atividade de todos, e que esta, por sua vez, corresponda a um complemento do papel exercido pelo coautor na execução do ilícito (STRATENWERTH, op. cit., pp. 399-400). 19 DIAS, op. cit., p. 791. 20 Idem, p. 792. 23

ORGANIZAÇÕES E ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS

deve perscrutar sobre o impacto da teoria do domínio do fato – em especial a vertente do domínio funcional do fato – sobre a definição legal de organização criminosa dada pelo art. 1º, § 1º, da Lei 12.850/2013, bem como sobre o crime previsto em seu art. 2º, caput. Muito mal compreendida pela doutrina e jurisprudência brasileiras, a teoria do domínio do fato vem sendo desenvolvida pela dogmática alemã há décadas – em verdade, há quase um século–e para sua elaboração já contribuíram diversos autores. Nada obstante, o modelo teórico referente ao domínio do fato mais conhecido e citado no Brasil é, sem dúvida, o concebido por Claus Roxin, cujas premissas estão fincadas no sistema funcionalista-normativista, e que se contrapõe ao modelo baseado no sistema finalista, este desenvolvido por Hans Welzel21. O domínio do fato em Roxin é apresentado como critério para delimitação da autoria e está relacionado à ideia de domínio da vontade e à configuração da autoria mediata22. No sistema funcionalista-normativista, autor é aquele que domina o fato ao desempenhar um papel decisivo na realização do tipo. É a figura central ou figura-chave na execução do delito, pois exerce influência decisiva na dinâmica do acontecimento. Explica Alflen que “a partir da ideia de figura central do acontecimen21 Um estudo aprofundado sobre a evolução dogmática da teoria do domínio do fato pode ser encontrado em: ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domínio do fato. São Paulo: Saraiva, 2014. Ademais deste autor, que delineia meticulosa crítica ao domínio do fato na perspectiva roxiniana (pp. 151-158), aspectos controversos são também sublinhados por: DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral, questões fundamentais, a doutrina geral do crime t. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, Coimbra Editora, 2007, p. 768. Vislumbrando na teoria do domínio do fato uma proposta “que resulta perfeitamente compatível com o desenho do Código Penal brasileiro, tudo recomendando sua utilização”, pode-se mencionar: BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 710. 22 ALFLEN, op. cit., p. 104. 24

MARCUS ALAN DE MELO GOMES

to típico, Roxin desenvolve um modelo tripartido de domínio do fato, distinguindo entre as formas (critérios) de domínio de ação, domínio funcional e domínio da vontade, às quais correspondem, respectivamente, as formas de autoria, a saber, autoria direta (ou imediata), coautoria e autoria mediata”23. Assim, autor é: a) quem realiza pessoalmente a conduta típica (domínio da ação); b) quem executa o fato por intermédio de outrem cuja vontade não é exercida livremente – e que não compreende, portanto, o sentido de sua ação ou tem desta uma compreensão reduzida – ou que, em uma estrutura organizada de poder, é substituível (domínio da vontade); c) aquele que, na execução do tipo, oferece uma contribuição funcionalmente relevante (domínio funcional)24. Esta última situação é a que nos interessa para bem delimitar o âmbito de imputação pessoal da responsabilidade penal nas organizações criminosas. A noção de domínio funcional permite reconhecer o domínio do fato como um elemento condicionante da coautoria. Nesse sentido, o coautor deve exercer uma função insubstituível na execução do delito, a ponto de sua falta inviabilizar a própria realização do fato típico. Em outras palavras, se o coautor não dispõe do domínio integral do fato, também não o exerce apenas parcialmente, já que o domínio total ou pleno está nas mãos de todos os coautores. Assim, o delito só se realiza mediante a conjunção das contribuições de cada coautor – há um agir conjunto – e exatamente por isso o desfecho do fato típico pode ser comprometido pela desistência ou recuo de um único coautor. O conteúdo do domínio funcional agrega um elemento à coautoria, que passa a ser composta: a) pelo planejamento conjunto do fato; b) pela execução conjunta do fato; c) e pela con23 Ibidem, p. 111. 24 Ibidem, mesma página. 25

