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Lluís Aguiló Mª Mercedes Boronat Ángela Coquillat Juan Martín Queralt José Luis Martínez Morales Purificación Martorell Ramón Pascual Maiques Constancio Villaplana

48 (2013

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

´ JURIDICA

Revista

Revista

´ JURIDICA

Participaciones preferentes y vicio del consentimiento Juan Añón Calvete

48(2013

La constitución de hipoteca ordinaria en garantía de deudas frente a la AEAT está exenta de impuestos Rafael Rivas Andrés El delito de quebrantamiento de condena y medida cautelar.

Provocación de la víctima Jorge de la Rúa Navarro El inicio del procedimiento de inspección tributaria Juan Calvo Vérgez

Equipo de redacción Lluis Aguiló i Lúcia Profesor Titular de Derecho Constitucional. Letrado de Les Corts Valencianes.

Mª Mercedes Boronat Tormo Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Ángela Coquillat Vicente Abogada.

Juan Martín Queralt Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Abogado.

José Luis Martínez Morales Abogado. Profesor Titular de Derecho Administrativo.

Purificación Martorell Zulueta Magistrada de la Audiencia Provincial de Valencia.

Ramón Pascual Maiques Notario.

Constancio Villaplana García Registrador de la Propiedad de Alicante Director: José Flors Matíes Magistrado jubilado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Dirigida por José Flors Matíes

Publicación trimestral Nº 48/ Octubre 2013 Índice

ARTÍCULOS – Participaciones preferentes y vicio del consentimiento, por Juan Añón Calvete .........................

– La constitución de hipoteca ordinaria en garantía de deudas frente a la AEAT está exenta de impuestos, por Rafael Rivas Andrés ...........................................................................................

– El delito de quebrantamiento de condena y medida cautelar. Provocación de la víctima, por Jorge de la Rúa Navarro .......................................................................................................................

– El inicio del procedimiento de inspección tributaria, por Juan Calvo Vérgez ...............................

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NOVEDADES EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL – Doctrina jurisprudencial del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, por José Flors Matíes

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JURISPRUDENCIA – CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Zulueta ...............................................................

– PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente .....................................................................

– CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales .....................

– LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo .........................................................

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DOCTRINA DE LA DGRN – Resoluciones , por Constancio Villaplana García ........................................................................

– Comentarios, por Ramón Pascual Maiques ................................................................................

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TRIBUTARIO – Sentencias y Resoluciones de actualidad, seleccionadas y glosadas por José Luis Bosch Cholbi y Alberto García Moreno .............................................................................................................

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CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA – Por Lluís Aguiló i Lúcia ...............................................................................................................

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TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V - 4065 - 2001 ISSN: 1578 - 6420 IMPRIME: Guada Impresores, S.L. MAQUETA: PMc Media

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PARTICIPACIONES PREFERENTES Y VICIO DEL CONSENTIMIENTO

Juan Añón Calvete Abogado

SUMARIO: I. CONCEPTO DE PARTICIPACIONES PREFERENTES: ENCUADRAMIENTO LEGAL, INSTRUMENTO FINANCIERO, INSTRUMENTO FINANCIERO COMPLEJO Y DE ALTO RIESGO. II. OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD DE CRÉDITO EN LA CONTRATACIÓN: CLASIFICACIÓN DE CLIENTES Y OBLIGACIÓN PRECONTRACTUAL. 1. Empresas de servicios de inversión. 2. Asesoramiento o comercialización. 3. Obligaciones organizativas de orden interno. 4. Obligaciones y normas de conducta: Clasificación de clientes; Obligaciones de diligencia y trasparencia; Obligaciones de información imparcial, clara y no engañosa; Información en caso de asesoramiento; Información en caso de comercialización; Información sobre el instrumento financiero - ficha del producto; Evaluación sobre la idoneidad y conveniencia del instrumento financiero. Carga de la prueba. Obligaciones y normas de conducta pre-MiFID. III. EL ERROR Y EL DOLO. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO. 1.

El error como vicio del consentimiento. 2. El dolo como vicio del consentimiento. IV. EFECTOS DE LA NULIDAD. V. PRESCRIPCIÓN.

I. CONCEPTO DE PARTICIPACIONES PREFERENTES La Ley 13/85 de 28 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, se publicó con el propósito, según expresa su Exposición de Motivos, de establecer un criterio sobre los recursos propios de las Entidades más ajustado técnicamente a sus verdaderas necesidades, abrir nuevas opciones a aquellas que cuenten con recursos insuficientes y resolver el problema de la ineficacia de los recursos propios aparentes, resultante de relaciones de grupo. Esta Ley establecía medidas que permitían la financiación de aquellas actividades consideradas prioritarias de acuerdo con las exigencias de la economía general, en el sentido del artículo 38 de la Constitución, y tendentes a garantizar la solvencia de la Entidades de depósito.

