1_9788413364551

delitos delitos

delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

Romy Chang Kcomt

privado

EL CONSENTIMIENTO EN EL DERECHO PENAL

Este libro ofrece un conjunto de herramientas para hacer frente a esta problemática. Para ello, se abordan a detalle las cuestiones dogmáticas en torno al consentimiento, tomando posición sobre el contenido del bien jurídico, la posibilidad de disposición sobre el mismo, el fundamento ontológico del consentimiento, su naturaleza jurídica, los límites en la disposición, las distinciones en torno al consentimiento brindado por el titular del bien jurídico y el consentimiento brindado por terceros ajenos al bien jurídico respecto del que se dispone, los requisitos para un consentimiento válido, las diferencias entre el consentimiento en los injustos dolosos e imprudentes, el consentimiento sobre el riesgo, su distinción respecto de otras figuras como el llamado consentimiento presunto y otros aspectos que son abordados en coherencia con el marco constitucional y a partir de diversos casos prácticos en los que se evidencia la relevancia que el consentimiento tiene a nivel penal.

Romy Chang Kcomt

155 El consentimiento posee una gran relevancia práctica en el ámbito penal. La posibilidad de consentir sobre una transfusión sanguínea, sobre el mantenimiento de relaciones sexuales sadomasoquistas, sobre una intervención quirúrgica, sobre un trasplante de órganos, sobre una cirugía transexual, sobre la vida (eutanasia), entre otros, constituyen temas de debate diario sobre los que la sociedad suele enfocar su atención con gran preocupación y dureza crítica.

EL CONSENTIMIENTO EN EL DERECHO PENAL ANÁLISIS DOGMÁTICO

delitos

155

EL CONSENTIMIENTO EN EL DERECHO PENAL Anรกlisis Dogmรกtico

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL CONSENTIMIENTO EN EL DERECHO PENAL Análisis Dogmático

ROMY CHANG KCOMT

Profesora de Derecho Penal Pontificia Universidad Católica del Perú

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© Romy Chang Kcomt

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-455-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color

Publicación arbitrada.

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE Prólogo............................................................................................................ 11 Introducción..................................................................................................... 17

Capítulo primero Bien jurídico protegido en un Estado constitucional 1. Evolución histórica del bien jurídico.......................................................... 23 1.1. Teoría de la lesión de los derechos subjetivos y antecedentes de la teoría del bien jurídico..................................................................... 23 1.2. Hacia una teoría del bien jurídico.................................................... 26 1.3. El positivismo jurídico de Binding.................................................... 28 1.4. El positivismo jurídico de von Liszt.................................................. 29 1.5. El neokantismo como rechazo al positivismo................................... 31 1.5.1. El rol teleológico del bien jurídico (ciencias naturales)......... 31 1.5.2. El bien jurídico como bien de la cultura (ciencias culturales)....................................................................................... 32 1.6. El rechazo al concepto de bien jurídico............................................ 34 1.7. El regreso al Estado de Derecho Material......................................... 34 1.8. Tendencias sociológicas y su influencia actual.................................. 36 1.9. Tendencias jurídico-constitucionales................................................ 46 1.9.1. Tesis Constitucionalista estricta............................................ 53 1.9.2. Tesis constitucionalista amplia............................................. 54 2. Determinación de un concepto material del bien jurídico penal................. 57 2.1. Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho................... 62 2.2. La evolución de la doctrina española en torno al bien jurídico penal................................................................................................ 78 3. Primera conclusión: Bien jurídico penal..................................................... 84

Capítulo segundo Fundamento del consentimiento y disponibilidad del bien jurídico 1. Fundamento ontológico: Dignidad y autodeterminación........................... 93 1.1. Antecedentes kantianos de la dignidad............................................. 95 1.2. Contenido de la dignidad en un entorno social, en el marco de un Estado constitucional moderno........................................................ 102 1.3. Dimensiones de la dignidad.............................................................. 111 1.4. Dignidad y autonomía de la voluntad.............................................. 113 1.5. Dignidad y derechos fundamentales................................................. 119 1.6. Proporcionalidad y ponderación: Conflicto de derechos y límites para su ejercicio............................................................................... 126