ORGANIZAÇÕES E ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS

tribuição insubstituível à execução do delito. Os dois primeiros elementos já foram mencionados (decisão comum para o fato e a realização comum desta decisão mediante divisão do trabalho). Importa agora analisar o terceiro. A relevância da contribuição do coautor deve ser tal que o próprio êxito da execução dependa dela25. A contribuição é relevante, portanto, quando “os atos executórios do delito são distribuídos entre muitas pessoas” ou “quando são praticadas condutas típicas não executórias, mas importantes para o preenchimento do tipo”26. É preciso que o êxito da empresa, conforme planejada e executada a ação típica, dependa da contribuição do coautor. A contribuição relevante do coautor deve ocorrer na etapa da execução do tipo ou, ao menos, produzir sobre esta impacto expressivo, ainda que aquela, contribuição, aconteça em momento anterior. Note-se que a imprescindibilidade da contribuição para a execução não se avalia pelo momento em que foi prestada, mas, sobretudo pela forma com que segue repercutin25 Sobre o sentido da relevância da contribuição do coautor no domínio funcional do fato: “Para determinar que espécie de contribuição para o fato configura co-autoria, é preciso investigar em cada caso se tal contribuição no estágio executivo constitui um aporte indispensável para a consecução do resultado almejado segundo o plano concreto (quando houver) ou segundo os esforços improvisadamente conjugados para tanto, de tal maneira que sem aquela contribuição o empreendimento se mantenha ou se inviabilize. Isto significa que a questão não dispõe de uma resposta geral e abstrata, senão que tal resposta dependerá das circunstâncias concretas nas quais se dá a contribuição. Quando, suprimida a contribuição, o fato típico se mantém essencialmente inalterado, a contribuição proveio de um partícipe; caso, suprimida igualmente a contribuição, o fato típico também desaparece ou se deforme substancialmente, então ela proveio de um co-autor. Foi neste sentido que se observou que cada co-autor tem a sorte do fato total em suas mãos” (ZAFFARONI; BATISTA et alli, op. cit., p. 443). 26 ALFLEN, op. cit., p. 122. O mesmo autor apresenta detalhadamente a crítica da dogmática alemã à estrutura da coautoria no domínio funcional do fato (pp. 122-124). 26

MARCUS ALAN DE MELO GOMES

do na execução, mesmo quando prévia a esta27. O domínio do fato na coautoria tem relação direta com a divisão de tarefas entre os membros da organização criminosa e auxilia a resolução de duas questões: a) a identificação do comando da organização e, portanto, da ação típica; b) a configuração da coautoria sucessiva e a delimitação proporcional, nesses casos, da responsabilização penal. Relativamente aos crimes cometidos no contexto de um aparelho organizado de poder, observa Dias que, para Roxin, o homem-de-trás – aquele que efetivamente exerce o domínio ou comando da organização – deve ser considerado autor mediato, e não coautor do delito, sem que se afaste, por isso, a responsabilidade penal do homem-da-frente28. O sentido desse raciocínio reside na constatação de que organizações criminosas constituem aparatos com estrutura de comando tão hierarquizada e tamanha disciplina interna que seus integrantes respondem quase automaticamente a uma rotina de execução de ordens, atuando como meros instrumentos que reagem mecanicamente às determinações de seus chefes. Assim, organizações criminosas evoluem como verdadeiras “unidades funcionais” dotadas de vida própria, independentemente de quem as integra em determinado momento. Aquele que simplesmente executa a ordem acaba por converter-se em um elemento fungível, que nenhuma ingerência tem sobre o domínio do fato, este verdadeiramente exercido pelo homem-de-trás29. O fundamento da autoria mediata estaria aqui no domínio da vontade do mero executor pelo chefe, no contexto de “uma fortíssima dependência psicológica do 27 STRATENWERTH, op. cit., p. 404. 28 Op. cit., p. 788. 29 Ibidem, mesma página. 27

ORGANIZAÇÕES E ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS

MARCUS ALAN DE MELO GOMES

homem-da-frente perante o homem-de-trás”30.

protrai no tempo.