Esta Ley introdujo entre los posibles recursos propios las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares, que se consideraba muy apropiado “en el

saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital —Cajas de Ahorro— o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo —Cooperativas de Crédito—”.

Concretamente en el art. 7 se regulaban los diferentes elementos que se comprendían el concepto de recursos propios de las entidades de crédito, y entre ellos las participaciones preferentes y la financiación subordinada, y se regulaba con detalle la emisión de cuotas participativas de las Cajas de Ahorro, los requisitos de emisión y la obligación de constituir determinados fondos, cuotas participativas que nada tienen que ver con las participaciones preferentes1 En la Disposición Adicional Segunda de la esta Ley se establecen los requisitos que debe cumplir las participaciones preferentes, su régimen fiscal. La redacción actual de esta Disposición Adicional Segunda es fruto de la modificación llevada a cabo por la Ley 19/2003 de 4 de julio; y Ley 6/11 de 11 de abril, y también por la Ley 9/12 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Aun cuando esta Disposición Adicional Segunda regula los requisitos de las participaciones preferentes para que sean computables como recursos propios se puede concluir que contiene su régimen jurídico y es su fuente normativa dado que en ninguna otra disposición legal se regulan estos denominados instrumentos híbridos, a caballo entre los productos de inversión y el capital social de las entidades de crédito.

La Sentencia de la AP de Pontevedra nº 163/13 de 4 de abril, Ponente Sr. Menéndez Estébanez recoge lo antes expresado: “La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En realidad se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como “cautivas”, y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como “preferentes” pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden

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Las cuotas participativas se definían como “valores negociables que representan aportaciones dinerarias de duración indefinida, que pueden ser aplicadas en igual proporción y a los mismos destinos que los fondos fundacionales y las reservas de la Entidad.”

6 JUAN AÑÓN CALVETE

de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes (apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985, según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio)”.

De la regulación positiva anterior puede decirse que participaciones preferentes son fondos captados de terceros con carácter perpetuo, que tienen la consideración de recursos propios de la entidad de crédito, cuya remuneración depende las condiciones fijadas en el momento de su emisión. No otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones y cotizan en mercados secundarios organizados.

En caso de insolvencia se sitúan tras los acreedores (subordinados o no) y antes que los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Su remuneración está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora, y sujeta la cancelación de pago que pueda acordar el Banco de España debido a la situación financiera de la entidad y su solvencia. El pago puede ser sustituido, por entrega de acciones, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, Aun cuando se trata de inversiones de carácter perpetúo, la entidad emisora puede acordar la amortización a partir del quinto año desde su fecha de desembolso previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable.

En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

Aun cuando a primera vista se puede tener la sensación de que las participaciones tienen la consideración de deuda asumida por la entidad emisora en el sentido referido en el art. 401 de la Ley de Sociedades de Capital, es decir, en el sentido clásico de empréstito por el que la Sociedad reconoce o asume una deuda a favor del suscriptor, lo cierto es que el apartado 7 de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/85 sustrae a las participaciones preferentes del régimen de las limitaciones impuestas en los arts.

405 y 411 de la Ley de Sociedades de Capital, lo cual no significa que dejen de ser considerados como instrumentos de deuda.

Según expone la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Valencia de 21 de mayo de 2013, las participaciones preferentes se acercan más al concepto de acción que de deuda, de ahí su consideración de instrumentos híbridos: REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 7

“La función financiera legalmente impuesta a la participación preferente muestra que no es un valor de deuda o de captación de recursos financieros ajenos sujetos a restitución a unas condiciones de vencimiento; del mismo modo, su contenido legal revela que los derechos típicos que los valores de deuda atribuyen a sus titulares son en ella inexistentes y que la participación preferente es, realmente, una clase especial de acción legalmente regulada. La función financiera legal de la participación preferente es la misma que la del capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto: computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda. El dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto ministerio legis y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo. En cambio, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor —a pesar, se insiste, de ser legalmente calificada como instrumento de deuda, calificación en cierto modo incorrecta y engañosa—. Y no lo es porque no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. La disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ha de estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

La participación preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las acciones rescatables.

Pero es una acción desvirtuada y cautiva porque esenciales derechos propios del accionista —todos los societarios y parte considerable de los patrimoniales— resultan en ella excluidos legalmente. Ello lo confirma la referida Directiva 209/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que de forma correcta no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino que, en un ejercicio de indefinición, la califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello excluye, por tanto, su tratamiento como pasivo de la misma, que es lo que sugiere su calificación legal como instrumento de deuda”.

