abogacía práctica El libro El Proceso Arbitral expone en un panorama completo la regulación del arbitraje en el sistema jurídico chileno, como mecanismo jurisdiccional de solución de controversias arbitrables mediante sentencia o laudo arbitral, realizando un análisis critico del mismo y propositivo de los principios de un nuevo proceso arbitral moderno con mirada de Siglo XXI, que supere el marco regulatorio de la codificación de inicios de Siglo XX.
Óscar Andrés Torres Zagal
abogacía práctica
El libro tiene por destinatarios abogados litigantes, jueces árbitros, jueces de la jurisdicción civil ordinaria, académicos y estudiantes de pre y post grado en la disciplina jurídica, quienes encontrarán una visión amplia de la institución del arbitraje en su dimensión jurisdiccional, que considera citas al derecho comparado hispanoamericano y a la doctrina procesal europea, de américa del sur y chilena, en los debates y tesis especialmente publicistas que ha sostenido la doctrina en la materia.
Óscar Andrés Torres Zagal
EL PROCESO ARBITRAL
El análisis y mirada del autor se sitúa tras una experiencia de más de treinta años de ejercicio de la labor como juez árbitro, en su condición de ex abogado integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago (2015 – 2018) y ex ministro del Tribunal de Propiedad Industrial (2006- 2012), con énfasis en lo jurisdiccional y especialmente en su calidad de profesor de derecho mercantil y económico.
abogacía práctica
EL PROCESO ARBITRAL
abogacía práctica
EL PROCESO ARBITRAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Tomás Sala Franco
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
EL PROCESO ARBITRAL
ÓSCAR ANDRÉS TORRES ZAGAL
tirant lo blanch Valencia, 2021
Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Óscar Andrés Torres Zagal
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-627-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A la memoria de mi madre Maria Angelica Zagal Cisternas y de mi Profesor de Derecho Procesal Hugo Pereira Anabalón, quienes comparecen en este Libro.
Índice Prólogo....................................................................................................................... 13 Introducción............................................................................................................. 17 I.
Origen del arbitraje.............................................................................................. 19
II.
La Constitución Política y la jurisdicción arbitral................................... 25 1. La jurisdicción arbitral como expresión de esta función del Estado........................................................................................................................... 25 2. La inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal en los procesos arbitrales.............................................................................. 30
III.
Ventajas de la jurisdicción arbitral................................................................ 33
IV.
La regulación del arbitraje interno o doméstico.................................... 41
V.
Origen de la Jurisdicción del Juez Árbitro y su naturaleza jurídica........................................................................................................................ 43
VI.
Clases de Árbitros. Árbitro de derecho o de iuris y Árbitro arbitrador o amigable componedor............................................................. 53 1. Juez Árbitro de derecho o de “iuris” y juez árbitro arbitrador o amigable componedor o “ex aequo et bono”.......................................... 53 2. Juez Árbitro Unipersonal y Jueces Árbitros Colegiados..................... 60 3. Juez Árbitro letrado o abogado y juez árbitro lego pero experto.. 67 4. Juez Árbitro ad hoc y arbitraje institucional........................................... 68 5. Arbitraje testamentario.................................................................................. 72 6. Arbitraje corporativo o estatutario............................................................ 73 7. Juez Árbitro sustituto...................................................................................... 75
VII. Normas procesales relevantes para el arbitraje interno o domestico en el Código de Procedimiento Civil..................................... 79 1. Normas procesales para el juez árbitro de derecho en procesos meramente declarativos y de mera declaración de certeza............. 79 2. Procesos Ejecutivos.......................................................................................... 80 3. Competencia del juez árbitro para pronunciarse y resolver sobre su propia competencia: doctrina alemana “Kompetenz-Kompetenz”..... 83 4. Jurisdicción cautelar: Medidas prejudiciales y precautorias............. 86 VIII.
Normas procesales para el juez árbitro arbitrador en procesos meramente declarativos y de mera declaración de certeza............. 91 1. Recursos procesales en contra de resoluciones y de la sentencia o laudo del juez árbitro arbitrador................................................................. 94 A. Recurso de aclaración, rectificación o enmienda.......................... 96
10
Índice B. Recurso de reposición............................................................................. 97 C. Recurso de apelación.............................................................................. 98 D. Recurso de casación en la forma......................................................... 101 E. Recurso de queja....................................................................................... 104 2. Recursos procesales en contra de resoluciones y la sentencia del juez árbitro de derecho.................................................................................. 106
IX.