Parece fora de dúvida que o reconhecimento da autoria mediata daquele que dá as ordens a alguém que as executa, e cuja vontade está submetida a um expressivo nível de domínio, bem se aplica aos delitos cometidos pela organização criminosa, mas não – e, especialmente, no caso brasileiro – ao crime de organização criminosa previsto pelo art. 2º, caput, da Lei nº 12.850/2013. Neste caso, o requisito conceitual da divisão de tarefas previsto pelo art. 1º, § 1º, da lei exige que as atividades partilhadas pelos coautores sejam equivalentemente relevantes no projeto de execução, pouco importando, para efeito de delimitação da imputação pessoal, se alguém comanda e se alguém é comandado. Prevalece mesmo, aqui, a noção de domínio funcional do fato, que coloca a todos os que contribuem para a execução, em maior ou menor medida, na condição de coautores.

A coautoria, sabe-se, não depende de um concerto de vontades dos coautores necessariamente anterior à prática do delito. Exige apenas a execução comum do tipo, o que pressupõe a consciência das circunstâncias da coautoria, e isso pode ocorrer ainda na etapa dos atos preparatórios ou já no curso da execução. Aliás, o limite para a configuração da coautoria no iter criminis não é a consumação, mas sim o exaurimento do delito32. Assim, é perfeitamente possível que a coautoria sobrevenha ao desencadeamento da execução e se configure durante a realização do fato já iniciado33. Se, de algum modo, os atos novos do coautor contribuírem para a consumação, haverá coautoria sucessiva. Imagine-se, por exemplo, a hipótese de um coautor cujos atos somem-se aos de uma execução em andamento do crime de sequestro ou cárcere privado (art. 148 do Código Penal).

A esse propósito vale mencionar que o art. 62, I, do Código Penal não apenas permite falar de coautoria em relação ao agente que organiza ou dirige a execução, senão também qualifica tal circunstância como agravante genérica da pena. De tal modo, aquele que planeja e coordena as atividades de outros agentes, ainda que sem envolvimento direto e pessoal na execução do tipo, deve ser considerado coautor do crime31, e não autor mediato.

Coautoria sucessiva

O ponto nodal a ser considerado aqui diz respeito ao grau de imputação pessoal da responsabilidade penal relativamente às circunstâncias anteriores à configuração da coautoria. Em outras palavras, é necessário indagar se o coautor sucessivo responde por qualificadoras ou causas de aumento de pena que precedam ao seu ingresso na execução. Em se tratando do crime de organização criminosa, o problema avulta de importância, pois os §§ 2º e 4º do art. 2º da Lei 12.850/2013 preveem exatamente majorantes que podem não mais estar presentes aquando da coautoria sucessiva.

A divisão de tarefas na organização criminosa pode também ser compreendida a partir do domínio funcional do fato nas hipóteses de coautoria sucessiva. Trata-se de uma questão sensível na esfera dos crimes permanentes, cuja execução se

Dias destaca que a jurisprudência alemã já aceitou estender ao coautor sucessivo a imputação de “parte do facto já cometida pelos outros comparticipantes e dele conhecida – incluídos os motivos de agravação já verificados -, na medida em

30 Ibidem, p. 790. 31 ZAFFARONI; BATISTA et alli, op. cit., p. 447.

32 ZAFFARONI; BATISTA et alli, op. cit., p. 444. 33 BUSTOS RAMÍREZ; HORMAZÁBAL MALARÉE, op. cit., p. 294. 29

ORGANIZAÇÕES E ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS

que ela seja compreendida pelo acordo e o co-autor sucessivo tenha contribuído para a realização típica”34. Essa interpretação, contudo, aproxima-se perigosamente da inadmissível figura do dolus subsequens, e por isso já merece ser refutada35. Aceitar o inverso implicaria reconhecer que a decisão comum para o fato pode produzir efeitos retroativos, e isso expandiria incontroladamente os limites subjetivos da responsabilidade penal por coautoria sucessiva.

alheias anteriores aos seus atos de execução. A coerência interpretativa impõe que, se ao desistente voluntário e ao autor que se arrepende eficazmente somente se imputam os atos executados – inclusive quanto tais figuras se projetam em situações de coautoria–ao coautor sucessivo não se pode aplicar lógica diversa.