Estamos en presencia de un instrumento complejo, tal como se define en la Ley del Mercado de Valores, calificación que ha sido reconocida por la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores, y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido, que “son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado. No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...”.

Es significativo que el RDLey 24/12 de 31 de agosto de reestructuración y resolución de entidades de crédito, indicase en la Exposición de Motivos al hablar de las disposiciones que la norma contenía en orden a las acciones de mejora del funcionamiento del sistema financiero, “Así, por un lado se prevén medidas de protección del inversor, de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el 8 JUAN AÑÓN CALVETE

cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años”2.

Para cerrar este apartado referido a la descripción, nada mejor que remitirnos a la Comisión Nacional del Mercado de Valores que en el Portal del Inversor de su página web3 indica que las participaciones preferentes son “valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Su remuneración el primer año suele ser fija. A partir del segundo normalmente está referenciada al Euribor (o a algún otro tipo de referencia) más un determinado diferencial.

Esta remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Las participaciones preferentes presentan similitudes y diferencias tanto con la renta fija como con la renta variable. Por su estructura son similares a la deuda subordinada, pero a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes de los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y del derecho de suscripción preferente)”.

En el Glosario que la propia CNMV ofrece en su página web define las participaciones preferentes como activos financieros que aúnan características de renta fija y de renta variable en las que sus titulares tienen derecho a una remuneración predeterminada no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de una entidad (distinta de la emisora) que actúa como garante, o por parte del grupo al que ésta pertenece. Pese a su denominación, no otorgan preferencia alguna a sus titulares; de hecho, en el orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; sólo están por delante de las acciones ordinarias. Se negocian en el mercado AIAF. Pueden consultarse más características de este producto en la sección sobre Participaciones preferentes.

También indica que en España estos valores cotizan en el mercado AIAF, cuyos precios medios diarios de cotización aparecen con mero valor orientativo en “www.aiaf. es” cuya visita es recomendable para conocer que se trata de un mercado mayorista y que se autocalifica como mercado regulado sometido al control y supervisión de las autoridades en cuanto a su funcionamiento y en materia de admisión a cotización de valores y difusión de la información, que acogen en su seno la actividad de compra venta de activos de renta fija existente por la gran cantidad de mercados y por la ausencia de estandarización en este tipo de productos. En alguna ocasión se refieren a este mercado también como “mercado de bonos”.

En lo que nos interesa desde el punto de vista jurídico es que son instrumentos financieros incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 24/88 de 28 de julio del Mercado de Valores, toda vez que tienen la consideración de valores negociables. La

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El R.D.Ley 24/12 de 31 de agosto, fue derogado por la letra e) de la disposición derogatoria de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito («B.O.E.» 15 noviembre), el 15 de noviembre de 2012. http://www.cnmv.es/PortalInversor/section.aspx?hid=171.

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Ley del Mercado de Valores incluye en su ámbito de aplicación, como instrumentos financieros, a los valores negociables, teniendo esa consideración, en todo caso, las participaciones preferentes, según dispone el art. 2.1, h). Y dentro de los instrumentos financieros, son de los calificados por el art. art. 79 bis.8, a) como de carácter complejo, cualidad a la que más adelante se hará referencia.

Por lo tanto siendo las participaciones preferentes instrumentos financieros complejos, las entidades de crédito que prestan servicios de inversión deben observar determinados normas de conducta, cuyo rigor se incrementa cuando se trata de clientes minoristas.

La cuestión consiste en si se trata de un instrumento o inversión apta para los clientes minoristas o si las entidades de crédito que prestan estos servicios de inversión se han excedido en su cometido y han incumplido las obligaciones que les impone la Ley del Mercado de Valores, no velando por sus propios interés sino intentando a toda costa la su propia recapitalización a través de la colocación de estos instrumentos financieros en el sector minorista, pues no olvidemos que las participaciones preferentes, por tener la consideración de recursos propios, tienden a cubrir los porcentajes de inversión y coeficientes que las entidades de crédito deben cumplir.

II. OBLIGACIÓN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO EN LA CONTRATACIÓN Una de las obligaciones principales que las entidades de crédito deben observar en tanto presten servicios de inversión, es la clasificación de los clientes ya que de ella dependerá el grado de protección que merecen. Así, el art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores y el R.D. 1310/05 que la desarrolla en parte, distinguen entre cliente minorista y profesional, y más concretamente entre inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado.

El cliente minorista se define por defecto como el que no está en las demás categorías y su grado de protección en el más amplio. Conviene ya advertir que no debe confundirse el concepto de cliente o inversor minorista con el de consumidor según se define en el RDLeg. 1/07, Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, ya que tanto puede existir un consumidor inversor cualificado o profesional, como una entidad mercantil (no consumidor) que tenga la consideración de minorista. La clasificación que ofrece la Ley de Mercado de Valores tiene relación con la experiencia y conocimientos del inversor, y no el destino industrial o profesional que tengan sus inversiones.