8

Índice

1.6.1. Conflicto de derechos........................................................... 126 1.6.2. Restricción normativa de derechos....................................... 136 1.6.3. Pautas a tomar en cuenta para la ponderación..................... 140 2. Consentimiento y disponibilidad de bienes jurídicos en un Estado social y democrático de Derecho............................................................................ 141 2.1. Bienes jurídicos individuales y colectivos.......................................... 144 2.2. Intereses colectivos y autorización administrativa............................ 151 2.3. El consentimiento en los bienes jurídicos individuales...................... 162 2.3.1. Disponibilidad de todos los bienes jurídicos individuales..... 162 2.3.2. Rechazo a un paternalismo injustificado: El paternalismo como excepción frente a la imposibilidad de consentir......... 164 2.3.3. Consentimiento brindado por el titular del bien jurídico individual................................................................................ 170 2.3.4. Consentimiento brindado por terceros ajenos al bien jurídico respecto del que se dispone.............................................. 173 2.3.4.1. Especial referencia al tratamiento de la declaratoria de incapacidad en sede civil y en sede penal..... 173 2.3.4.2. Supuestos de subrogación del titular del bien jurídico en la toma de decisión. Requisitos y límites.... 178 2.3.4.3. Mecanismos de subrogación del consentimiento.... 184 3. Fundamento jurídico: Validez del consentimiento a pesar de la inexistencia de un reconocimiento normativo expreso............................................. 187 4. Segunda conclusión: Consentimiento y disponibilidad de bienes jurídicos. 189

Capítulo tercero Naturaleza jurídica y alcances sobre el consentimiento 1. Naturaleza jurídica del consentimiento. Distinción entre acuerdo y consentimiento en sentido estricto................................................................... 195 1.1. Teoría diferenciadora....................................................................... 197 1.1.1. Consentimiento (léase acuerdo, asentimiento o conformidad) como causa de exclusión de la tipicidad....................... 198 1.1.2. Consentimiento (léase consentimiento en sentido estricto) como causa de exclusión de la antijuricidad......................... 200 1.2. Teoría unitaria................................................................................. 206 1.3. Efectos del consentimiento: El consentimiento constituye en todos los casos una causa de exclusión del tipo (atipicidad), por no generar lesión o puesta en peligro del bien jurídico................................. 210 1.4. Relevancia práctica de la determinación de la naturaleza jurídica del consentimiento a la luz de los supuestos de error............................. 211 2. Alcances y ámbito de aplicación del consentimiento.................................. 214 2.1. El consentimiento en el injusto doloso.............................................. 214 2.2. El consentimiento en el injusto imprudente...................................... 215 2.2.1. El injusto en los delitos imprudentes.................................... 216 2.2.1.1. Posturas que consideran que el injusto penal imprudente se agota en el desvalor de acción............. 216

9

Índice

2.2.1.2. Posturas que consideran al desvalor de resultado como necesario para la configuración del injusto imprudente............................................................ 217 2.2.1.3. Otras posturas en torno al injusto imprudente...... 220 2.2.1.4. Toma de posición: El injusto imprudente entendido como desvalor de acción y desvalor de resultado.......................................................................... 222 2.2.2. El consentimiento sobre el desvalor de acción y sobre el desvalor del resultado en el injusto imprudente: Consentimiento sobre el riesgo.................................................................. 224 2.2.2.1. Posiciones en la doctrina....................................... 224 2.2.2.2. Posición personal................................................... 231 2.2.2.2.1. Previsibilidad (conocimiento) del posible resultado......................................... 231 2.2.2.2.2. Casos de riesgo permitido: Distinción entre consentimiento y riesgo permitido......................................................... 233 2.2.2.2.3. Consentimiento potencial..................... 236 2.2.2.3. Casos de autopuesta y heteropuesta en peligro (criterios de imputación objetiva) que son solucionados a partir del consentimiento potencial........... 238 2.2.3. El consentimiento en los diversos tipos de imprudencia: Imprudencia consciente e imprudencia inconsciente................. 246 2.2.4. El consentimiento potencial constituye una causa de atipicidad....................................................................................... 249 3. Validez del consentimiento en el ámbito penal. Diferencia respecto del consentimiento en el ámbito civil............................................................... 250 4. Tercera conclusión: Naturaleza jurídica y alcances en torno al consentimiento....................................................................................................... 256