A restrição da imputação pessoal às circunstâncias ocorridas após a configuração da coautoria se justifica solidamente por três argumentos: a) a mera consciência (conhecimento) de comportamento criminoso alheio prévio não integra a decisão comum para o fato, nem a realização comum desta decisão mediante divisão do trabalho; b) só se pode falar em execução comum do fato típico após a adesão do coautor sucessivo ao empreendimento ilícito, e, portanto, sem esta, não há que se cogitar de coautoria; c) para a lei penal brasileira (art. 29 do Código Penal), o coautor responde pela infração penal “na medida de sua culpabilidade”, norma incompatível com qualquer interpretação que flerte com a responsabilidade penal (objetiva) por fato de terceiro36.

d) Associação com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza

Esse raciocínio ganha robustez quando se observa que na desistência voluntária e no arrependimento eficaz (art. 15 do Código Penal), o agente só responde pelos atos já praticados. Ora, se assim está delimitada a imputação pessoal quando a execução é interrompida ou o resultado típico é obstado por ato do próprio autor, não haveria nenhum sentido em se admitir uma ampliação retroativa do âmbito de imputação pessoal de modo a se responsabilizar o coautor sucessivo por circunstâncias 34 Op. cit., p. 793. 35 Ibidem, p. 794. 36 ZAFFARONI; BATISTA et alli, op. cit., p. 445. 30

MARCUS ALAN DE MELO GOMES

Assim, ao coautor sucessivo jamais poderão ser imputadas circunstâncias anteriores ao seu ingresso na execução do tipo.

A Lei 12.850/2013, ao definir organização criminosa, introduziu uma finalidade específica a ser perseguida pela associação de coautores: o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza. Vislumbra-se aqui um fim especial37 que se busca alcançar por meio da prática de infrações penais. Assim, o objetivo da organização criminosa não é a prática de delitos em si, mas a obtenção de uma vantagem de qualquer natureza pela via do cometimento de infrações penais. A norma não qualifica a vantagem perseguida. Ao contrário, prevê que pode ser ela de qualquer natureza. Desse modo, muito embora seja de se esperar que o objetivo precípuo da organização criminosa consista no alcance de um benefício econômico ou financeiro, nada impede – e isto é efetivamente possível – que tenha a associação delinquencial o propósito de obter vantagem de outra natureza, não essencialmente econômica. E mais. Tal vantagem pode ser obtida de forma direta, ou seja, como consequência imediata da ação, ou, ainda, de forma indireta, quando o benefício é um produto secundário, mediato, da prática ilícita. 37 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Cesar. Comentários à lei de organização criminosa: Lei 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 32. 31

ORGANIZAÇÕES E ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS

Considere-se a hipótese de uma organização criminosa que, mediante falsidade documental (artigos 297, 298 e 304 do Código Penal), tenha como objetivo a obtenção de vantagem de natureza sexual (falsificação e uso de documentos públicos e particulares para induzir ou manter a vítima em erro e transportá-la para outra cidade ou estado onde será submetida a exploração sexual). Haveria, nesse caso, um benefício de natureza diversa da econômica, conseguido de forma indireta (como consequência secundária dos crimes de falso documental). Situação semelhante se daria quando, ainda pela via da falsidade documental, se levasse o ofendido a erro para aceitar proposta de trabalho em lugar distante–uma fazenda, por exemplo – onde, na verdade, viria ele a ser submetido a condição análoga à de escravo (art. 149 da Código Penal). O ganho econômico seria indireto, fruto do não pagamento de salários e encargos sociais. Há um aspecto problemático relativamente à finalidade específica da organização criminosa, e consiste na omissão da lei quanto à ilicitude da vantagem perseguida. Muito embora seja difícil conceber uma associação delinquencial que pretenda obter um benefício lícito, econômico ou não, isso não é de todo inimaginável38. No exemplo mencionado anteriormente, se a falsidade documental fosse empregada para o transporte e contratação de trabalhadores em outra região do país apenas pelo pagamento de salários menos onerosos, porém em valores legais, não se poderia falar em uma ilicitude da vantagem econômica. O meio empregado (falso documental) seria, sem 38 Nucci defende outro entendimento e afirma ser “absolutamente ilógico o crime organizado buscar uma meta lícita”, já que “o meio para alcançar a referida vantagem se dá por meio da prática de infração penal, o que demonstra a ilicitude do proveito auferido” (Organização criminosa. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 16). Neste mesmo sentido, cfr.: MASSON, Cleber; MARÇAL, Vinicius. Crime organizado. 3 ed.. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2017, p. 31. 32