Por lo tanto, siendo el inversor minorista acreedor del mayor grado de protección, las entidades de crédito deben observar ciertas obligaciones, cuyo incumplimiento deberán ser tenidas en cuenta a la hora de examinar si el control de transparencia se cumple debidamente en orden a la posible nulidad de determinadas clausulas por considerarse abusivas.

Anticipando conclusiones hay que decir que el cumplimento formal de determinadas obligaciones de entrega documental no cumple el estándar que se impone a las entidades de crédito que prestan servicios de inversión, ya que, en resumen, su obligación es transmitir al inversor minorista toda suerte de información, sin reservas, pero no se cumple esa obligación con el ofrecimiento de la información, sino desde que el 10 JUAN AÑÓN CALVETE

cliente haya quedado verdaderamente informado y sea conocedor de los términos, condiciones y, sobre todo riesgos, de la inversión. La entidad de crédito no solo debe informar sino cerciorarse, y después demostrar, que el inversor minorista ha entendido y comprendido perfectamente esa información.

La Jurisprudencia ha manifestado en múltiples ocasiones que “la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor”.

Con el propósito de elevar la diligencia profesional de las entidades se introdujo en la Ley de Mercado de Valores, mediante la reforma llevada a cabo por el R.D. 217/08 de 15 de febrero, la Directiva 2004/39/CE MiFID (Markets in Financial Intruments Directive). De la reforma de la Ley del Mercado de Valores extraemos las obligaciones que las entidades que presten servicios de inversión deben cumplir

1. Empresas de servicios de inversión Empresas de servicios de inversión, según se regula en el art. 62 de la Ley de Mercado de Valores, son aquellas cuya actividad principal consiste en prestar servicios de inversión, con carácter profesional, a terceros sobre los instrumentos financieros señalados en el art. 2 de la Ley, que como hemos dichos incluye las participaciones preferentes. Las empresas de servicios de inversión deben adoptar alguna de las formas descritas en el art. 64, es decir, Sociedad de Valores, Agencia de Valores, Sociedades Gestoras de Carteras o Empresas de Asesoramiento Financiero, cuyo régimen jurídico es diferente según se trate de unas u otras. Pero el art. 65 de la Ley del Mercado de Valores concede a las entidades de crédito la posibilidad de realizar habitualmente todos los servicios de inversión, es decir, tanto la recepción y transmisión de ordenes de clientes en relación con instrumentos financieros, la ejecución de ordenes por cuenta del cliente, la negociación por cuenta propia, la gestión de carteras de inversión, la colocación de instrumentos financieros, el aseguramiento de emisiones o de una colocación de instrumentos financieros, e incluso el asesoramiento en materia de inversión, cuestión esta a la que más adelante aludiremos. A las entidades de crédito les es de aplicación las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores y sus normas desarrollo en cuanto a la realización y disciplina de los servicios y actividades. Esta precisión es interesante puesto que aun cuando no siéndolo, las entidades de crédito están facultades para prestar las mismas actividades que las empresas de servicios de inversión, y por lo tanto están sujetas a las mismas normas de disciplina y conducta.

En ocasiones la Ley del Mercado de Valores establece determinadas obligaciones para las empresas de servicios de inversión, y en otras también para las entidades que presten servicios de inversión

2. Asesoramiento o comercialización La LMV define lo que debe entenderse por servicios de inversión y en el art. 63.1 indica en el apartado g) incluye el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 11

este o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, no considerándose como asesoramiento las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores o instrumentos financieros, teniendo dichas recomendaciones el valor de comunicaciones de carácter comercial.

La línea que separa el asesoramiento de la comercialización es difícil de apreciar, pero tiene trascendencia en orden al cumplimiento de las normas de conducta reguladas en los arts. 78 y ss. de la LMV, ya que de ello depende el contenido de la información que el art. 79 bis exige, cuestión a la que se volverá más adelante.

3. Obligaciones organizativas de orden interno El art. 70 ter de la Ley del Mercado de Valores impone determinadas obligaciones de orden interno a las empresas de servicios de inversión y a las entidades de crédito que prestan servicios de inversión, tales definir y aplicar políticas y procedimientos adecuados para garantizar se cumplan las obligaciones que impone la legislación sobre el Mercado de Valores, de forma que deben contar con una estructura organizativa adecuada, y en todo caso con una unidad que garantice el cumplimiento normativo, bajo criterios de independencia; debe contar con sistemas de información que asegure que su personal conoce las obligaciones, riesgos y responsabilidades derivadas de su actuación y la normativa aplicable. Son exigibles medidas concretas para evitar que se produzca conflicto de interés; llevar registro de las operaciones; adoptar medidas para salvaguarda de activos confiados por sus clientes.