Capítulo cuarto Requisitos para la validez del consentimiento 1. Requisito en quien actúa al amparo del consentimiento brindado por el titular del bien jurídico: No exigencia de elemento subjetivo y tentativa inidónea.................................................................................................... 261 2. Requisitos para la validez del consentimiento que brinda el titular del bien jurídico...................................................................................................... 268 2.1. Titularidad del bien jurídico, capacidad para consentir y representación.................................................................................................. 269 2.1.1. Personas con incapacidad temporal: Consentimiento con efectos reversibles e irreversibles........................................... 273 2.1.2. Personas con incapacidad permanente: Consentimiento con efectos reversibles e irreversibles........................................... 275 2.1.3. Especial referencia a menores de edad.................................. 277 2.2. Ausencia de vicios de la voluntad..................................................... 281

10

Índice

2.2.1. Amenaza y violencia............................................................. 281 2.2.2. Engaño y error..................................................................... 287 2.2.2.1. Error en el motivo y en el fin................................. 288 2.2.2.2. Error en la contraprestación patrimonial............... 293 2.2.2.3. Error en la declaración.......................................... 298 2.2.2.4. Persistencia en el error........................................... 300 2.3. Oportunidad y revocatoria............................................................... 301 2.4. Manifestación y exteriorización de la voluntad................................ 303 2.5. Información suficiente: Especial referencia al ámbito sanitario......... 305 3. Cuarta conclusión: Requisitos en torno al consentimiento......................... 309

Capítulo quinto consentimiento presunto 1. Denominación........................................................................................... 313 2. Naturaleza jurídica.................................................................................... 314 3. Diferencias respecto de la subrogación (representación)............................ 318 4. Requisitos.................................................................................................. 320 5. Supuestos de aplicación............................................................................. 322 5.1. Actuaciones en interés ajeno............................................................. 322 5.1.1. Decisiones vinculadas a la situación objetiva........................ 322 5.1.2. Decisiones vinculadas a la personalidad............................... 323 5.1.3. Decisiones existenciales........................................................ 325 5.2. Actuaciones en interés propio........................................................... 326 6. Quinta conclusión: La voluntad presunta como causa de justificación....... 327 Bibliografía...................................................................................................... 329

PRÓLOGO Hace ya bastante tiempo, casi 40 años, escribí algunas páginas sobre el valor del consentimiento en Derecho penal, en especial sobre su trascendencia en el delito de lesiones. Mucho más próximo en el tiempo, cuando tuve el privilegio de tener como alumna, de master primero y de doctorado después, a Romy Chang, y de dialogar con ella sobre su tesis doctoral, tuve conciencia de que era la persona más adecuada, por su formación y por su proyección de futuro, para llevar a cabo una investigación sobre este tema, que tuviera en cuenta las nuevos caminos que ha abierto la dogmática y que propusiera respuestas a los nuevos problemas, que reflejan las actuales exigencias político criminales. Siempre, en el marco de una sociedad que se dice democrática y que, por tanto, tiene el pluralismo, no sólo político, también el cultural y el ético, como uno de sus signos de identidad.

Es importante, por tanto, pronunciarse sobre la trascendencia que tiene el consentimiento en temas que van desde la eutanasia, al consentimiento en riesgo, teniendo presente también la especial trascendencia que la postura que se adopte tiene sobre las exigencias para la regulación del tratamiento médico.

El resultado de la investigación llevada a cabo por Romy Chang es esta espléndida monografía. No se puede dejar de tener presente que escribir un libro como este sobre el valor del consentimiento en Derecho penal, requiere una sólida formación en cuestiones sustanciales de teoría del delito y estar en posesión de unos consolidados principios político criminales, que deben quedar reflejados en las propuestas a las que se llegue. La lectura de estas páginas pone en evidencia que su autora tiene la formación y la madurez, que se precisa para poder reflexionar sobre un tema de esta complejidad.

