PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD
Organiza FUTUDIS
Fundación tutelar castellano y leonesa de personas con discapacidad intelectual
Coordinadores Ignacio Serrano García Alfonso Candau Pérez
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO
Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
OWEN M. FISS
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
LUIS LÓPEZ GUERRA
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
MARTA LORENTE SARIÑENA
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD Autores: Encarnación Roca Trías Augustin Boujeka María Teresa de Vico Carrancho Ricardo González Cerrón Alfonso Prieto Morera María Teresa de Vico Carrancho José María Maderuelo Javier Gómez Gálligo Salvatore Mazzamuto Francisco Salinero Román Jordi Ribot Igualada Rafael Armesto del Campillo Mª Ángeles Parra Lucán Jesús Lozano Blanco Walter Boente Ignacio Serrano García
Valencia, 2017
Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Varios autores
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-382-6 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice I. CONFERENCIA INAUGURAL: DISCAPACIDAD Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, Excma. Sra. Dña. Encarnación Roca Trías .... 15 1. DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA PERSONA............................................... 16 2. LAS TÉCNICAS JURÍDICAS PARA LOGRAR LA EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES................................................................................... 17 3. ALGUNOS EJEMPLOS SOBRE EJERCICIO DE DERECHOS FUNDAMENTALES POR PERSONAS DISCAPACITADAS................................................................ 22 4. CONCLUSIÓN........................................................................................................... 33 5. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 34 II. CONFERENCIA: LA SAUVEGARDE DE JUSTICE ET L’HABILITATION FAMILIALE DE DROIT FRANÇAIS FACE À LA CONVENTION HANDICAP DES NATIONS UNIES, Profesor Sr. D. Augustin Boujeka.......................... 35 1. INTRODUCTION...................................................................................................... 35 III. MESA REDONDA: PERSONAS JURÍDICAS Y ENTIDAD PÚBLICA, Profª. Dña. María Teresa de Vico Carrancho........................................................... 45 1. LOS INTERNAMIENTOS INVOLUNTARIOS, Ricardo González Cerrón....... 45 ANEXO: EXMOS./ILMOS. SRES./AS. FISCALES: DICTAMEN 1/2016.............. 53 I. Introducción.................................................................................................... 53 II. El ingreso no voluntario por razón de trastorno psíquico en centros residenciales para personas mayores................................................................... 54 III. El Convenio Europeo de Derechos Humanos.............................................. 56 2. LAS PERSONAS JURÍDICO-PRIVADAS DE INICIATIVA PÚBLICA, Alfonso Prieto Morera.......................................................................................................... 71 3. LA ENTIDAD PÚBLICA TUTORA Y LAS FUNDACIONES DE INICIATIVA PÚBLICA, Profª. Dña. María Teresa de Vico Carrancho....................................... 76 3.1. El artículo 239 bis del Código Civil................................................................ 76 3.1.1. Tutela de personas incapacitadas respecto de las que no se ha constituido la tutela.......................................................................... 79 3.1.2. Tutela de personas incapacitadas en situación de desamparo....... 81 3.2. Ejercicio de la tutela por personas jurídicas................................................. 84 3.2.1. La regla general de ejercicio de la tutela por personas jurídicas... 84 3.2.1.1. La Ausencia de ánimo de lucro......................................... 85 3.2.1.2. Constitución de la entidad................................................ 88 3.2.1.3. Los fines de protección de los incapacitados................... 89 3.2.1.4. Inhabilidad y excusa.......................................................... 90 3.2.2. La entidad pública tutora................................................................. 91 3.2.3. El Defensor Judicial.......................................................................... 94 3.3. Las fundaciones públicas................................................................................ 96 3.3.1. Breve referencia a la constitución de fundaciones......................... 96 3.3.2. Fundaciones del sector público estatal............................................ 100 3.3.3. Fundaciones públicas de Castilla y León......................................... 105 3.3.4. La doctrina del tribunal constitucional .......................................... 106
8
Índice