4. Obligaciones y normas de conducta El arts. 78 y ss., imponen otro tipo de obligaciones, posiblemente las que en este momento sean de mas interés, cuyo incumplimiento, o defectuoso incumplimiento puede ser tenido en cuenta a la hora de juzgar la corrección en la contratación, dado que se pretende con estas obligaciones que el cliente minorista pueda alcanzar el conocimiento completo del instrumento financiero que se le ofrezca, sus características, sus riesgos y la adecuación de este instrumento a sus condiciones particulares, para que con todo ello adopte libremente su decisión de contratar o no.

Es conveniente recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado, como recuerda la Sentencia nº 49/13 de 12 febrero, Ponente Sr Salas Carceller, que “la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción «iuris tantum» de la validez del contrato, que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba, cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario (SSTS de 4 diciembre 1990, 13 diciembre 1992, 30 mayo 1995 y 25 noviembre 2000)”. Tratándose de instrumentos financieros complejos y de clientes minoristas, la entidad de crédito que presta servicios de inversión no puede obviar el cumplimiento de las siguientes obligaciones: • Clasificación de clientes: la primera obligación que debe cumplir las entidades de crédito que presten servicios de inversiones es la de clasificar a los clientes en algunas de las dos categorías que define el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores: es cliente profesional aquel en que se presuma la experiencia, cono12 JUAN AÑÓN CALVETE

cimientos y cualificación necesarios para tomar sus propia decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgo. Por exclusión, los demás clientes son minoristas. El R.D. 1310/05 de 4 de noviembre, además del inversor profesional contempla también al que denomina inversor cualificado, definiendo su perfil toda vez que el art. 30 bis.1.a) de la Ley del Mercado de Valores alude a estos inversores en relación con oferta pública de venta o suscripción de valores.

• Obligaciones de diligencia y trasparencia, según la cual la entidad de crédito que presta servicios de inversión debe cuidar de los intereses de sus clientes como si fueran propios, y en particular observando las normas de conducta contenidas en la LM • Obligaciones de información imparcial, clara, no engañosa. La información, mantiene Moralejo4 es un elemento de conocimiento que han de suministrar las entidades de servicios de inversión, cuyo objeto es la adecuada formación del consentimiento contractual de los inversores como que éstos puedan tener conocimiento en relación a la ejecución de las obligaciones asumidas frente a ellos por las referidas entidades. Esta información versará sobre la entidad y los servicios que presta y principalmente sobre Los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, información que no se agota en sí misma sino que tiene por finalidad permitir comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo de instrumento financiero ofrecido, para que el cliente pueda tomar la decisión sobre la inversión con conocimiento de causa, en expresión del propio art. 79 bis.3, en el que se insiste en que la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deben incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos • Información en caso de prestación de servicio de asesoramiento en materia de inversiones o gestión de carteras: en estos casos es la propia entidad quien debe obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente referidos al tipo de producto o servicio concreto con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. En caso de no ser conveniente, la entidad debe abstenerse de prestar recomendación sobre este producto • Información en caso de diferente al de prestación de servicio de asesoramiento en materia de inversiones o gestión de carteras: la entidad debe solicitar del cliente la suficiente información sobre sus conocimientos y su experiencia en el ámbito de la inversión, con la finalidad de evaluar si el servicio o producto es adecuado para el cliente. En caso de que la evaluación sea negativa, la entidad lo advertirá al cliente Estas obligaciones se concretan en el R.D. 217/08 de 15 de febrero, desarrolla la LMV, y en particular nos interesa:

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Moralejo, I.“Las normas de actuación en los mercados financieros”, en Los Mercados Financieros. Belén Campuzano, A; Conlledo Lantero,F, et al (dir). Valencia 2013, Tirant lo Blanch, pag.

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• Información sobre el instrumento financiero - ficha del producto. (art. 64) Esta información debe comprender la descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos.

• Evaluación sobre la idoneidad y conveniencia del instrumento financiero. Tal como anteriormente comentábamos, en función de que la entidad de crédito que presta servicios de inversión haya realizado acciones que puedan calificarse de asesoramiento o de comercialización, las obligaciones son diferentes.