La coherencia con los puntos de partida, con los principios en los que se asientan nuestros razonamientos, es, en mi opinión, la exigencia que no debe quebrarse en cualquier investigación jurídica. Pues bien, los razonamientos recogidos en estas páginas tienen como primer rasgo una gran coherencia interna. La autora comienza pronunciándose sobre cuestiones básicas en la dogmática penal, como sin duda es el contenido que, con carácter general, tiene el bien jurídico, para construir sobre él, el otro pilar básico en su razonamiento, el consentimiento. Una vez que toma postura sobre el contenido de ambos, lo proyecta sobre los problemas concretos a los que pretende dar respuesta. En esta segunda parte de su investigación, entiende con razón que estamos ante supuestos en los que prima la nece-

12

Ignacio Berdugo

sidad de trabajar con grupos de casos, es decir procede a la aplicación de un razonamiento tópico.

En su toma de postura sobre el contenido que con carácter general tiene el bien jurídico, la autora adopta una línea de razonamiento que comparto, la de optar por una dogmática que posibilite dar cabida a los planteamientos político criminales. Esta sistemática le conduce a tomar como punto de partida una consideración material del bien jurídico, pues no se olvide, como ya Von Liszt entendía, que el bien jurídico es una de las vías para poner en relación el Derecho penal con la realidad objeto de regulación.

La doble condición que desempeña el bien jurídico, de fundamento y límite de la reacción penal, hace que sea preciso llevar a cabo una reflexión sobre la evolución de su contenido, que la autora efectúa con un importante posicionamiento crítico. Llegando a la conclusión, la primera de las muchas que plantea, que su contenido ha de reposar sobre lo que constituye el fundamento del modelo de sociedad constitucionalmente pretendido, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad. Esta es una exigencia constitucional que se vincula a un modelo de sociedad personalista.

La proyección sobre el bien jurídico de exigencias vinculadas al Estado social conduce a hacer necesaria la presencia de nuevos bienes jurídicos, los colectivos, y a la proyección del contenido de los mismos sobre los bienes jurídicos individuales. Aunque, como se sostiene en la monografía, desde un primer momento hay que descartar la validez de una posición paternalista del Estado, difícilmente compatible con el principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad, pues, entre otras razones, abre la puerta a la imposición de una ideología o de un orden ético y, en sus manifestaciones más extremas, podría llegar a suponer una inversión del modelo de Estado. Pues, como subraya la doctora Chang, “debe situarse la autorrealización del individuo como elemento central del concepto de bien jurídico, en tanto éste se define como una circunstancia o finalidad útil para el individuo y su libre desarrollo”.

La profundización en el contenido de la dignidad, que vincula a la autorrealización individual, por tanto, a la ética personal, explica la apuntada necesidad de recurrir a un pensamiento tópico, de trabajar por tanto con grupos de casos para podernos pronunciar sobre la licitud o no de una concreta conducta. Esta metodología tiene especial trascendencia en casos de posibles colisiones entre las expectativas de autorrealización de distintos integrantes de una comunidad, en las que ha de aplicarse, como

Prólogo

13

en otros casos, el principio de ponderación fundado en la proporcionalidad constitucionalmente exigida.

Entiendo que es particularmente sólido el contenido de las páginas que la autora dedica al estudio de la dignidad, al entender que esta no constituye un bien jurídico independiente, sino que se integra en el contenido de los distintos bienes jurídicos. La conclusión de esta toma de postura, de acuerdo con la autora, es clara, “es justamente en esta vinculación entre dignidad (autorrealización personal) y bienes jurídico penales (valores, derechos o intereses que coadyuvan a la autorrealización) donde cobra especial importancia el consentimiento en el ámbito penal”. Esto es, el consentimiento del titular impide que la legislación penal sea un obstáculo para la autorrealización personal.

El que la dignidad esté unida a la autorrealización personal, hace que esté vinculada a los principios éticos y culturales de cada persona, lo que, es una exigencia en una sociedad plural, como la constitucionalmente contemplada.

La consideración de este fundamento del consentimiento le proporciona un contundente argumento para explicar la disponibilidad de los bienes jurídicos individuales, tal como sostenemos una buena parte de la doctrina. También proporciona una convincente explicación a por que no puede aceptarse la prevalencia de bienes jurídicos colectivos sobre los individuales. El ejemplo de la relación entre la salud pública y la salud individual es particularmente claro. Las exigencias de salud pública pueden establecer limitaciones a la disposición sobre la propia salud, o explicar políticas públicas para recomendar determinados comportamientos, pero no pueden llegar a suprimir la disposición sobre la misma. Así, se puede prohibir fumar en lugares públicos, pero sería contrario a la libertad de autorrealización el prohibir hacerlo de modo absoluto, pues se estaría invirtiendo el modelo de Estado, estaríamos dentro de los rasgos de una sociedad transpersonalista propia de regímenes totalitarios. El seguir esta línea de razonamiento lleva a la autora a dar una explicación convincente al rechazo del paternalismo estatal.