IV. MESA REDONDA: EXAMEN DE LA APTITUD DE AUTOGOBIERNO. ¿PUEDE SEGUIRSE HABLANDO DE CAPACIDAD JURÍDICA Y DE CAPACIDAD DE OBRAR? EL CONCEPTO DE ESTADO CIVIL HOY 1. EXAMEN DE LA APTITUD DE AUTOGOBIERNO, José María Maderuelo..... 109 2. CUESTIONES DE DERECHO DE DISCAPACIDAD Y FAMILIA EN LA DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, Doctor D. Javier Gómez Gálligo............................................................ 114 2.1. Trabajos en la Comisión General de Codificación en orden a la acomodación de nuestro Código Civil a la Convención sobre discapacidad de Nueva York de 2006......................................................................................... 114 2.2. La posible reforma del régimen económico matrimonial legal supletorio de primer grado y de las legítimas pars bonorum del Código Civil............ 120 2.3. Doctrina de la DGRN en materia de maternidad subrogada....................... 121 2.4. Doctrina de la DGRN en materia de cambio de nombres y apellidos, en particular sobre el tema de transexuales....................................................... 138 2.5. Posición de la doctrina de la DGRN favorecedora de la autonomía del menor en el ámbito patrimonial.................................................................... 141 2.6. Otras cuestiones: matrimonios religiosos y ley de jurisdicción voluntaria.. 148 V. CONFERENCIA: L’AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO IN ITALIA, Prof. Dr. D. Salvatore Mazzamuto................................................................................ 151 VI. MESA REDONDA: LA ASISTENCIA EN EL DERECHO CIVIL DE FAMILIA CATALÁN. UTILIZACIÓN DE LA CURATELA POR LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES. FUTURO DE LA GUARDA DE HECHO, Excmo. Sr. D. Francisco Salinero Román............................................................................................ 165 1. LA ASISTENCIA EN EL DERECHO CIVIL DE FAMILIA CATALÁN, Prof. Sr. D. Jordi Ribot Igualada.......................................................................................... 165 1.1. Consideraciones preliminares........................................................................ 165 1.2. Presupuestos de la medida............................................................................. 168 1.3. Configuración de la asistencia regulada en el CCCat................................... 173 1.3.1. Institución de apoyo y protección típica, de constitución judicial... 174 1.3.2. Institución configurada en torno a la voluntad de la persona....... 179 1.4. Valoración final............................................................................................... 182 2. UTILIZACIÓN DE LA CURATELA POR LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES, Rafael Armesto del Campillo............................................................................... 184 2.1. Introducción.................................................................................................... 184 2.2. Regulación legal.............................................................................................. 185 2.3. Aplicación práctica.......................................................................................... 186 2.4. Conclusión....................................................................................................... 189 3. FUTURO DE LA GUARDA DE HECHO, Ilmo. sr. dr. d. Fernando Santos Urbaneja.................................................................................................................... 190 3.1. Un nuevo sistema de protección jurídica de las personas con discapacidad. Una nueva mirada.................................................................................. 190 3.1.1. Planteamiento................................................................................... 190 3.1.2. Un poco de historia.......................................................................... 191
Índice
9 3.1.3. Propuesta de nuevo sistema de protección de personas con discapacidad....................................................................................................... 192 3.1.4. Necesidad de otra mirada................................................................. 195 3.1.5. Bases del nuevo sistema de protección............................................ 195 3.1.5.1. Concepto dinámico y circunstancial de la discapacidad. 195 3.1.5.2. Interés superior de la persona con discapacidad............. 196 3.1.5.3. Protección cualificada – principio de corresponsabilidad privada y pública– coordinaciòn de sistemas............ 196 3.1.5.4. Promoción de la autonomía – supresión de barreras – ajustes razonables............................................................... 197 3.1.5.5. Autotutela – poderes preventivos...................................... 198 3.1.5.6. Reconocimiento de las facultades de apoyo que la ley otorga a los guardadores de hecho, privados o institucionales............................................................................... 198 3.1.5.7. Especial deber de actuación de los funcionarios públicos y profesionales del ámbito social, sanitario y jurídico. 199 3.1.5.8. La intervención del ministerio fiscal................................ 199 3.1.5.9. La intervención judicial: teoría de la doble vía. .............. 201 3.1.5.10. La intervención judicial :teoría de la doble vía................ 204 3.2. Los tres estatutos civiles posibles para personas mayores de edad.............. 207 3.2.1. Capacidad de obrar plena ............................................................... 207 3.2.2. Situación de incapacidad “presunta”............................................... 207 3.2.3. Incapacidad parcial o total declarada en sentencia tras proceso judicial de determinación de la capacidad de obrar...................... 208 3.3. Principio de corresponsabilidad “privada”-“pública” en la atención y protección de la persona vulnerable............................................................. 208 3.3.1. Ámbito privado.................................................................................. 