• Asesoramiento: El art, 79 bis. 6 de la LMV establece que cuando se preste servicio de asesoramiento en materia de inversión, la entidad de crédito está obligada obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente correspondientes al tipo de inversión, su situación financiera y sus objetivos de inversión., con la finalidad de que la entidad pueda recomendar los servicios de inversión e instrumentos financieros que mas convengan al cliente, debiendo abstenerse, en caso contrario, de hacer ninguna recomendación, salvo que se trate de cliente clasificado como profesional. Se trata del denominado test de idoneidad. El desarrollo reglamentario lo encontramos en el art. 72 del R.D. 217/08 según el cual la finalidad de esta evaluación de idoneidad es que la entidad, tratándose de cliente minorista, compruebe que el instrumento financiero o servicio de inversión responde a los objetivos de inversión del cliente, cual es el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

También para que la entidad compruebe si el instrumento financiero o servicio de inversión es tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus 14 JUAN AÑÓN CALVETE

ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. Y, por último, esta información que debe recabar la entidad de crédito que presta asesoramiento, tiene por finalidad comprobar si el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera.

• Comercialización: El art. 79 bis.7 de la LMV dispone que en caso de que no se presten servicios de asesoramiento (cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior) la entidad debe solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio de inversión ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Se trata del denominado test de conveniencia. El R.D. 217/08 en el art. 73 desarrolla esta obligación, estableciendo que las entidades que prestan servicios de inversión que no sean de asesoramiento deberán determinar si el cliente minorista tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado.

En ambos supuestos la información debe referirse a los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

Es muy importante lo que se prevé en el R.D. 217/08, en el art. 74 núm. 3 ya que las entidades que presten servicios de inversión tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. La importancia radica en que la entidad de crédito no puede desconocer el perfil de sus clientes (deban saber) y por lo tanto no pueden hacer caso omiso a la información desfasada o inexacta, puesto que en tal caso es muy probable que el consentimiento que preste el cliente minorista se califique de viciado.

Tampoco perdamos de vista que lo establecido en el art. 79 bis 6 y 7 fue modificado por el RDLey 24/12 de 31 de agosto ya comentado, deforma que cuando el servicio de inversión se presta en relación con un instrumento complejo como son las participaciones preferentes, las entidades deben mantener un registro de clientes y productos no adecuados en el que se refleje para cada cliente los productos cuya conveniencia haya sido evaluad de forma negativa. En estos casos, cuando el cliente suscriba un contrato sobre estos productos complejos, junto a la su firma debe el cliente insertar una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo5.

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Esta obligación de registro y de insertar la expresión manuscrita está en vigor desde la promulgación del R.D.Ley 24/12 de 31 de agosto que entró en vigor en el mismo momento de su REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 15

En conclusión, las entidades de crédito que prestan servicios de inversión deben observar las normas de conducta que se regulan en la LMV y en R.D. 217/08 cuando, como en el caso de participaciones preferentes, se trata de instrumentos financieros complejos. La principal obligación es la de la correcta clasificación de los clientes, ya que tratándose de cliente minorista (no profesional) el grado de protección y cumplimiento de las normas de conducta es el máximo previsto en la LMV aun cuando se trata de servicios de comercialización y no de asesoramiento.

La entidad de crédito que presta servicios de inversión está obligada comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo (art. 79 LMV), manteniendo en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes (art. 79 bis LMV), información que debe ser imparcial, clara y no engañosa, sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, para permitir al cliente comprender la naturaleza y los riesgos de la inversión de tal forma que el cliente pueda, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa (art. 79, bis. 3 LMV).

5. Carga de la prueba Tratándose de una obligación legalmente impuesta a las entidades de crédito que prestan servicios de inversión, en el orden procesal la carga de la prueba de haber cumplido bien y fielmente con esta obligación recae en la entidad de crédito, cuestión que el Tribunal valorara teniendo presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada parte en el proceso según el art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 244/13 de 18 de abril, Ponente Sr Saraza Jimena se indica: “La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de “non liquet” (literalmente, “no está claro”) que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la sentencia. Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su

publicación en el BOE el mismo dia 31 de agosto de 2012. Fue derogado, como antes se indicaba el 15 de noviembre de 2012.

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atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia”.

Es concluyente en este sentido, la Sentencia de la AP Valencia (Secc 9ª) nº 16/13 de 17 de enero (recurso nº 720/12), Ponente Sra. Martorell Zulueta “Como resulta de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 2 de septiembre de 2009 respecto del proceso negociador que conduce a los clientes a la contratación, ciertamente es difícil conocer el grado de información resultante de las conversaciones mantenidas entre el cliente y los directores de la sucursal, pues se trata de conversaciones en las que únicamente intervienen los afectados por el litigio, normalmente sin participación de personas ajenas, de manera que las versiones de las partes afectadas suelen ser contradictorias, sin perjuicio de lo cual, la carga de la prueba de la información recae en la entidad bancaria (como hemos declarado, entre otras en Sentencias de 19 de abril y 1 de julio de 2011) y la carga de la prueba del error de consentimiento recae sobre la parte que lo alega, para lo cual se hace necesario el examen de la prueba practicada en el proceso”.