Dogmáticamente, reflejando una profunda formación, tras analizar y debatir las distintas opciones doctrinales, Romy Chang, sostiene, al incluir la disponibilidad como integrante del contenido del bien jurídico, la consideración del consentimiento dentro de la tipicidad, que quedaría excluida en el caso de que concurriera un consentimiento válidamente prestado.

14

Ignacio Berdugo

Con esta toma de posición pasa a analizar grupos de casos, algunos de gran complejidad y sobre los que también se han proyectado en la actualidad las construcciones de la imputación objetiva.

En este campo recomiendo la lectura de las páginas que dedica al consentimiento en el riesgo, clave en los delitos imprudentes, que ella denomina “consentimiento potencial”, cuya existencia, de acuerdo con sus palabras, “supone la realización del desvalor de acción, el mismo que es previsto por quien brinda su consentimiento para la realización de la acción desvalorada, pero otorgado con la esperanza de que no se concrete el resultado lesivo”. Esta construcción la aplica a casos que hoy buena parte de la doctrina lleva a la imputación objetiva. El contenido de este consentimiento le permite a la autora dar una respuesta convincente tanto a los casos de autopuesta en peligro dolosa, como a la puesta en peligro derivado de la conducta peligrosa de un tercero, aceptada por el que consiente, la heteropuesta en peligro.

El libro recoge en sus capítulos finales, junto a las cuestiones que ya se han expuesto, el posicionamiento de la autora sobre los distintos problemas jurídicos referidos al consentimiento, que van desde la diferencia entre conformidad y consentimiento, a los casos de consentimiento presunto, al debate sobre la posibilidad de su subrogación de su prestación, a la actuación en supuestos de imposibilidad de prestación o al error sobre su concurrencia. Siempre con coherencia con su punto de partida, trabajando con casos y teniendo presente y valorando las posiciones doctrinales.

Sirva de ejemplo de esta coherencia y de su trabajo con grupos de casos el último capítulo, dedicado al consentimiento presunto, que prefiere denominar “voluntad presunta”, pues no ha habido un consentimiento anterior a la lesión o a la puesta en peligro, lo que por otra parte le lleva a considerar que técnicamente estos casos no son de ausencia de tipicidad por no lesión del bien jurídico, sino de causa de justificación.

La autora obtuvo su doctorado con las máximas calificaciones con una espléndida tesis doctoral, de la que este libro recoge y desarrolla una parte nuclear. En la actualidad Romy Chang es una brillante profesora en la prestigiosa Pontificia Universidad Católica del Perú.

Para mí es un honor poder escribir este prólogo al libro de una discípula a la que se abre un futuro académico lleno de retos y con certeza de éxitos. Son muchas las razones que me lleva a afirmarlo y a justificar aún más el privilegio que supone para un universitario poder escribir estas líneas, pero la más decisiva es que Romy Chang, busca contribuir a la consolidación de una sociedad y de un Derecho penal que se asienta como

Prólogo

15

pilar básico en la libertad, que ya Don Quijote se refería a ella como “uno de lo más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos” y sobre la que nuestra autora afirma: “Es esta libertad, junto con el reconocimiento de derechos, lo que constituye el medio para alcanzar una vida digna; y la que, por tanto, legitima al individuo a optar entre los bienes jurídicos que considera necesarios de protección para su autorrealización”.

Salamanca, septiembre 2019 IGNACIO BERDUGO Catedrático de Derecho penal Universidad de Salamanca

INTRODUCCIÓN La trascendencia que los ordenamientos jurídicos otorgan al consentimiento y el debate dogmático vigente, se explican en la gran aplicación práctica que esta institución tiene en la vida diaria. La posibilidad de consentir sobre una transfusión sanguínea, sobre el mantenimiento de relaciones sexuales sadomasoquistas, sobre una intervención quirúrgica, sobre un trasplante de órganos, sobre una cirugía transexual, sobre la vida (eutanasia), entre otros; constituyen temas de debate diario sobre los que la sociedad suele enfocar su atención con gran preocupación y dureza crítica.