209 3.3.1.1. Familiares cercanos............................................................ 209 3.3.1.2. Allegados............................................................................ 210 3.3.1.3. Ciudadanía......................................................................... 210 3.3.2. Ámbito público.................................................................................. 210 3.3.2.1. Los Poderes Públicos......................................................... 210 3.3.2.2. Los profesionales de la Función Pública.......................... 211 3.4. La guarda de hecho........................................................................................ 211 3.4.1. Características generales................................................................... 211 3.4.2. La representación del presunto incapaz – la guarda de hecho..... 212 3.4.3. Habilitación general de actuación................................................... 212 3.4.4. Acreditación de la situación de guarda........................................... 213 3.4.5. La guarda de hecho personal........................................................... 213 3.4.6. La guarda de hecho institucional: privada y pública...................... 214 3.4.7. Guarda de hecho amparada en resolución judicial........................ 214 3.4.8. Constancia registral........................................................................... 215 3.5. Actuaciones más frecuentes demandadas por los guardadores de hecho.. 216 3.5.1. En el ámbito público......................................................................... 216 3.5.1.1. Petición de Intervenciones sanitarias............................... 216 3.5.1.2. Derecho a recibir información.......................................... 216 3.5.1.3. Consentimiento por representación................................. 217
10
Índice
3.5.1.4. En caso de de haber nombrado interlocutor en documento de instrucciones previas......................................... 217 3.5.1.5. Derecho a ser consultados aún en caso de urgencia....... 217 3.5.1.5.1. Peticiones en organismos oficiales................. 218 3.5.1.5.2. Peticiones a las Fuerzas de Seguridad............ 219 3.5.2. En el ámbito privado......................................................................... 221 3.5.2.1. Peticiones a los bancos....................................................... 221 3.5.2.2. Peticiones de servicios asistenciales.................................. 222 3.5.2.3. Peticiones de otros servicios.............................................. 222 3.6. La necesidad de coordinación interinstitucional......................................... 222 3.7. El necesario diálogo de la administración sanitaria, social, justicia, fuerzas de seguridad con el ámbito privado (familiares/allegados).................. 223 VII. CONFERENCIA: LA INCIDENCIA DE LAS REFORMAS DEL AÑO 2015 EN LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, Profesora Sra. Dña. Mª Ángeles Parra Lucán......................................................... 225 1. INTRODUCCIÓN GENERAL: FINALIDAD DE LAS ÚLTIMAS REFORMAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE QUIENES CARECEN DE AUTOGOBIERNO. 225 2. LA LEY 15/2015, DE 2 DE JULIO, DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA......... 226 2.1. Los expedientes de jurisdicción voluntaria .................................................. 228 2.1.1. Consideraciones generales............................................................... 228 2.1.2. Expedientes de jurisdicción voluntaria........................................... 237 2.1.2.1. Introducción....................................................................... 237 2.1.2.2. Reconocimiento de la filiación no matrimonial (arts. 23 a 26)............................................................................... 238 2.1.2.3. Habilitación para comparecer en juicio y nombramiento de defensor judicial (arts. 27 a 32)...................... 240 2.1.2.4. Tutela, curatela y guarda de hecho................................... 244 2.1.2.4.1. Disposición común: competencia y postulación (art. 43)..................................................... 244 2.1.2.4.2. Tutela y curatela (arts. 44 a 51)...................... 247 2.1.2.4.3. Guarda de hecho (art. 52).............................. 250 2.1.2.5. De la protección del patrimonio de las personas con discapacidad (arts. 56-58).................................................. 251 2.1.2.6. Derecho al honor, intimidad y propia imagen de la persona con capacidad modificada judicialmente (arts. 59-60)........................................................................ 253 2.1.2.7. De la autorización o aprobación judicial para la realización de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos de menores y personas con capacidad modificada judicialmente (arts. 61-66).... 259 2.1.2.8. Extracción de órganos de donantes vivos (arts. 78-80)... 263 2.1.2.9. Las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes de persona con capacidad modificada judicialmente (arts. 87-89)....................................................... 267 2.2. Modificaciones de otras leyes......................................................................... 270 2.2.1. Modificación del Código civil........................................................... 270 2.2.1.1. Art. 56 CC........................................................................... 270
11
Índice
2.2.1.2. 2.2.1.3. 2.2.1.4. 2.2.1.5.
