LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN Propuesta de regulación
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge a. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José raMón Cossío díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José antonio garCía-CruCes gonzáLez
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis LóPez guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ángeL M. LóPez y LóPez
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
víCtor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FranCisCo Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
angeLika nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
HéCtor oLasoLo aLonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LuCiano PareJo aLFonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
ConsueLo raMón CHornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
toMás saLa FranCo
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
ignaCio sanCHo gargaLLo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
toMás s. vives antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
rutH ziMMerLing
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Javier de LuCas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN Propuesta de regulación
Mª AMALIA BLANDINO GARRIDO PALOMA DE BARRÓN ARNICHES Coordinadoras
tirant lo blanch Valencia, 2022
Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este libro se ha realizado en el marco de los Proyectos de investigación del Ministerio de Ciencia e Innovación Los derechos de adquisición y de preferencia (Referencias PGC2018-094243-B-C21 y PGC2018-094243-B-C22).
© Mª Amalia Blandino Garrido Paloma de Barrón Arniches
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1869-2022 ISBN: 978-84-1130-758-1 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Mª AMALIA BLANDINO GARRIDO Profesora Titular de Derecho Civil Universidad de Cádiz PALOMA DE BARRÓN ARNICHES Profesora Agregada de Derecho Civil Universitat de Lleida
LISTADO DE AUTORES Y ARTÍCULOS COMENTADOS ESTEVE BOSCH CAPDEVILA Catedrático de Derecho Civil Universitat Rovira i Virgili Artículos 1-1 a 1-3, 1-6 y 1-7, 2-10 a 2-14, 2-16 a 2-19, 3-1 a 3-16 y 3-36 PALOMA DE BARRÓN ARNICHES Profesora Agregada de Derecho Civil Universitat de Lleida Artículos 1-4 y 1-5, 2-3 a 2-7, 2-15 Mª AMALIA BLANDINO GARRIDO Profesora Titular de Derecho Civil Universidad de Cádiz Artículos 2-1 y 2-2, 2-20 a 2-23 ANA GIMÉNEZ COSTA Profesora Agregada de Derecho Civil Universitat Rovira i Virgili Artículos 2-8, 3-31, 3-34 CRISTINA VILLÓ TRAVÉ Profesora de Derecho Civil Universitat Rovira i Virgili Artículos 2-9, 3-32, 3-33, 3-35 FUENSANTA RABADÁN SÁNCHEZ-LAFUENTE Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil Universidad de Cádiz Artículo 3-17 Mª PAZ SÁNCHEZ GONZÁLEZ Catedrática de Derecho Civil Universidad de Cádiz Artículos 3-18 y 3-19 ANDRÉS MIGUEL COSIALLS UBACH Profesor Contratado Doctor de Derecho Centro Universitario de la Defensa (CUD) Artículos 3-20 a 3-28 ANTONI VAQUER ALOY Catedrático de Derecho Civil Universitat de Lleida Artículos 3-29 y 3-30
Índice Introducción..............................................................................................
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LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN Texto articulado Propuesta de regulación de los derechos de adquisición Capítulo 1 Disposiciones comunes.............................................................................. Sección primera: Disposiciones generales....................................... Sección segunda: Disposiciones comunes a los derechos reales de adquisición de origen voluntario............................................
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Capítulo 2 Derechos de adquisición incondicionada................................................... Sección 1ª: Disposiciones generales................................................ Sección 2ª: Derecho real de opción................................................ Sección 3ª: Derecho de readquisición............................................. Sección 4ª: Derechos personales de adquisición incondicionada..... Subsección 1ª: Contratos preparatorios.............................. 34 Subsección 2ª: Derechos personales de adquisición............ 36
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Capítulo 3 Derecho de tanteo y retracto..................................................................... Sección 1ª: Disposiciones generales................................................ Sección 2ª: Derechos de tanteo y retracto de origen legal............... Subsección 1ª: Disposiciones generales................................... Subsección 2ª: Derecho de tanteo y retracto de comuneros.... Subsección 3ª: Derecho de tanteo y retracto en los arrendamientos de fincas urbanas........................................... Subsección 4ª: Derecho de tanteo y retracto de colindantes.... Subsección 5ª: Derecho de tanteo y retracto en la legislación agraria........................................................................ Subsección 6ª: Derecho de tanteo y retracto de coherederos.51
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Índice
Subsección 7ª: Derecho de tanteo y retracto en el usufructo... Subsección 8ª: Derecho de tanteo y retracto en el censo......... Sección 3ª: Colisión entre derechos de adquisición preferente........
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LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN Comentarios al texto articulado Capítulo 1 Disposiciones comunes..............................................................................
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Sección primera: Disposiciones generales.................................................. Comentario Artículo 1-1. (Esteve Bosch Capdevila)................. Comentario Artículo 1-2. (Esteve Bosch Capdevila)................. Comentario Artículo 1.3. (Esteve Bosch Capdevila)..................