El panorama se complica aún más, cuando la persona que se espera debe dar el consentimiento se encuentra imposibilitada de hacerlo por razones fácticas o jurídicas, lo que nos remite a la posibilidad de que un tercero que cumpla con determinados requisitos pueda efectuar el consentimiento por ella. Así, por ejemplo, surge en el debate la posibilidad de que una madre consienta en la esterilización de su hija con deficiencias psíquicas, o el tan controvertido caso de que un padre pueda decidir que a su menor hijo no se le practique una transfusión sanguínea en una operación que le salvaría la vida, por no ser ello acorde con sus creencias religiosas.

Y es que la posibilidad de que un tercero consienta por quien no puede hacerlo siempre causa polémica, sobre todo si se trata de bienes jurídicos individuales que tradicionalmente se han considerado indisponibles, como es el caso de la vida y, en España, de la salud individual.

El ordenamiento español le otorga al consentimiento, en el mejor de los casos, tan solo un valor atenuatorio de la pena, no siendo ésta una técnica legislativa uniforme utilizada por otros ordenamientos jurídicos, tal como se acotará oportunamente en el texto. Así, el artículo 155 del Código Penal español, con ocasión de las lesiones, establece que: “En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados”; considerando como únicas excepciones en las que el consentimiento sí eximiría de responsabilidad penal, las reguladas en el artículo 156, en el que se establece: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o carezca absolutamente de aptitud para

18

Romy Chang Kcomt

prestarlo; en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales”.

Los problemas prácticos que surgen a partir de este tratamiento normativo, son los que motivaron la redacción de mi tesis doctoral, la cual fue dirigida por el profesor doctor Ignacio Berdugo Gómez de la Torre y sustentada en julio del 2017 en la Universidad de Salamanca ante un jurado conformado por los profesores doctores Miguel Díaz y García Conlledo, María del Carmen Gómez Rivero y Laura Zúñiga Rodríguez. Esta tesis obtuvo la calificación de sobresaliente cum laude, máximo reconocimiento que dicha universidad otorga a un trabajo de investigación, y hoy es publicada con algunas modificaciones dirigidas a centrar el análisis en el ordenamiento español, aunque salvando algunas anotaciones hechas en el texto original referidas a la diversidad del tratamiento jurídico otorgado al consentimiento en otros ordenamientos como el peruano y el brasileño.

El tema central de investigación gira en torno a un análisis sobre la posibilidad de disponer sobre bienes jurídicos individuales, a efectos de establecer la concurrencia o no de una eximente de responsabilidad penal que sirva para solucionar los diversos supuestos prácticos en los que se dispone de un bien jurídico personal. A lo largo de estas páginas se expondrán las razones y fundamentos que corroboran la hipótesis central de este trabajo: Todos los bienes jurídicos individuales son disponibles, lo que hace que todo consentimiento otorgado válidamente por el titular del bien jurídico o por un tercero que —bajo ciertas condiciones— actúe en su lugar, constituye una causa de atipicidad penal.

Así, se determinará un concepto material de bien jurídico como objeto de protección del Derecho Penal, se realizará un análisis sobre la disponibilidad o no disponibilidad de los bienes jurídicos individuales (personales), se determinará el fundamento material (ontológico) del consentimiento en un Estado constitucional moderno, se tomará postura sobre la naturaleza jurídica del consentimiento, se analizará el consentimiento en los delitos dolosos y en los delitos imprudentes, se establecerán los límites dentro de los que el consentimiento puede operar y los supuestos en los que cabe la subrogación del titular del bien jurídico, se determinarán los requisitos necesarios para la validez del consentimiento como eximente de responsabilidad penal, se establecerán las diferencias entre el consentimiento y otras figuras abordadas por la doctrina; y se constatará la validez de la hipótesis planteada, enfrentándola a casos prácticos respecto de los que no existe un análisis uniforme en la doctrina.