Proceso arbitral, medios de prueba y valoración de la prueba....... 109
X.
Proceso arbitral publicidad versus reserva o secreto de lo resuelto... 113
XI. Materias arbitrables voluntarias o contractuales y materias arbitrables con fuente legal............................................................................. 117 XII.
Capacidad para someter a arbitraje o comprometer........................... 121
XIII.
La sentencia o laudo............................................................................................. 123 1. Contenido de la sentencia o laudo............................................................ 125 2. La forma de la sentencia o laudo arbitral................................................ 127 3. La fundamentación o motivación de la sentencia arbitral................ 130 4. La sentencia del juez árbitro de derecho................................................. 132 5. La sentencia del árbitro arbitrador o amigable componedor.......... 133 6. Sentencia o laudo y ordenata del juez árbitro partidor..................... 134 7. Sentencia o laudo en la Ley de Arbitraje Comercial Internacional. 137
XIV.
Otras formas jurídicas de término del proceso arbitral: Conciliación, Transacción y Laudo según acuerdos de las partes....................................... 139 1. Conciliación o avenimiento.......................................................................... 139 2. Transacción......................................................................................................... 141 3. Laudo dictado conforme a acuerdos a que hayan llegado las partes.. 143
XV.
Cumplimiento de la Sentencia arbitral....................................................... 145
XVI.
Principios formadores del proceso arbitral.............................................. 149 1. Proceso arbitral y debido proceso.............................................................. 149 2. Procedimiento arbitral prestablecido por ley y con concurrencia de las partes....................................................................................................... 152 3. Bilateralidad........................................................................................................ 155 4. Principio dispositivo........................................................................................ 157 5. Oralidad, escrituración y protocolización................................................ 158 6. Principio de orden consecutivo legal y preclusión.............................. 158 7. Mediación e Inmediación.............................................................................. 159 8. Principios de Publicidad y el secreto......................................................... 161 9. Principio de la buena fe procesal................................................................ 164 10. Principios informativos vinculados a la prueba..................................... 167 11. Sentencia o Laudo motivado....................................................................... 170
XVII. Arbitrajes especiales en nuestro derecho positivo............................... 173 1. Arbitraje en sociedades de personas: régimen de solución de controversias en la sociedad colectiva, de personas y del contrato de asociación o cuentas en participación............................................... 173
Índice
11 2. Arbitraje estatutario o corporativo en la ley de sociedades anónimas y en las sociedades por acciones S p A............................................ 176 3. Arbitraje en derecho de seguros................................................................ 186 A. El conflicto y partes en el contrato de seguro................................ 186 B. Apreciación de la prueba conforme a la sana critica................... 191 4. El Arbitraje en derecho marítimo............................................................... 193 A. Arbitraje marítimo: materias arbitrables y materias excluidas. 193 B. El árbitro en derecho marítimo y procedimiento.......................... 197 5. El Arbitraje Concursal en la Ley N° 20.720 de 2014.............................. 199 A. Materia de competencia “Del Arbitraje Concursal”...................... 200 B. Naturaleza voluntaria del Arbitraje Concursal............................... 202 C. Clase de Arbitraje concursal y constitución del tribunal arbitral concursal.............................................................................................. 204 D. Competencia del Tribunal Arbitral Concursal................................. 204 E. Poderes especiales del Tribunal Arbitral Concursal...................... 206 F. Nómina de Jueces Árbitros Concursales. Calificación mediante Cursos. Ausencia de Arbitraje Regional....................................... 208 G. Cláusula Arbitral en Acuerdos de Reorganización Judicial........ 209 H. Conclusiones.............................................................................................. 