Y la Sentencia de la AP Valencia (Secc. 6ª) nº 443/12, de 12 de julio, Ponente Sra. Mestre Ramos, se pronunciaba en el mismo sentido, sin bien tratando el termino asesoramiento en sentido amplio y genérico, y no con el sentido técnico que utiliza la LMV como contrapuesto a la comercialización, sino cercano a la mera información: “En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio”.

6. Obligaciones y normas de conducta pre-MiFID Como antes se ha apuntado, la Ley 47/07 de 19 de diciembre modificó la LMV introduciendo la Directiva 2004/39/CE (MIFID) lo que no quiere decir que antes no existiesen normas de análogo contenido en cuanto a las normas de conducta de las entidades de crédito que prestan servicios de inversión: la Ley 26/88 de 29 de julio de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (art. 48.2) que establece normas de trasparencia obligando a las entidades de crédito no solo a entregar copia de los

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contratos, sino que estos establezcan los derechos y obligaciones de las partes, o la Ley 7/98 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación y Ley 26/84 de 19 de julio, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, y después el RDLeg 1/07, Testo refundido de dicha ley, cuando que rechaza todas aquellas clausulas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.

Pero incluso en la legislación específica, la propia LMV en su redacción anterior a la reforma, en los arts. 78 y ss. establecía normas de conducta (comportamiento diligente y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, etc.). El R.D. 629/1993, de 3 de mayo (hoy derogado por el R.D. 217/2008, de 15 de febrero) desarrollaba la LMV en este sentido obligando a las entidades de crédito a ofrecer toda la información relevante disponible para la adopción por los clientes de decisiones de inversión. Se insistía en que la información debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y con la suficiente antelación para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos de cada operación.

Antes y después de la modificación de la LMV y la introducción en la legislación española de la Directiva MiFID, en resumen, las entidades de crédito que prestan servicios de inversión debían y deben informar al cliente, especialmente al cliente minorista y con más énfasis cuando se trata de productos complejos y de riesgo, de todas las particularidades de la inversión y de sus riesgos, para que cliente, con perfecto conocimiento pueda manifestar su consentimiento, pues solo desde la perfecta información se habrá podido logra la eficaz formación del consentimiento eficaz e irrevocable.

El Tribunal Supremo, en la Sentencia ya citada nº 244/13 de 18 de abril, Ponente Sr. Saraza Jimena, estableció “Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios”.

III. EL ERROR Y EL DOLO. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO El contrato necesita la concurrencia de los elementos esenciales descrito en el art.

1261 del Cod. Civil: que los contratantes presten su consentimiento no solo para contratar sino respecto de todos los términos y condiciones del contrato; la existencia de un objeto respecto del que se consiente en contratar, y la existencia de la causa de las 18 JUAN AÑÓN CALVETE

obligaciones reciprocas que los contratantes asumen. Solo en determinadas ocasiones la forma del contrato adquiere categoría de requisito esencial del contrato cuando su exigencia es ad solemnitatem (donación de inmuebles) Siguiendo a Blasco Gascó6, el consentimiento se puede definir como acuerdo común de las partes sobre la celebración del contrato. Siendo el contrato un negocio bilateral requiere para su perfección plena coincidencia de las voluntades de los sujetos intervinientes, a lo que se refiere el art. 1262 del Cod. Civil cuando afirma “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”. El consentimiento, en definitiva, es la manifestación de su autonomía de voluntad, dirigida a la celebración de un determinado contrato y que ha de recaer sobre los distintos extremos que lo conforman.

El consentimiento de los contratantes debe manifestarse de forma expresa para que pueda ser conocida por la contraparte, aunque el consentimiento tácito es igualmente valido, siempre que se evidencia de actos inequívocos que pongan de manifiesto la voluntad del contratante. No solo el consentimiento se debe manifestar de forma expresa, o mediante facta concludentia¸ sino que se presume que se ha prestado de forma consciente, racional y libre por el contratante aun cuando es posible que en la formación de la voluntad manifestada se inmiscuya algún elemento que la vicia. Para Marín López7 existen vicios en el consentimiento cuando la voluntad contractual se forma defectuosamente, bien por falta de conocimiento de la verdadera realidad (error o dolo) bien por falta de libertad (intimidación o violencia). En todo estos casos existe consentimiento pues el contratante tiene una voluntad interna de contratar, que coincide, además con la voluntad declarada, si bien la voluntad interna se ha formado de maneta incorrecta.