Art. 219 CC......................................................................... 271 Art. 249 CC......................................................................... 272 Art. 256 CC......................................................................... 272 Art. 259 CC......................................................................... 273 2.2.1.5.1. Idea general de la reforma sobre la toma de posesión............................................................ 274 2.2.1.5.2. Régimen de la toma de posesión del cargo de tutor............................................................. 277 2.2.1.6. Arts. 263, 264 y 265 CC...................................................... 280 2.2.1.6.1. Idea general de la reforma.............................. 280 2.2.1.6.2. Plazo para la realización del inventario y posesión y administración de los bienes hasta su aprobación................................................... 281 2.2.1.6.3. Formación del inventario................................ 283 2.2.1.6.4. Depósito de dinero y otros bienes.................. 285 2.2.1.7. Art. 299 bis CC.................................................................... 286 2.2.1.7.1. Idea general de la reforma.............................. 286 2.2.1.7.2. Nombramiento de un defensor judicial con funciones de administrador............................ 288 2.2.1.7.3. Coordinación con otras disposiciones............ 289 2.2.1.8. Art. 300 CC......................................................................... 291 2.2.1.8.1. Sentido de la reforma...................................... 291 2.2.1.8.2. Quién nombra al defensor judicial y procedimiento........................................................... 292 2.2.1.9. Art. 302 CC......................................................................... 295 2.2.1.9.1. Sentido de la reforma por la Ley de jurisdicción voluntaria................................................. 295 2.2.1.9.2. Funciones del defensor judicial y rendición de cuentas........................................................ 295 2.2.1.10. Art. 756 CC......................................................................... 296 2.2.1.11. Art. 1057............................................................................. 296 2.2.1.12. Art. 1060............................................................................. 297 2.2.1.13. Arts. 1377 y 1389................................................................ 297 2.2.2. Modificación de la Ley de enjuiciamiento civil............................... 299 2.2.3. Modificación de la Ley del Registro Civil........................................ 300 2.2.4. Modificación de la Ley del Notariado............................................. 301 3. LEY 26/2015, DE MODIFICACIÓN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA........................................................................... 302 3.1. El nuevo art. 239 bis al CC.............................................................................. 303 3.2. La modificación del art. 303 CC.................................................................... 305 3.2.1. Sentido de la reforma....................................................................... 306 3.2.2. Atribución judicial de facultades tutelares a los guardadores........ 309 3.2.3. Guarda de hecho y declaración de desamparo............................... 310 3.2.4. Guarda de hecho y tutela................................................................. 311 3.3. La modificación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y de documentación clínica................................... 312
12
Índice
VIII. MESA REDONDA: ACTIVIDAD Y FUNCIONAMIENTO DE LA PERSONA JURÍDICA TUTORA. REMOCIÓN Y EXCUSA. RETRIBUCIÓN DEL TUTOR PERSONA JURÍDICA, Sr. D. Jesús Lozano Blanco.................. 317 1. REMOCIÓN Y EXCUSA............................................................................................ 317 1.1. Planteamiento................................................................................................. 318 IX. CONFERENCIA: MODIFICACIONES DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE ADULTOS EN EL DERECHO ALEMÁN, SUIZO Y AUSTRIACO DESPUÉS DE LA APROBACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE LA ONU DE 2006, Profesor Sr. D. Walter Boente............................................................................................... 327 1. LA NECESIDAD DE UNA INTRODUCCIÓN EN EL DERECHO ALEMÁN, SUIZO Y AUSTRÍACO............................................................................................... 328 2. LA NECESIDAD DE UNA PERSPECTIVA HISTÓRICA......................................... 328 3. LA PROTECCIÓN DE LOS ADULTOS EN EL DERECHO ALEMÁN – EN SU DESARROLLO........................................................................................................... 328 3.1. El código civil de 1900.................................................................................... 329 3.1.1. Instrumentos de protección ............................................................ 329 3.1.2. La relación interna entre el mayor y su protector ......................... 330 3.2. Las reformas del derecho de protección de adultos alemán ...................... 331 3.2.1. La práctica jurídica........................................................................... 331 3.2.2. La reforma centenaria del año 1992................................................ 331 3.2.2.1. Los instrumentos de la protección de los adultos............ 332 3.2.2.2. La relación interna entre el mayor y su protector........... 