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Sección segunda: Disposiciones comunes a los derechos reales de adquisición de origen voluntario..................................................................... Comentario Artículo 1-4. (Paloma de Barrón Arniches)................. Comentario Artículo 1-5. (Paloma de Barrón Arniches)................. Comentario Artículo 1-6. (Esteve Bosch Capdevila)................. Comentario Artículo 1-7. (Esteve Bosch Capdevila).................
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Capítulo 2 DERECHOS DE ADQUISICIÓN INCONDICIONADA.......................... Comentario Artículo 2-1. (Mª Amalia Blandino Garrido) ........ Comentario Artículo 2-2. (Mª Amalia Blandino Garrido) ........ Comentario Artículo 2-3. (Paloma de Barrón Arniches)............ Comentario Artículo 2-4 (Paloma de Barrón Arniches)............ Comentario Artículo 2-5. (Paloma de Barrón Arniches)............ Comentario Artículo 2-6. (Paloma de Barrón Arniches)............ Comentario Artículo 2-7. (Paloma de Barrón Arniches)............ Comentario Artículo 2-8. (Ana Giménez Costa)....................... Comentario Artículo 2-9 (Cristina Villó Travé) ........................ Comentario Artículo 2-10. (Esteve Bosch Capdevila)............... Comentario Artículo 2-11. (Esteve Bosch Capdevila)............... Comentario Artículo 2-12. (Esteve Bosch Capdevila)............... Comentario Artículo 2-13. (Esteve Bosch Capdevila)............... Comentario Artículo 2-14. (Esteve Bosch Capdevila)............... Comentario Artículo 2-15 (Paloma de Barrón Arniches).......... Comentario Artículo 2-16. (Esteve Bosch Capdevila)............... Comentario Artículo 2-17. (Esteve Bosch Capdevila)............... Comentario Artículo 2-18. (Esteve Bosch Capdevila)............... Comentario Artículo 2-19. (Esteve Bosch Capdevila)...............
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Índice
Comentario Artículo 2-20. (Mª Amalia Blandino Garrido) ........... Comentario Artículo 2-21. (Mª Amalia Blandino Garrido) ........... Comentario Artículo 2-22. (Mª Amalia Blandino Garrido) ........... Comentario Artículo 2-23. (Mª Amalia Blandino Garrido) ...........
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Capítulo 3 Derecho de tanteo y retracto..................................................................... Comentario Artículo 3-1. (Esteve Bosch Capdevila)................. Comentario Artículo 3-2. (Esteve Bosch Capdevila)................. Comentario Artículo 3-3. (Esteve Bosch Capdevila)................. Comentario Artículo 3-4. (Esteve Bosch Capdevila)................. Comentario Artículo 3-5. (Esteve Bosch Capdevila)................. Comentario Artículo 3-6. (Esteve Bosch Capdevila)................. Comentario Artículo 3-7. (Esteve Bosch Capdevila)................. Comentario Artículo 3-8. (Esteve Bosch Capdevila)................. Comentario Artículo 3-9. (Esteve Bosch Capdevila)................. Comentario Artículo 3-10. (Esteve Bosch Capdevila)............... Comentario Artículo 3-11. (Esteve Bosch Capdevila)............... Comentario Artículo 3-12. (Esteve Bosch Capdevila)............... Comentario Artículo 3-13. (Esteve Bosch Capdevila)............... Comentario Artículo 3-14. (Esteve Bosch Capdevila)............... Comentario Artículo 3-15. (Esteve Bosch Capdevila)............... Comentario Artículo 3-16. (Esteve Bosch Capdevila)............... Comentario Artículo 3-17. (Fuensanta Rabadán SánchezLafuente)..................................................... Comentario Artículo 3-18. (Mª Paz Sánchez González)............ Comentario Artículo 3-19. (Mª Paz Sánchez González)............ Comentario Artículo 3-20. (Andrés Miguel Cosialls Ubach).......... Comentario Artículo 3-21. (Andrés Miguel Cosialls Ubach).......... Comentario Artículo 3-22. (Andrés Miguel Cosialls Ubach)....... Comentario Artículo 3-23. (Andrés Miguel Cosialls Ubach)..... Comentario Artículo 3-24. (Andrés Miguel Cosialls Ubach)..... Comentario Artículo 3-25. Derecho de tanteo arrendaticio...... Comentario Artículo 3-26. (Andrés Miguel Cosialls Ubach)..... Comentario Artículo 3-27. (Andrés Miguel Cosialls Ubach)..... Comentario Artículo 3-28. (Andrés Miguel Cosialls Ubach)..... Comentario Artículo 3-29. (Antoni Vaquer Aloy)..................... Comentario Artículo 3-30. (Antoni Vaquer Aloy)..................... Comentario Artículo 3-31. (Ana Giménez Costa)..................... Comentario Artículo 3-32. (Cristina Villó Travé)...................... Comentario Artículo 3-33. (Cristina Villó Travé)...................... Comentario Artículo 3-34. (Ana Giménez Costa)..................... Comentario Artículo 3-35. (Cristina Villó Travé)...................... Comentario Artículo 3-36. (Esteve Bosch Capdevila)...............