MARCUS ALAN DE MELO GOMES

dúvida, ilícito, pois criminoso, entretanto a finalidade buscada pela organização criminosa (contratação menos onerosa, contudo legal, de mão-de-obra) não poderia ser considerada ilícita. Pense-se ainda na prática de crimes ambientais (art. 35 da Lei 9.605/1998) como meio de se reduzirem custos da atividade de pesca e de se permitir a comercialização do pescado a preços mais competitivos no mercado. Seguramente o instrumento empregado para o acesso ao produto (pesca ilegal) seria criminoso. A vantagem econômica auferida (lucro decorrente da posterior comercialização), entretanto, não seria penalmente ilícita apenas em virtude da natureza delituosa do meio utilizado. Não é necessário que a vantagem de qualquer natureza seja comum aos integrantes da organização criminosa. A lei não exige – e tampouco a disciplina dogmática da coautoria – uma homogeneidade subjetiva da finalidade específica da organização. Em outras palavras, os diferentes membros desta podem ter, como objetivo, a obtenção, direta ou indireta, de diferentes vantagens, igualmente de diferentes naturezas. É perfeitamente possível que um integrante A almeje benefício econômico, enquanto um integrante B pretenda obter vantagem de natureza sexual, e um integrante C busque uma vantagem pessoal como o acesso a armas de fogo de uso proibido.

e) Associação mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos A Lei 12.850/2013 adotou um critério objetivo para definir o meio ilícito empregado pela organização criminosa com vistas à obtenção da vantagem de qualquer natureza: a gravidade abstrata da infração penal representada pelo limite máximo da pena privativa de liberdade cominada em lei. Somente haverá 33

ORGANIZAÇÕES E ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS

uma organização criminosa quando as infrações penais que se pretenda praticar para alcançar benefício futuro sejam punidas com penas máximas superiores a 4 (quatro) anos.

Contravenções penais Algumas questões se colocam nesse ponto. Primeiramente, ao referir-se a infrações penais, a lei estaria a abranger crimes e contravenções penais indistintamente, permitindo conceber uma organização criminosa dedicada ao cometimento de, por exemplo, jogos de azar (art. 50 do Decreto-Lei 3.688/1941)39. De fato, uma interpretação gramatical do art. 1º, § 1º, da Lei 12.850/2013 conduz a essa conclusão. Ocorre que, para tanto, seria necessário que a contravenção fosse punida com pena máxima de privação de liberdade superior a quatro anos, hipótese inexistente na Lei de Contravenções Penais. Ademais, há que se levar em conta a crítica cada vez mais frequente à criminalização das contravenções no Brasil, pautada, sobretudo, na necessidade de se instituir efetivamente um modelo de intervenção penal mínima inspirado na Constituição Federal40. A questão comporta também, a nosso ver, uma mirada político-criminal. O delito de organização criminosa previsto no art. 2º, caput, da Lei 12.850/2013 é punido com pena de reclusão, de três a oito anos, e multa. É considerado então, por critério de lege lata, infração penal de expressivo potencial ofensivo, que não admite qualquer medida despenalizadora (transação penal, suspensão condicional do processo), nem, como regra, sursis da pena (art. 77 do Código Penal). Em muitos casos, quando a pena concreta aplicada pelo juiz for superior a quatro anos, a reclusão poderá ser executada, desde o início, em regi39 Guilherme de Souza Nucci, Organização criminosa, p. 16. 40 Cfr. Paulo Queiroz, Direito penal: parte geral, p. 153. 34