En ese sentido, el presente libro se divide en cinco capítulos a través de los cuales se aborda el concepto material del bien jurídico, la posibili-

El consentimiento en el Derecho penal

19

dad de disposición sobre el mismo, el fundamento del consentimiento, su naturaleza jurídica, sus requisitos y su distinción respecto de otras figuras como el llamado consentimiento presunto; todo ello, a partir de diversos casos prácticos en los que se evidencia la relevancia que el consentimiento tiene a nivel penal.

En el primer capítulo se define un concepto material de bien jurídico individual, el que se encuentra integrado no sólo por el sustrato material que lo compone (léase vida, salud, patrimonio, etc); sino, también, por la libertad de disposición que ostenta el individuo sobre el mismo, lo que me permite concluir que todos los bienes jurídico-penales individuales son disponibles.

En el segundo capítulo, una vez establecida la naturaleza disponible del bien jurídico individual, recurriendo a un análisis filosófico-constitucional en torno a la dignidad y al libre desarrollo de las personas, se establece un fundamento ontológico que legitima la validez del consentimiento en un Estado constitucional moderno; lo que implica, por un lado, aceptar que todo individuo que sea titular de un bien jurídico individual puede disponer de él conforme con sus creencias culturales (su ética personal); y, por otro, rechazar las medidas estatales paternalistas que no se encuentren justificadas en el marco de la autorrealización de los miembros de un Estado.

En este capítulo también se analizan los supuestos en los que el titular de un bien jurídico se encuentra imposibilitado de consentir y su autorrealización requiere que un tercero disponga en su lugar (consentimiento por representación). Al respecto, no sólo se estudian los casos en los que la voluntad pueda ser subrogada, sino que, también se proponen 3 mecanismos para materializar dicha subrogación.

En el tercer capítulo se toma postura en torno a las diversas posiciones dogmáticas existentes respecto a la naturaleza jurídica del consentimiento, concluyendo que el mismo constituye una causa de atipicidad penal que, en todos los casos, por no vulnerar la libertad de disposición que compone el bien jurídico protegido, conlleva a la exoneración de responsabilidad penal. Se analiza el alcance práctico del consentimiento en los injustos dolosos y en los injustos imprudentes, distinguiendo entre el consentimiento en la lesión y el consentimiento en el riesgo; al que, por diversas razones explicadas en este capítulo, prefiero denominar “consentimiento potencial”.

En el cuarto capítulo se analizan a profundidad los requisitos para la validez del consentimiento, efectuando un análisis que toma en cuenta la casuística y la doctrina desarrolladas en esta materia; y, distinguiendo los

20

Romy Chang Kcomt

diversos casos de error que pueden presentarse en torno a la voluntad del titular del bien jurídico o del representante que se subroga en su lugar.

En el quinto capítulo, luego de establecer la naturaleza jurídica del consentimiento, se distingue esta figura de otras que también son desarrolladas en la doctrina, como es el caso del —a mi parecer— mal denominado consentimiento presunto; el que, en realidad, por no constituir un supuesto en el que exista consentimiento, únicamente puede ser considerado una causa de justificación supralegal. Por ello, y con la finalidad de evitar confusiones terminológicas, propongo denominarlo “voluntad presunta”.

El análisis dogmático propuesto en los capítulos señalados es contrastado con diversos casos prácticos desarrollados a lo largo del texto, lo que tiene como objeto mostrar la relevancia que el consentimiento ostenta en diversas situaciones concretas que se presentan día a día en toda sociedad.

Aprovecho estas líneas para reiterar mi enorme agradecimiento, aprecio y admiración al Prof. Dr. Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, por haber dirigido la tesis doctoral en la que se basa esta publicación y tener la gentileza de elaborar el prólogo del presente libro. No sólo he encontrado en él a un maestro con el que he mantenido interesantes intercambios de opinión sobre los diversos temas abordados en este trabajo, sino también a un extraordinario ser humano que, pese a la inmensidad de tareas a las que se encuentra abocado, siempre ha tenido tiempo para atender mis consultas y apoyarme en todo lo que ha estado a su alcance. Todos los aciertos que puedan encontrase en estas líneas se deben a sus consejos y a su sabia orientación. Siempre le estaré agradecida.

De igual modo, aprovecho para agradecer a los profesores doctores Miguel Díaz y García Conlledo, María del Carmen Gómez Rivero y Laura Zúñiga Rodríguez, quienes —con sus valiosos comentarios y aportes— contribuyeron con la publicación del presente trabajo.