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Introducción Los derechos de adquisición y de preferencia constituyen una materia sobre la que urge una reforma que permita superar las deficiencias del Derecho civil común, no solo falto de una teoría general, sino carente de regulación en cuanto a alguna de sus modalidades e incoherente respecto de otras. El texto articulado que presentamos contiene una regulación de carácter general de los derechos de adquisición, así como la ordenación de supuestos concretos, algunos de los cuales encuentran acomodo, con la regulación vigente, en leyes especiales. Se trata de una propuesta concebida para una reforma del Código civil español, que aglutine en un solo texto la teoría general y los supuestos concretos de derechos de adquisición. El texto integra las experiencias de la regulación de los derechos de adquisición en el Derecho civil catalán con ocasión, primero, de la Ley 22/2001 de 31 de diciembre, de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente (arts. 19 a 35) y, posteriormente, de los arts. 568-1 y siguientes del Código civil de Cataluña (CCCat). Esta regulación no cabe duda que ha servido como fuente de inspiración de la Propuesta de Código Civil de la APDC (en adelante, PAPDC), que también se toma como referencia. Como su nombre indica, los denominados derechos de adquisición atribuyen a su titular la facultad de adquirir un bien. Esta facultad puede tener diferentes grados: a) Puede ser incondicionada, como ocurre con el derecho de opción y el denominado derecho de readquisición, cuyo titular tiene el derecho de decidir, dentro de un determinado plazo, si adquiere o no el bien. Por ello, los hemos denominado derechos de adquisición “incondicionada”. El derecho de opción no tiene otra regulación en el Derecho civil español que la del art. 14 RH, que regula los requisitos para la inscripción de un derecho personal de opción cuando recae sobre bienes inmuebles. Sí existe una regulación en el Derecho civil catalán (arts. 568-1 y ss. CCCat), y en el Derecho de Navarra (leyes 460 y 461 FN). Como establece la ley 460.I FN, la opción se puede constituir con naturaleza real o personal. Eso mismo preveía la Ley
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catalana 22/2001, de 31 de diciembre, ley actualmente derogada pero que todavía puede servir de modelo para la construcción de una teoría general de los derechos de adquisición. b) En segundo lugar, la facultad de adquisición puede quedar condicionada a la intención de enajenar del propietario, de manera que en estos casos lo único que concede el derecho de adquirir es una preferencia respecto a terceros. Por ello, se habla de derechos de preferente adquisición, cuyas modalidades son el tanteo y el retracto con sus diferentes configuraciones. El Código civil español carece, de nuevo, de una teoría general sobre los derechos de preferente adquisición, y únicamente contiene una regulación, no diremos contradictoria pero sí incoherente, de algunos tanteos y retractos de origen legal, y del denominado “retracto convencional”. Hablamos de incoherencia, porque mientras en el censo enfitéutico la ley concede un derecho de tanteo y un derecho de retracto de manera acumulativa (arts. 1636 y ss. CC), en la preferencia de comuneros y de colindantes, en caso de enajenación de cuota o de tierras colindantes, el único derecho que se concede es el de retracto (arts. 1521 y ss. CC). Además, en el denominado retracto convencional (arts. 1507 y ss. CC) no se concede una simple preferencia, sino que el vendedor tiene la facultad de adquirir, o mejor dicho de recuperar el bien, si abona el precio de la venta y además una serie de gastos. Debe reconocerse, no obstante, que en otras leyes la regulación es mucho más coherente, como es el caso de la LAU, que en sus arts. 25 y 31 concede al arrendatario un derecho de adquisición preferente en forma de tanteo y retracto. Los autores de este texto articulado pretendemos ofrecer una regulación de los derechos de adquisición -incondicionada y de preferencia- completa y sistematizada, que contribuya a ofrecer una configuración clara de los mismos. Dado que la categoría genérica es la de “derechos de adquisición”, se omite la referencia a los derechos preferentes, y se opta por titular esta propuesta como “derechos de adquisición”, categoría en la que encajan también el derecho de opción y el derecho de readquisición (que no son preferentes). Con estas premisas, el texto articulado se ha dividido en tres capítulos, bajo los títulos de “Disposiciones comunes”, “Derechos de adquisición incondicionada” y “Derecho de tanteo y retracto”.