MARCUS ALAN DE MELO GOMES

me semiaberto (art. 33, § 2º, b, do Código Penal), afastando-se, inclusive, a possibilidade de sua substituição por pena restritiva de direitos (art. 44, I, do Código Penal). Ora, do ponto de vista político-criminal e ainda da almejada atribuição de fins preventivos à pena, não faz sentido reprimir tão gravemente uma associação de coautores que, para obter vantagem de qualquer natureza, se organiza em estrutura ordenada e mediante divisão de tarefas para a prática futura – e que, portanto, pode mesmo nem se consumar – de uma espécie de infração penal (contravenção) rotulada pela lei como de menor potencial ofensivo! Admitir o contrário implicaria reconhecer a possibilidade de coautores do crime do art. 2º, caput, da Lei 12.850/2013 serem condenados, por esse delito, a pena de reclusão em regime semiaberto ou fechado, porém celebrarem transação penal ou aceitarem suspensão condicional do processo relativamente às contravenções penais cometidas como meio para a obtenção da vantagem, o que nos parece, em termos político-criminais, rigorosamente incongruente. Além disso, não se pode ignorar que na associação criminosa (art. 288 do Código Penal) a lei exige que a reunião de três ou mais pessoas tenha o fim específico de cometer crimes; e no delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 – pena de reclusão de três a dez anos, e multa–a configuração típica depende da associação de duas ou mais pessoas com o fim de praticar os crimes dos artigos 33 ou 36 do referido diploma legal, punidos mais severamente do que aquele. Vê-se que a lógica do sistema de penas nos delitos de associação indica que estes são punidos com sanções inferiores ou proporcionalmente equivalentes às cominadas aos crimes-fim. Assim, a coerência interpretativa tão reclamada em matéria penal recomenda que o conceito de organização criminosa abranja somente a prática de crimes cujas penas máximas sejam 35

ORGANIZAÇÕES E ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS

superiores a quatro anos, excluídas, por conseguinte, as contravenções penais.

Qualificadoras, majorantes, agravantes e concurso de crimes Outra questão importante diz respeito à incidência de circunstâncias que impactam a pena cominada ao tipo fundamental dos crimes cometidos – ou por cometer–pela organização criminosa. É o caso das qualificadoras, das majorantes, das circunstâncias genéricas agravantes, e das regras de aplicação da pena no concurso de infrações penais (concursos material e formal, e crime continuado). Devem ser consideradas para os efeitos do art. 1º, § 1º, da Lei 12.850/2013? Quanto às qualificadoras, não há dúvida: constituem elementares do tipo e alteram os limites mínimo e máximo da pena privativa de liberdade cominada em lei, razão pela qual devem ser levadas em conta para a identificação de uma associação delinquencial como organização criminosa. Esta não existirá, por exemplo, se a reunião de pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas tiver o propósito de obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de furtos simples (art. 155, caput, do Código Penal), pois a pena máxima desse delito não é superior a quatro anos, entretanto, estará configurada a organização criminosa se o meio empregado para a obtenção do benefício for o cometimento de furtos qualificados, segundo a definição típica do art. 155, §§ 4º ou 5º, do Código Penal (pena máxima de oito anos). O concurso material, as causas de aumento de pena e as circunstâncias agravantes genéricas reclamam exercício interpretativo diferente, uma vez que sua incidência não modifica 36

MARCUS ALAN DE MELO GOMES

os limites mínimo e máximo da pena cominada no tipo fundamental. O concurso material resolve-se com a simples soma das penas isoladamente aplicadas às infrações penais. As majorantes implicam o aumento da pena em proporções estabelecidas pela norma (v.g., de um terço a dois terços, de metade, etc), mas são aplicadas na terceira fase da dosimetria (art. 68 do Código Penal). Integram a estrutura típica do delito41. As circunstâncias agravantes, por seu turno, elevam a sanção penal em quantidade não fixada pela lei, e que deve ser encontrada pelo juiz no caso concreto. Não constituem, contudo, elementares do tipo. Impactam a pena e compõem o juízo amplo de proporcionalidade da resposta penal. Não integram, todavia, o fato típico, e essa é uma característica determinante na definição legal de organização criminosa. A doutrina e a jurisprudência apreciaram matéria semelhante no âmbito da Lei 9.099/1995 de sorte a definir duas questões: a) a competência dos Juizados Especiais Criminais para julgar infrações penais de menor potencial ofensivo quando, em virtude do concurso de crimes ou de uma majorante, a pena máxima cominada em lei excede aos dois anos de privação de liberdade42; b) o cabimento da suspensão condicional do processo nas hipóteses em que, pelo concurso de crimes ou pela aplicação em abstrato da majorante, o mínimo da pena privativa de liberdade vai além de um ano43. Em ambos os casos, firmou-se 41 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 451. 42 Segundo o art. 61 da Lei 9.099/1995, “consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa” (grifado). 43 Prevê o art. 89 da Lei 9.099/1995 que “nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por este lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, 37