210 6. El sistema de arbitraje de los nombres de dominio .CL...................... 211 A. Sistema de arbitraje de NIC Chile para revocación nombres de dominio .CL................................................................................................. 214 B. Comité de evaluación de árbitros....................................................... 222 C. Normas procesales del arbitraje NIC.................................................. 223 D. La sentencia arbitral en el litigio de revocación de un nombre de dominio .CL e impugnación........................................................... 227 7. Arbitrajes regulados en la Ley de Mercado de Valores N° 18.045 “LMV”..................................................................................................................... 228 8. Arbitraje oferta pública de adquisición de acciones denominada “OPA”...................................................................................................................... 231 9. El arbitraje laboral en el Código del Trabajo........................................... 232 A. Materia arbitrable negociación colectiva laboral.......................... 235 B. Designación del Tribunal arbitral........................................................ 237 C. Audiencia de constitución del Tribunal arbitral............................. 237 D. Audiencia de peticiones de las partes............................................... 237 E. Competencia del Tribunal Arbitral..................................................... 238 F. La sentencia o laudo laboral................................................................. 238 G. Remuneración y Nómina Nacional de árbitros laborales........... 239 10. El juicio arbitral de partición de bienes.................................................... 240 A. El proceso arbitral de partición de bienes....................................... 240 B. Designación del juez árbitro partidor, regla de responsabilidad y prohibiciones................................................................................. 242 C. Reglas procesales aplicables al proceso de partición.................. 244 D. Duración del proceso de partición..................................................... 244
12
Índice E. Audiencias verbales, comparendos ordinarios, extraordinarios y protocolización.............................................................................. 245 F. Competencia del árbitro partidor....................................................... 246 G. Cese de uso gratuito de bienes........................................................... 250 H. Terceros acreedores y citación a acreedores y en especial del prendario e hipotecario.......................................................................... 250 I. Enajenación de bienes en pública subasta previa tasación...... 251 J. Adjudicación de bienes a comuneros............................................... 252 11. Hipoteca legal para garantizar alcances dinerarios de un comunero en perjuicio de otros............................................................................. 253 A. Laudo y Ordenata..................................................................................... 254 B. Notificación del laudo y ordenata y régimen de recursos......... 256 C. Rescisión o nulidad de la partición: laudo y ordenata................ 256 D. Trámite de aprobación judicial al laudo y a la ordenata............. 259 E. Propuesta de honorario del juez árbitro partidor......................... 260 F. Gastos de la partición.............................................................................. 260 12. Proceso arbitral de rendición de cuenta.................................................. 261
XVIII. El honorario del juez árbitro ad hoc. La propuesta de honorario del juez árbitro y su naturaleza jurídica..................................................... 267 1. Análisis de una sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago Queja Rol C-2876-2019 en materia de honorario juez árbitro... 276 2. Parámetros del Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Chile................................................................................................... 279 3. Conclusiones...................................................................................................... 280 XIX.
Régimen jurídico de la responsabilidad del árbitro............................. 283 1. La responsabilidad civil del árbitro con las partes............................... 288
XX.
El proceso, sentencia arbitral y cosa juzgada fraudulenta y el remedio procesal recurso de revisión o acción de nulidad............... 293 1. La cosa juzgada fraudulenta........................................................................ 293 2. La acción de nulidad de revisión de la cosa juzgada fraudulenta civil......................................................................................................................... 297 3. Regulación de la sentencia fraudulenta en el Proyecto de Ley Nuevo Código Procesal Civil, de 2012....................................................... 302
XXI.