333 3.2.3. Retoques – y reformas siguientes..................................................... 333 3.2.3.1. Déficits................................................................................ 333 3.2.3.2. Ley de la reforma de la Asistencia..................................... 334 3.2.3.3. Segunda reforma de la ley de la asistencia....................... 335 3.2.3.4. Tercera reforma de la asistencia........................................ 335 3.3. La convención sobre los derechos de las personas con discapacidad – y sus consecuencias............................................................................................ 335 3.3.1. Memorando del gobierno de Alemania del 8.11.2008 .................. 335 3.3.2. La discusión científica sobre el impacto de la convención ........... 335 3.3.3. Informe inicial y plan de acción – 15.6.2011................................... 336 3.3.4. Reformas y planes reformatorios..................................................... 336 3.3.4.1. Los resultados del grupo de trabajo................................. 336 3.3.4.2. Propuesta de una reforma y primeras reacciones............ 337 3.3.4.3. Legislatura actual............................................................... 337 4. LA PROTECCIÓN DE ADULTOS EN EL DERECHO SUIZO................................ 339 4.1. El código civil de 1912.................................................................................... 339 4.1.1. Los instrumentos de la protección.................................................. 339 4.1.2. La relación interna entre el adulto y su protector.......................... 340 4.2. La reforma del derecho suizo........................................................................ 340 4.2.1. Los instrumentos de la protección...................................................... 340 4.2.2. La relación interna entre el mayor y su protector.......................... 340 4.2.3. Primeras experiencias ...................................................................... 343 4.3. La convención sobre los derechos de las personas con discapacidad......... 343 5. LA PROTECCIÓN DE ADULTOS EN EL DERECHO AUSTRIACO..................... 344
13
Índice
5.1.
El Ordenamiento sobre la incapacitación (Entmündigungsordnung) de 1916.................................................................................................................. 344 5.2. Las reformas del derecho austriaco............................................................... 345 5.2.1. La reforma del derecho austriaco del 1984..................................... 345 5.2.2. Reformas siguientes.......................................................................... 345 5.3. La convención sobre los derechos de las personas con discapacidad......... 345 5.4. El anteproyecto de la ley................................................................................. 346 5.5. En particular: el papel de las asociaciones tutelares..................................... 346 6. CONCLUSIONES....................................................................................................... 347 EPÍLOGO, Prof. D. Ignacio Serrano García................................................................... 351 1. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 351 1.1. Las fundaciones tutelares: organización y funcionamiento......................... 351 1.2. El Patronato..................................................................................................... 355 1.3. El voluntariado................................................................................................ 357 1.4. La utilización de la curatela........................................................................... 357 2. EL PROBLEMA DE LA FINANCIACIÓN. EL TUTOR PROFESIONAL................ 359 3. LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 2006 Y LA CUESTIÓN DE SU APLICACIÓN...................................................................................................................... 362 4. CONSIDERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS A LOS CONSAGRADOS EN LA CONVENCIÓN........................................................................................................... 366 5. “CONTROLAR SUS PROPIOS ASUNTOS ECONÓMICOS”, ART. 12. 5 CONVENCIÓN................................................................................................................... 366 6. LA REPRESENTACIÓN LEGAL............................................................................... 368 7. LA AUTORREGULACIÓN........................................................................................ 373
I. CONFERENCIA INAUGURAL: DISCAPACIDAD Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Excma. Sra. Dña. Encarnación Roca Trías
Magistrada del Tribunal Constitucional Catedrática de Derecho Civil