ORGANIZAÇÕES E ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS

o entendimento de que os limites mínimo (no caso da suspensão condicional do processo) ou máximo (no caso das infrações penais de menor potencial ofensivo) da pena devem ser somados, quando houver concurso material, ou sobre eles deve-se aplicar abstratamente o aumento da majorante, na hipótese do concurso formal e do crime continuado, de modo a se calcular a pena que definirá a competência do Juizado Especial Criminal ou balizará o cabimento do sursis processual. Essa interpretação alcança as majorantes do Código Penal (parte geral e especial) e da legislação esparsa e, no que toca a suspensão condicional do processo, consta das Súmulas 723 do Supremo Tribunal Federal44 e 243 do Superior Tribunal de Justiça45. Em relação à competência dos Juizados Especiais Criminais, a orientação está expressa na “tese” do Superior Tribunal de Justiça que condensa a jurisprudência da corte, nos seguintes termos: “Na hipótese de apuração de delitos de menor potencial ofensivo, deve-se considerar a soma das penas máximas em abstrato em concurso material, ou, ainda, a devida exasperação, no caso de crime continuado ou de concurso formal, e ao se verificar que o resultado da adição é superior a dois anos, afasta-se a competência do Juizado Especial Criminal”46. Este é, muito provavelmente, o entendimento que acabapor dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena” (grifado). 44 Estabelece a Súmula 723 do STF que “não de admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano”. 45 De acordo com a Súmula 243 do STJ, “o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um ano”. 46 Cfr. a crítica a esse entendimento em: LOPES JR., AURY. Direito processual penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, pp. 761-764. 38

MARCUS ALAN DE MELO GOMES

rá por prevalecer na jurisprudência para que se encontre o sentido da expressão “infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos”, constante do art. 1º, § 1º, da Lei 12.850/2013. Nada obstante, as premissas dessa interpretação não escapam à crítica47. De início, necessário observar que competência e suspensão condicional do processo são categorias processuais penais, diferentemente do conceito legal de organização criminosa, que constitui matéria eminentemente penal. Isso basta para que a identificação do sentido e do alcance da definição normativa de organização criminosa seja buscada em parâmetros interpretativos do direito penal, que nem sempre coincidem com aqueles do direito processual penal48. Nesse sentido, o próprio Código Penal fornece um paradigma hermenêutico mais apropriado para resolver a questão do que o aproveitamento de uma interpretação da jurisprudência sobre institutos do processo penal. 47 Ainda sobre a incidência, em abstrato, de causas de aumento sobre a pena cominada ao tipo fundamental para efeito de afastar a suspensão condicional do processo ou o status de infração penal de menor potencial ofensivo, cfr.: GOMES, Luiz Flávio. Juizados criminais federais, seus reflexos nos juizados estaduais e outros estudos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 29-30; BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados especiais criminais federais: análise comparativa das Leis 9.099/95 e 10.259/2001. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 34-36, pela admissibilidade da incidência das causas de aumento; e GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES, Luiz Flávio. Juizados especiais criminais: comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 276279; KARAM, Maria Lúcia. Juizados Especiais criminais: a concretização antecipada do poder de punir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 6572; TOURINHO NETO, Fernando da Costa; FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Juizados especiais estaduais cíveis e criminais: comentários à Lei 9.099/1995. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp. 413-414, estes pela inadmissibilidade da incidência. 48 Apenas à guisa de exemplo, mencione-se o art. 3º do Código de Processo Penal, que admite a interpretação extensiva e a aplicação analógica em matéria processual penal, dois recursos interpretativos muito limitados no âmbito penal. 39