Los principios y bases de un moderno proceso arbitral..................... 305
Bibliografía............................................................................................................... 313 Libros............................................................................................................................ 313 Artículos...................................................................................................................... 315 Textos Legales........................................................................................................... 316 Sentencias................................................................................................................... 317 Borradores y Proyectos de Ley............................................................................ 317 Reglamentos.............................................................................................................. 317
Prólogo En este libro “El Proceso Arbitral”, del abogado y profesor de derecho comercial Oscar Torres Zagal, se me ha distinguido con la petición de prologar esta obra; y debo decir, primero, que en mi vida profesional sólo he redactado sentencias, y algo más; ergo, no es ésta una tradición ni una costumbre. Dejado atrás eso, el libro que presento supone un viaje por los caminos del derecho procesal a través del poderoso vehículo de la doctrina de los autores y de la normativa tanto de nuestro derecho positivo vigente, como internacional y de derecho comparado; también, de la proyectada nueva legislación procesal civil en materia de arbitraje. Como fuentes de derecho sustantivo, naturalmente están el derecho civil y el derecho comercial. En este viaje, sea dicho, el autor sobrevuela con pragmatismo y lucidez los distintos tipos de arbitraje especiales que se conocen en nuestro derecho. Así, el que recae en las sociedades de personas, el aplicable a las sociedades anónimas, o el relativo a las materias de seguro, derecho marítimo, mercado de valores y arbitraje concursal en la ley de liquidación, reorganización y emprendimiento concursal y sistemas de arbitraje, como el de los nombres de dominio . CL. El autor, expone en un panorama abierto la regulación del arbitraje en nuestro derecho positivo, lo que permite al lector penetrar en el estudio de la institución en su dimensión de normas de derecho público y privado que concurren en la arquitectura de la institución, en las denominadas materias arbitrables que son aquellas de libre disposición de los litigantes. El texto desarrolla el origen constitucional del arbitraje, relevando su sede natural en la denominada jurisdicción arbitral, adscribiendo al concepto publicista de la función de los jueces árbitros, y de ese concepto se derivan importantes consecuencias jurídicas referidas al estatuto legal y naturaleza jurídica de los jueces árbitros, tomando distancia crítica el autor de las concepciones de justicia privada, que desechó la doctrina procesal italiana de mediados de siglo XX hasta nuestros días. Convengamos que, más allá incluso de la mención que hace el artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales y 222 del mismo texto entre otras disposiciones, la autoridad y efecto de la cosa juzgada, es idéntica en materia arbitral que tratándose de la justicia ordinaria, especialmente si se tiene en
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Mauricio Silva Cancino
cuenta que la característica de la coercibilidad, no está presente en todo tipo de sentencias, como enseñara Couture y recoge entre otros el profesor Juan Agustín Figuera Yávar. En ambos casos, además, existe exequátur, es decir, la posibilidad de un procedimiento que permitan en Chile el cumplimiento de las sentencias extranjeras, provengan de tribunales ordinarios, especiales o arbitrales. Chile ha suscrito la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, aun cuando el artículo 246 del Código de Procedimiento Civil hace aplicables las normas del exequátur a las resoluciones pronunciadas por árbitros. A nuestro país le cupo participación en la elaboración de la Ley Modelo de la CNUDMI, en cuyas disposiciones se basa nuestra ley interna sobre arbitraje comercial internacional N°19.971, de 2004 que contiene principios trascedentes en la materia. Hay en la presente obra, la entrega de un trabajo académico sólido en la materia analizada, con la visión de que siendo útil para el estudiante de pregrado de derecho, lo sea también para los de postgrado en la disciplina jurídica arbitraje, lo que por cierto consigue, pero va más allá; es un texto que avizoramos será de gran utilidad para quienes ejercen la función jurisdiccional arbitral como jueces árbitros y para los abogados litigantes en esta área del derecho procesal de los conflictos de intereses arbitrables. No podemos dejar de considerar que el autor se ha desempeñado como juez árbitro en varias materias por más de treinta años con gran intensidad, por lo que en su estudio se trasunta y vierte toda su experiencia práctica en el proceso arbitral, en que ha conocido desde pequeños a grandes conflictos que ha resuelto con honesta entrega intelectual y solidez para decidir motivadamente en forma justa y oportuna, cual es, la búsqueda de toda judicatura. Cabe señalar que el libro “El Proceso Arbitral” se inscribe dentro de una tradición bibliográfica en el arbitraje chileno, situándose importantemente ex post y de manera tributaria al libro “El Juicio Arbitral”, de don Patricio Aylwin Azócar, al de Rafael Eyzaguirre Echeverría “El Arbitraje Comercial en la Legislación Chilena y su Regulación Internacional”, entre otros destacables. En su desarrollo, Torres Zagal cita a grandes maestros del derecho procesal europeo, especialmente italiano, latinoamericano y chileno, para explicar los principios y problemas que presenta el arbitraje y su proceso en sus contenidos más sustanciales y especialmente, en relación con el acto procesal de la sentencia arbitral o laudo y su fundamentación y lo propio en cuanto