El derecho de la persona es una de las partes del ordenamiento jurídico que más ha evolucionado como consecuencia de la introducción en el razonamiento jurídico de elementos de reflexión de diversos orígenes. No es el momento de tratar aquí esta evolución, por otra parte, perfectamente explicada en tratados de derecho de la persona (Hattenhauer, (1987) cap I in totum). De la doctrina que se desarrolló especialmente en la filosofía de los siglos XVII y XVIII se llega a unas sencillas, pero muy decisivas conclusiones, de acuerdo con las que únicamente los hombres son personas y todos los hombres son personas. Este planteamiento da lugar a diversas consecuencias, a partir del reconocimiento del principio de igualdad en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en 1789. Pero el concepto jurídico de “persona” con base en la igualdad, de modo que los hombres/personas deben ser objeto de un tratamiento jurídico igual, choca frontalmente con la realidad, porque existen diferentes grupos de personas de acuerdo con su capacidad: las que pueden actuar por sí mismas con plena eficacia jurídica. Y aquellas que necesitan un complemento de capacidad debido a su edad (menores de edad) o a su capacidad de entender y querer (discapacitados). ¿Cómo aplicar los planteamientos filosóficos en los que se basan los postulados de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano a aquellas personas que necesitan que alguien las sustituya, de manera total o parcial? De aquí que el Code civil de 1804 proclamara, por una parte, que “Tout Français jouira des droits civils” (art. 8), pero a la vez estableciera sistemas de protección, concretamente, la tutela (art. 389 para los menores de edad) y la denominada “interdiction”, para los mayores que se encontraban en un estado habitual de enfermedad mental (art.489). Algunas escuelas filosóficas pretendieron explicar la razón por la cual los hombres son personas y con ello diferenciarlas de otras especies vivas. Kant nos ofrece un criterio cuando entiende que “persona es aquel sujeto
16
Encarnación Roca Trías
cuyos actos pueden serle imputados”. Según afirma Hattenhauer, (cit, p. 18), a partir de Kant no es ya la posesión de la razón lo que distingue al hombre del animal, sino “su capacidad y su obligación de poder y deber rendir cuenta de sus actos”. La teoría de la responsabilidad se fundamentaba, pues, en la libertad. Si bien habría mucho que hablar de la evolución del concepto de persona como sujeto de derecho, que es adonde en definitiva lleva la distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, comporta una serie de interpretaciones que en el actual momento jurídico, deben referirse al tratamiento de la persona desde el punto de vista de la dignidad y la titularidad de los derechos fundamentales. Esta es la primera conclusión a la que debe llegarse y partir de ella para explicar que la titularidad de los derechos fundamentales caracteriza el concepto moderno de persona y cuáles van a ser sus consecuencias en el tratamiento jurídico de las personas con determinado tipo de discapacidad.
1. DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA PERSONA El moderno derecho de la persona debe edificarse necesariamente en el sistema constitucional de reconocimiento y protección de los Derechos fundamentales. Y para ello en las Constituciones europeas posteriores a la II Guerra Mundial se recoge el principio de la dignidad, que en algunas de ellas constituye una cláusula inderogable. Concretamente en la alemana de 1949, cuyo art. 1 establece que “la dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público” (Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 15 de diciembre de 2015). El art. 10.1 CE establece que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. Esta cláusula contiene tres elementos que configuran lo que puede considerarse como fundamentos de un estado democrático (Diez Picazo Giménez, 2008, p. 70), es decir, la dignidad en si misma considerada, los derechos fundamentales y el libre desarrollo de la personalidad. Configuran así un concepto constitucional de la persona como sujeto en torno al cual gira la normativa constitucional, con el único límite del respeto a la ley y los derechos de los demás. La dignidad hoy es un concepto sustancial en el derecho constitucional europeo, porque significa aumentar la calidad de la democracia y la protección de los derechos fundamentales, porque la dignidad es su base en las diversas Constituciones europeas. Como afirma Dupré (Dupré, 2015,
Discapacidad y protección de los derechos fundamentales
17
p. 80), a partir de la codificación de los Derechos Humanos en 1948 en la Declaración Universal de Naciones Unidas, se hace visible el concepto de dignidad, que conecta explícitamente con los derechos fundamentales y con la misma humanidad; la misma autora acaba diciendo que la codificación constitucional de la dignidad ha proporcionado a los seres humanos un concepto, una voz y un marco institucional para desafiar los ordenamientos nacionales y denunciar los incumplimientos. En este proceso, los jueces se convierten en los actores decisivos para desarrollar el significado de estos conceptos (Dupré, 2015, p. 81). De lo anterior se va a llegar a una primera conclusión: 1º Todas las personas son titulares de los Derechos fundamentales. Como afirma Diez Picazo Giménez (2008, p. 144), la titularidad de los derechos fundamentales no plantea problemas; lo que sí los plantea es su ejercicio. Según este autor “nadie puede seriamente poner en tela de juicio que los menores e incapaces poseen, en principio, idénticos derechos fundamentales que el resto de sus conciudadanos”. La aprobación de textos internacionales, como ocurre con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 no añade nada nuevo en este campo. 2º Se traslada, entonces, el problema a lo que los civilistas conocemos como la capacidad de obrar, es decir el ejercicio de los derechos fundamentales. Por ello, el art. 162 CC otorga la representación legal de los hijos menores no emancipados a los padres, exceptuando, “1º Los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo” y algo parecido, aunque no está expresado de forma tan clara, ocurre en el art 267 CC que establece que “el tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia de incapacitación”.