Cuando la voluntad se ha formado de forma defectuosa será posible anular el contrato inicialmente valido. Nulidad y anulabilidad son categoría que se confunden. Los contratos anulables, según mantiene López Beltrán de Heredia8, aunque válidos y eficaces, están aquejados de un vicio o defecto que provocará su invalidez y consiguiente ineficacia, si quien está legitimado para ello lo solicita, en el plazo legalmente establecido. El contrato anulable es inicialmente eficaz, si bien con eficacia claudicante, pues lleva en sí, originariamente, el germen de su propia destrucción. Cuando triunfe la impugnación, si es que se plantea, el contrato será considerado inválido retroactivamente, es decir, desde el momento de su celebración.

El contrato nulo es ineficaz inicialmente y para siempre (sin perjuicio de que produzca otros efectos, distintos a los que tendría que haber producido). En el contrato anulable la ineficacia es sobrevenida, aunque su causa sea inicial.[Contextualizar]La anulabilidad es una medida protectora del contratante que ha sufrido un vicio en su voluntad contractual (violencia, intimidación, error o dolo) o de quien contrata sin 6

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Blasco Gascó, F. “Derecho Civil. Obligaciones y Contratos” (epígrafe 3.18.9 “El consentimiento contractual”). Valencia, 1998., 3ª Ed. Tirant lo Blanc Marin Lopez, M..J. “Requisitos esenciales del contrato. Elementos accidentales del contrato.” en Tratados Contratos” Tomo I epígrafe 4. Bercovitz Rodriguez-Cano, R. (dir). Valencia, 2009. Edit Tirant lo Blanc.

Lopez Beltran de Heredia,C. “La nulidad de los contratos”. Libro Electrónico, Tirant o Blanc, 2009 (pag 21 a 50).

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tener capacidad suficiente para ello (menor de edad, persona incapaz) o de uno de los cónyuges cuando el otro contrata sin su consentimiento y este consentimiento sea preceptivo.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 1086, 27 de noviembre de 1998 (Recurso 1257/94, Roj STS 7087/1998) Ponente Sr. Sierra Gil de la Cuesta, indica con relación a los artículos 1.261 y ss. del Cod. Civil que en ellos se establecen las normas generales para regular la nulidad de los contratos, cuando en el consentimiento prestado concurra algún vicio. “Siempre entendiendo el término legal de nulidad como correspondiente a la figura doctrinal de la anulabilidad, o sea una clase de invalidez contractual dirigida a la protección de un determinado sujeto —una de las partes del contrato—, de manera que únicamente el pueda alegarla, hasta tal punto que el contrato anulable se puede estimar como inicialmente eficaz, si bien con una eficacia, como afirma la doctrina, de tipo claudicante, e incluso como válido mientras no se impugne, o sea, mientras no sea firme la resolución judicial que declare su anulación” La acción de anulabilidad sólo puede interponerse contra contratos nacidos válidamente a la vida del derecho, aun cuando lleven ínsito algún vicio o defecto que, esgrimido a instancia de parte, puede producir su anulación dentro de los cuatro años que, al afecto, se establecen.

Para la Sentencia del Tribunal Supremo nº 366 de 6 de junio de 2013 (Recurso 2039, Ros STS 3352/2012) Ponente Sr. Sastre Papiol, que se remite a la de 10-9-96, la teoría de los vicios de la voluntad en los contratos, surge en el principio incuestionable que establece a dicha voluntad libremente emitida como base del contrato, y no es que los referidos vicios supongan una inexistencia de tal voluntad, sino que la misma adolece de un defecto. Y, concretando más, si ese defecto proviene de una equivocada información acerca de aquello sobre lo que se contrata y sobre la cualidades del objeto contractual, surge, entonces, el vicio de la voluntad denominado error la teoría de los vicios de la voluntad en los contratos surge en el principio incuestionable que establece a dicha voluntad libremente emitida No hay que ahondar demasiado en la jurisprudencia de los últimos años para encontrar referencias acerca del conflicto surgido con la contratación de participaciones preferentes o deuda subordinada entre clientes minoristas, generalmente modestos ahorradores, quienes se sienten engañados y dicen no haber tenido la información suficiente sobre este instrumento financiero estando en la creencia que invertían sus ahorros en depósitos bancarios ordinarios.

Todas estas reclamaciones judiciales se han canalizado solicitando la anulación de dichos contratos alegando que medió vicio en el consentimiento por error o por dolo, aun cuando la formulación de la pretensión en ocasiones adolezca de defectos tales como considera que el contrato es nulo, ya que la nulidad radical impide la apreciación del vicio del consentimiento: solo puede existir error como vicio del consentimiento desde el momento en que éste se haya prestado puesto que ante la ausencia de consentimiento no hay vicio por error, sino que simplemente falta el consentimiento, elemento esencial para la validez de cualquier contrato.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 683/12 de 21 de noviembre, Ponente Sr. Ferrándiz Gabriel, y en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nº 660/12 de 15 de noviembre, del mismo Ponente, establecen diversas consideraciones genera20 JUAN AÑÓN CALVETE