Prólogo
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al sistema de recursos procesales que pueden tener lugar con ocasión de la dictación del laudo. Lo mismo, en cuanto a la cita del derecho comparado, que el autor invoca cuando es pertinente realizando un estudio adecuado de la legislación arbitral española, peruana y argentina, entre otras, lo que permite echar una mirada atenta a nivel hispano americano sobre la institución del arbitraje. Conociendo al autor y sus libros jurídicos anteriores como el ya conocido “Derecho de Sociedades”, estoy cierto que ésta será una primera versión de “El Proceso Arbitral”, pues sin duda conoceremos futuras versiones de este libro, en la medida que el arbitraje lo vuelva a inquietar por actualizaciones y revisiones de lo escrito y necesariamente cuando tengamos una nueva ley de arbitraje interno. Se abre entonces la pregunta de hacia dónde camina el nuevo proceso arbitral en el Siglo XXI, y también la necesidad de crear un repositorio con fuente legal de las sentencias arbitrales, con la finalidad que se conozca por los justiciables y estudiosos de la disciplina la jurisprudencia arbitral, que actualmente carece de trazabilidad ante la inexistencia de un registro público de sentencias y laudos arbitrales. La actual legislación se ocupa del archivo de éstas (Art. 644 del C.P.C.) pero no existe un modo sistemático de consulta a diferencia de lo que ocurre con las sentencias de la justicia ordinaria (Arts.89 y 103 del C.O.T.) La lectura del libro abre varias interrogantes y preguntas: ¿Cómo debiera ser el nuevo paradigma de diseño del proceso arbitral del Siglo XXI que supere la codificación de los Siglos XIX y XX? ¿Cuál será el papel del juez árbitro en el nuevo proceso arbitral? A mi juicio, el capítulo final del libro responde a estas interrogantes, con las herramientas y los principios del derecho y la experiencia internacionales en la materia, como son, algunas legislaciones del continente revisadas por el autor, como la Ley N°60 de 2003 de España, que abarca tanto lo interno como internacional en materia de arbitraje y la experiencia inglesa donde no había un cuerpo legal unificado hasta 1996, que amplió el contenido de la Ley Modelo de la CNUDMI. A ello debiera encaminarse nuestra legislación, conforme propone el autor de este libro. Ejes, como la igualdad real de las partes en litigio ante un juez árbitro independiente e imparcial, la oportunidad (ni retardos ni gastos innecesarios), amplia libertad de los litigantes, promoción de oficio del procedimiento, libertad probatoria y apreciación según sana crítica, sentencia motivada, régimen
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Mauricio Silva Cancino
concentrado de impugnación o revisión sobre la validez del laudo, según los casos, deberán marcar el nuevo proceso arbitral. Concluyo ahora felicitando el esfuerzo y generosidad intelectual del autor Oscar Torres Zagal, en la preparación y entrega de este libro que, cierto estoy marcará un antes y un después en nuestra literatura jurídica sobre el arbitraje, al alcance de los operadores del proceso arbitral. MAURICIO SILVA CANCINO Ministro Corte Suprema Santiago de Chile, septiembre de 2021
Introducción Este libro titulado “El proceso arbitral” tiene por objeto desarrollar los temas que estimo más sustanciales y prácticos en nuestro derecho positivo luego de treinta años de ejercicio de la jurisdicción arbitral y a propósito de aquello exponerlos en sus dimensiones normativas orgánicas y procesales, en el que se cita doctrina procesal y derecho comparado en la medida que resulta estrictamente necesario para ilustrar y razonar las distintas soluciones normativas a que da lugar el tratamiento de estas materias. El centro del análisis del arbitraje lo es desde la dimensión del proceso arbitral, entendido éste siguiendo al procesalista Ugo Rocco como “La actividad desplegada por las partes y por los árbitros, en virtud de la función jurisdiccional asumida por los árbitros, suele llamarse proceso o procedimiento arbitral, que es el conjunto de actividades de las partes y de los órganos arbitrales encaminadas a declarar la certeza de las relaciones jurídicas concretas y a resolver las correspondientes controversias especificas sometidas al examen del juicio de los árbitros”1, actividad jurisdiccional que históricamente se viene desarrollando en Occidente desde los tiempos de la antigua Grecia y Roma e intensamente en la edad media en los fueros de los comerciantes con el ius mercatorum, hasta nuestros días, con los profundos cambios que ha introducido la tecnología en el derecho y la globalización de la economía y sus efectos a nivel mundial. En este contexto, este libro se inscribe en una cierta tradición de lo que en Chile se ha escrito, publicado y desarrollado en la dogmática del derecho procesal arbitral y en que se ha procurado tener a la vista toda la bibliografía existente, teniendo por objetivo, revisar su tratamiento e intenta así aportar en aquello que se omite o echa de menos en la materia. Se privilegia una forma de exposición simple y clara, en que las citas de autor sólo comparecen en la medida que ilustra o aclara algún tópico en muchos casos de complejo tratamiento jurídico en la institución del arbitraje.