2. LAS TÉCNICAS JURÍDICAS PARA LOGRAR LA EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES El art. 49 CE contiene una norma dirigida al legislador ordinario que introduce un principio social y dibuja un marco constitucional en relación a las personas discapacitadas. Establece que “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención
18
Encarnación Roca Trías
especializada que requieran y los amprarán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”. Desde la Constitución acá se han producido una serie de notables cambios, muchos de ellos propiciados por la ya citada Convención. 1º El cambio terminológico. De acuerdo con el análisis que se efectúa por los analistas de la Convención (por todos, García Garnica, 2013, pp. 175), la primera diferencia con el anterior sistema se encuentra en el cambio de terminología, que se había ya producido en la redacción del art 49 CE, según puede observarse. Frente a los términos tradicionales de personas incapacitadas u otras denominaciones que derivan del viejo art. 489 Code, en su versión original de 1804, ya el art. 49 CE utiliza expresiones descriptivas de situaciones de hecho, como “disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos”, que a su vez, son superadas por la terminología utilizada en la Convención, de modo que, según la autora citada, “se pasa a hablar de personas con discapacidad, y más recientemente, y con un enfoque más amplio, de personas en situación de dependencia”, o de personas con discapacidad o con capacidad modificada judicialmente. Esta última es la propuesta de la Ley del Registro Civil, cuyo Art. 4.10.º declara como hecho inscribible “La modificación judicial de la capacidad de las personas[…]”. La Convención ha obligado a cambiar el enfoque e impone la distinción entre los distintos tipos de afectación. Sobre la base de la utilización de la palabra discapacidad, el legislador y el intérprete se encuentran ante situaciones diversas: (i) en primer lugar, podemos encontrar personas que desde el punto de vista personal, sean dependientes. Ello ocurre con personas ancianas, quienes sufren enfermedades que impiden su autonomía, como los ciegos, los sordos o los que no pueden caminar por cualquier causa. La doctrina actual considera que esta es una situación que incluye un gran número de personas y para calificarles como tales, debe atenderse a su falta de autonomía personal “a la hora de realizar una o varias de las actividades básicas de la vida diaria, ya sea por razón de edad o de enfermedad” (García Garnica, 2013, p. 182); (ii) se añaden las personas que pueden ser calificadas como discapacitadas, que son las que “sufren una deficiencia física, sensorial o mental, que puede afectar en mayor o menor medida a su normal desenvolvimiento” (García Garnica, 2013,ibid.). Las dos anteriores categorías no modifican, por regla general, la capacidad de obrar de la persona. Nos encontramos ante personas que requieren un sistema positivo de protección, en el sentido de los complementos y atenciones a que se refiere el art. 49 CE, sistemas que pueden tener naturaleza general (p.e. la política de eliminación de barreras arquitectónicas, que puede afectar a los poderes públicos en general y también a las comunidades de vecinos
Discapacidad y protección de los derechos fundamentales
19
en las casas en régimen de propiedad horizontal), pero también particular, es decir, para paliar la dependencia o minusvalía de la concreta persona. Junto a estas situaciones, concurre la de aquellas personas que sufren un tipo de discapacidad que les impide gobernarse a sí mismas (art. 200 CC). Estas personas requieren un sistema de protección que podríamos calificar como negativo, en el sentido de que debe tomarse una medida protectora que consiste en la reducción o incluso la eliminación de la capacidad de obrar. La STS 282/2009, de 29 de abril implantó unas reglas interpretativas de la legislación actualmente vigente en materia de incapacidad (FJ 5) para adaptarla a la Convención. En relación con la incapacitación afirma: “Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona. Hay que leer por tanto conjuntamente la CE y la Convención, para que se cumplan las finalidades de los artículos 10, 14 y 49 CE, por lo que: 1º La proclamación de la persona como valor fundamental del ordenamiento jurídico constitucional obliga al Estado a proteger a determinadas personas por su situación de salud psíquica, de modo que el artículo 49 CE obliga a los poderes públicos a llevar a cabo políticas de integración y protección. En este sentido ha sido siempre entendida la incapacitación, como pone de relieve, entre otras la sentencia de esta Sala de 16 septiembre 1999[…]. (asimismo STS de 14 julio 2004 ). 