Introducción
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El primer capítulo, como se ha indicado, está destinado a las disposiciones comunes, integrando su contenido el concepto y modalidades de los derechos de adquisición, el objeto sobre el que pueden recaer y la regulación del supuesto de cotitularidad, común a todos ellos. Además, y con la finalidad de evitar reiteraciones, se incluyen una serie de reglas que no son comunes a todas las modalidades, pero sí al derecho real de opción y al derecho de tanteo y retracto de origen voluntario. El capítulo segundo aborda la regulación de los derechos de adquisición incondicionada, denominados de esta forma porque solo depende del titular del derecho, sin resultar sujeta a la voluntad de enajenar del propietario, a diferencia de los derechos de adquisición preferente. Este capítulo contiene una primera sección de disposiciones generales; la segunda, que regula el derecho real de opción; la tercera, en la que se articula el derecho de readquisición; y la cuarta, en la que se regulan los derechos personales de adquisición incondicionada. El derecho de readquisición, que ha recibido diversas denominaciones -como retracto convencional, derecho de redimir en la venta a carta de gracia, o venta con pacto de retro- ha tenido una sustantividad propia y una larga trayectoria histórica, con una función primordialmente de garantía. Sin embargo, la Propuesta, en la línea del Código Civil de Cataluña tras la Ley 3/2017 y la Propuesta de la Asociación de Profesores, la configura como una modalidad del derecho de opción, cuyo régimen general le es aplicable salvo algunas especialidades. La distinción entre la opción real y la personal se manifiesta, en nuestra propuesta, no solamente en su oponibilidad a terceros (único alcance contemplado en la PAPDC), sino también en su eficacia adquisitiva: contractual en el primer caso (por tanto, debe ir seguida de la traditio para la adquisición de la propiedad), real en el segundo (el ejercicio del derecho implica no la conclusión de un contrato, sino la adquisición de la propiedad por este mismo ejercicio –unilateral- que, al no preverlo la ley, no necesita de la traditio, lo que se justifica por la propia naturaleza del derecho real). Asimismo, presentamos una regulación del derecho real de opción cuando realiza funciones de garantía; una propuesta novedosa, acorde con la normativa europea sobre
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contratos de crédito inmobiliario que integra el pacto marciano como solución para evitar el enriquecimiento injustificado del optante, que tantos recelos ha despertado en la doctrina y en la jurisprudencia. Como novedad respecto a la regulación catalana y la contenida en la PADPC, que se centran en el tratamiento de los derechos reales de adquisición, el texto articulado que proponemos regula también los derechos personales de adquisición incondicionada. La figura clave es el precontrato o derecho personal de opción de compra, que faculta al optante para dar efectividad al contrato de compraventa y, por ende, a la exigibilidad del cumplimiento de la obligación de entrega del objeto (y, simultáneamente, de pagar el precio). Esta figura se deslinda de otros acuerdos en los que el compromiso asumido no alcanza esta virtualidad transmisiva, como es el compromiso de contratar –que obliga a concluir, dentro del plazo previsto, un contrato definitivo– o el precontrato –que faculta a cualquiera de las partes para dar efectividad a un contrato y exigir el cumplimiento de las recíprocas prestaciones–, sin necesidad de que se trate, en ambos casos, de un contrato transmisivo del dominio. Por último, el capítulo tercero contiene una regulación completa y coherente del derecho de tanteo y retracto, sistematizado en tres secciones. La primera está destinada a las disposiciones generales; la segunda, reguladora del derecho de tanteo y retracto de origen voluntario; la tercera se reserva a los derechos de tanteo y retracto de origen legal, con ocho subsecciones en las que se trata separadamente el derecho de adquisición preferente de comuneros, de arrendatarios de fincas urbanas, de colindantes, el contemplado en la legislación agraria, el de coherederos, el aplicable en el usufructo y, por último, en el censo. Finaliza este capítulo la regulación sobre la colisión entre derechos de adquisición legales. Como novedad, cabe destacar la elección clara de este texto articulado por configurar un derecho único de adquisición preferente concretado en el derecho de tanteo y retracto, en tanto que consideramos que es la modalidad que mejor atiende tanto a los intereses de las partes como de los terceros; y, en concreto, la previsión de una oferta previa por parte del propietario al titular del derecho cuando aquel decide enajenar, lo que podrá en muchos casos eliminar el perjuicio o la inutilidad que tiene para los terceros su intervención para la fijación de las condiciones de una enajenación
Introducción
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que es posible que no se haga en su favor si el titular del derecho ejercita su preferencia. El texto articulado de la Propuesta va seguido de un comentario individualizado de cada uno de los artículos propuestos. Así justificamos en detalle la opción propuesta en cada artículo. Además del comentario, se incluye la nota de concordancias con la legislación vigente para que puedan cotejarse las fuentes que hemos tomado en consideración.
LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN
Texto articulado