1
Rocco Ugo, Derecho procesal civil. Vol. 1, Editorial Jurídica Universitaria, México, año 2002, pág. 88.
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El autor adscribe a un concepto publicista o público de la naturaleza jurídica de la jurisdicción arbitral y del encargo y competencia del juez árbitro, entendiendo que, por tratarse de un juez temporal para el caso concreto o ad hoc, ejerce el poder jurisdiccional del Estado en el litigio sometido a su resolución mediante sentencia o laudo, controvirtiendo de este modo y alejándose de conceptos desnaturalizados, como la adscripción de la institución del arbitraje a un concepto de “justicia privada”, y toma partido de este modo por el concepto de jurisdicción de Eduardo Couture y el escuela procesalista italiana, entendida como una función pública. Es también este libro, un gesto y vuelta de mano a la jurisdicción arbitral, que he ejercido por más de tres décadas, acumulando con ello una experiencia práctica de la institución que nace a partir de los casos litigiosos que he conocido y resuelto como juez árbitro en el proceso arbitral, entendido como “conjunto de relaciones jurídicas entre partes, los agentes de la jurisdicción y los auxiliares de ésta, regulado por la ley y dirigido a la solución de un conflicto, susceptible de ser dirimido por una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada”2, ponderado las pretensiones de las partes en conflicto, buscando siempre la solución mas justa para el caso concreto. Contextualizando, el proceso arbitral tiene lugar cuando por voluntad de las partes o de la ley se debe resolver un conflicto jurídico arbitrable, ejerciendo el juez árbitro la jurisdicción y que ha y debe expresase en la sentencia o laudo motivado, con autoridad de cosa juzgada. Como tesis y conclusión anticipada, creemos que ante la multiplicidad de regulación legislativa en nuestra jurisdicción arbitral, teniendo en consideración su regulación en el Código Orgánico de Tribunales, Código de Procedimiento Civil, Ley de Comercio Arbitral Internacional, N° 19.971(tributaria de la ley modelo de Naciones Unidas CNUDMI/UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional) y en leyes especiales que regulan aquellos, parece pertinente en una mirada de Siglo XXI, regular la institución del arbitraje en una ley única o régimen monista, aplicable a todo tipo de arbitraje, tanto nacional como internacional, análogo al sistema monista de la Ley de Arbitraje española N° 60/2003, que lo regula en un texto único, o bien, regularlo en una ley sólo para el arbitraje interno, que este acorde a las legislaciones mas modernas en derecho comparado.
2
Couture Eduardo, Vocabulario Jurídico, Quinta reimpresión, Ediciones Depalma, Buenos Aires 1993, pág. 480.