2º No es argumento para considerar esta institución como contraria a los principios establecidos en la Convención el que la incapacitación pueda constituir una violación del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 CE, al tratar de forma distinta a los que tienen capacidad para regir su personas y bienes y aquellas otras personas que por sus condiciones no pueden gobernarse por sí mismas. La razón se encuentra en que el término de comparación es diferente: al enfermo psíquico al que se refiere el caso concreto se le proporciona un sistema de protección, no de exclusión. Esto está de acuerdo con el principio de tutela de la persona, tal como impone, por otra parte, el artículo 49 CE. Por tanto, en principio, el Código civil no sería contrario a los valores de la Convención porque la adopción de medidas específicas para este grupo de personas está justificado, dada la necesidad de protección de la persona por su falta de entendimiento y voluntad. 3º La insuficiencia mental para justificar un estatuto particular de incapacidad o capacidad limitada y por lo tanto para derogar el principio de igualdad formal (artículo 14 CE ), tiene que representar un estado patológico, que debe ser detectado a través de una compleja valoración de las condiciones personales del sujeto, siem-
20
Encarnación Roca Trías
pre en relación con el exclusivo interés de la persona. Esta sigue teniendo la cualidad de tal y, por tanto, sigue teniendo capacidad jurídica y sólo por medio de una sentencia puede ser privada de la capacidad de obrar en la medida que sea necesario para su protección”. De acuerdo con la doctrina de esta sentencia, la incapacitación no es contraria a la Convención porque: (i) no altera la titularidad de los derechos fundamentales de la persona sometida a esta medida de protección (en este sentido, STC 174/2002, de 9 de octubre); (ii) es solo un sistema de protección de quien no puede regirse por sí mismo; (iii) debe adaptarse a las necesidades de protección de la persona concreta. En este sentido, además SSTS de 11 de septiembre de 2012 y 14 de octubre de 2015. 2º Los sistemas transversales de protección. Puede pensarse que este es un problema secundario, pero responde a una realidad, que acompaña a un segundo efecto: que el tratamiento de las personas con discapacidad no se limita al ámbito del derecho civil, como tradicionalmente ha ocurrido, sino que debe tratarse desde diversos puntos de vista, porque como se verá a continuación, la modificación judicial de la capacidad originaria no es el único remedio posible. Así, lo que se requiere es el establecimiento de sistemas de protección adecuados a las circunstancias de cada persona y el previsto constitucionalmente es transversal porque incluye: (i) disposiciones civiles, que no solo adaptan el sistema de ejercicio de los derechos a cada persona, sino que incluye normas sobre protección patrimonial de personas con discapacidad (ley 41/2003); (ii) de derecho penal, relativas a los delitos cometidos contra estas personas y por ellas mismas; (iii) de derecho fiscal; (iv) de tipo social, las más numerosas, como las relativas a la eliminación de barreras arquitectónicas, utilización de medios de transporte, reconocimiento de las lenguas de signos y un largo etcétera, y (v) de derecho laboral, como las relativas al acceso al empleo público de personas discapacitadas, no discriminación de personas con discapacidad, etc. No voy a seguir, porque la larga lista de las medidas legales aprobadas demuestra que el sistema desarrollado a partir del art. 49 CE no es único y que tiene en cuenta las diferentes situaciones en que puede encontrarse una persona para no sufrir discriminación alguna como consecuencia de sus circunstancias personales. La STS 282/2009, de 29 de abril determinó claramente que en el derecho comparado, “[…]aunque utilizándose distintos nombres, los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno establecen sistemas protectores que sustituyen al declarado incapaz para protegerle. Estos sistemas tienen una intensidad variable, pero siempre prevén que en aquellos ámbitos en los