I. Origen del arbitraje El arbitraje entendido como un sistema procesal integrante de la jurisdicción para solucionar las controversias de relevancia jurídica entre partes mediante sentencia o laudo arbitral motivado en los términos que conocemos, encuentra su origen en la historia antigua, ya que nace unido al hecho que las partes en discordia llevan sus controversias a la resolución de un tercero imparcial al conflicto, a quien atribuyen la autoritas para zanjar estas discrepancias, aceptando ex ante el contenido de su decisión, ya que se estima será una solución justa para el caso y que las partes no pueden resolver por sí mismas. En esta dimensión histórica en hebreo yakhah —actuar como árbitro— la palabra significa un árbitro que oye las dos partes de una disputa y decide los méritos del caso, entendido como persona que decide con su propia autoridad y cuyo juicio no tiene que someterse a otra. También en la Biblia en Job 9.33, se invoca a un árbitro: “Si hubiera un árbitro entre nosotros, que pusiera sus manos entre los dos”, aludiendo a una persona que resuelva un conflicto. Podemos anotar desde ya que el arbitraje como procedimiento de resolución de controversias, es tan antiguo como el derecho mismo. En efecto, es ya un lugar frecuente la cita a Platón en “De Legibus”, Libros VI y XII, quien en el Siglo IV a.c. señaló: “Que los primeros jueces sean aquellos que el demandante y el demandado hayan elegido, a quienes el nombre de árbitros conviene mejor que el de jueces; que el mas sagrado de los tribunales sea aquel que las partes mismas hayan creado y elegido de común consentimiento”3. Citar también al jurista, político, escritor y orador Marco Tulio Cicerón, quien en el Siglo I a.c., en su obra “De Las Leyes”, en Libro III, reflexiona en sus diálogos: “El árbitro de derecho, quien juzga los asuntos privados u ordena que sea juzgados, sea el pretor”4, citas que demuestran la importancia de la institución del arbitraje en las culturas de Grecia y Roma clásicas.
3
4
Aravena Arredondo Leonardo, Naturaleza jurídica del arbitraje, Editorial Jurídica de Chile, 1969, citando a Platón “De Legibus”, Libros 6 y 12, en página inicial. Cicerón Marco Tulio, De las Leyes, Libro III, pág. 70.
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Así en el contexto del derecho romano clásico, la profesora romanista Maria Inés Ovalle señala que: “Existe en el Derecho Romano un modo de dirimir las controversias sin llevarlas ante la autoridad judicial sustrayéndolas del procedimiento ordinario y es sometiendo su decisión a persona o personas elegidas a tal objeto por los mismos contendientes, los cuales recibían el nombre de árbitros. En la época clásica, el acto por el cual las partes remiten al o los árbitros la decisión de su controversia es un pactum, que ha tomado el nombre de compromissum. Por sí mismo este pacto no tiene eficacia jurídica ni para las partes, ni para el árbitro. A menos que éste haya aceptado, no asume obligación alguna porque constituye un pacto informal”5. Y cita en el Digesto 8.4.3.1 “No obstantt: que el Pretor no obligue a nadie a aceptar la facultad arbitral, porque ésta es cosa libre e independiente y puesta fuera de la obligación de su jurisdicción, sin embargo, IUL:go que tUla ve7. hubiere alguien aceptado el arbitraje, juzga el Prc tor que la cosa corresponde a su cuidado y sol id-rud. no tanto porque procure que los pleitos se terminen, sino porque no hayan de ser defraudados los que eligieron. como hombre bueno. por juez árbitro entre ellos” Conocida es también la tesis del profesor Moris Wlassak, quien postulaba la típica división romana del proceso, en dos fases, una in iure, desarrollada ante el órgano jurisdiccional competente, otra apud iudicem, ante el juez privado que resuelve la controversia, y de allí derivaría una oficialización de los antiguos procedimientos arbitrales y de allí el origen romano del arbitraje. El profesor de historia del derecho Antonio Dougnac Rodríguez, en Roma, siguiendo el Digesto 4,8 y el Codex Justinieano 2.55, señala que bajo “… el procedimiento de la cognitio extraordinarem, el que se generaliza durante el Imperio, quiens no querían que ssu conclictos fueran conocidos y resuletos por la justicia ordinaria, pordian designar un arbiter para tales efectos. Este elegido por acuerdo de los litigantes, resolvía la cuestión litigiosa sin intervención de la jurisdicción oficial”6. Siglos después en la Edad Media en Castilla, se recurrió por la nobleza a la institución del arbitraje, regulado en las VII Partidas de Alfonso Décimo el
5
6
Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso XVII (1996) El arbitraje por compromiso en Derecho Romano (págs. 136 y 138). Antecedentes Históricos sobre la regulación del arbitraje en Chile, Estudios de Arbitraje Libro Homenaje Profesor Patricio Aylwin Azocar, Edit. Jurídica de Chile, 2006, pág. 55.