No ha lugar a dudas que la problemática objeto de estudio traspasa las fronteras de lo meramente teórico, al tratarse de una materia que, aun cuando siendo objeto de debate desde hace décadas, no deja de ser una cuestión embrionaria en nuestro ordenamiento. La autora de la obra ha querido, partiendo del estudio teórico de las singularidades de la posición jurídica y de la actuación de la Administración, así como de la propia institución arbitral y su configuración en la Ley de Arbitraje actual, abordar la posible extrapolación del arbitraje a esta rama del Derecho desde la perspectiva del actual marco constitucional y normativo. Y, una vez analizada su posible admisibilidad en nuestro ordenamiento, plantearse los posibles beneficios de su incorporación y las particularidades de un posible modelo arbitral, delimitando su alcance.
Carla Esplugues Barona
ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
CARLA ESPLUGUES BARONA ARBITRAJE Y DERECHO ADMINISTRATIVO. TEORÍA Y REALIDAD
A lo largo de la Historia el Derecho administrativo se ha presentado como un ámbito jurídico repleto de obstáculos frente a las ADR. Sin embargo, los cambios sociales y la transformación de las estructuras administrativas llevan a reflexionar sobre la necesaria búsqueda de nuevos cauces para la resolución de los conflictos entre ciudadanos y Administración.
monografías
monografías
monografías
ARBITRAJE Y DERECHO ADMINISTRATIVO. TEORÍA Y REALIDAD
ARBITRAJE Y DERECHO ADMINISTRATIVO. TEORÍA Y REALIDAD
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
ARBITRAJE Y DERECHO ADMINISTRATIVO. TEORÍA Y REALIDAD
CARLA ESPLUGUES BARONA
Valencia, 2018
Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Carla Esplugues Barona
© De esta edición, Tirant lo Blanch y Publicacions de la Universitat de València Edita: Tirant lo Blanch Publicacions de la Universitat de València Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-763-3 (Tirant lo Blanch) ISBN: 978-84-9134-377-6 (PUV) Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A mis padres, por iluminar siempre el camino
ÍNDICE SISTEMÁTICO PRÓLOGO............................................................................................... 13 ABREVIATURAS...................................................................................... 21 CONSIDERACIONES PREVIAS.............................................................. 23 Capítulo 1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA RELACIÓN ADMINISTRACIÓN-JURISDICCIÓN
I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 29 1. Claves del origen y evolución del Derecho administrativo........ 31 2. Principios básicos del Derecho administrativo.......................... 34 2.1. La separación de poderes................................................. 35 2.2. Principio de legalidad....................................................... 37 2.2.1. Administración y principio de legalidad: statu quo....................................................................... 39 2.2.2. Principio de legalidad y poder judicial.................. 44 II. AUTOTUTELA Y CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN........ 47 1. Fundamento y razón de ser de la autotutela............................. 47 2. La autotutela de la Administración.......................................... 50 3. Virtualidad actual de la autotutela administrativa.................... 52 III. CONTROL DE LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN POR LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA........................................ 55 IV. MODERNIDAD Y GLOBALIZACIÓN: DE LA EVOLUCIÓN A LA “REVOLUCIÓN” DEL DERECHO ADMINISTRATIVO....... 62 1. La “huida” del Derecho administrativo.................................... 64 2. Evolución del Derecho administrativo. Nuevas coordenadas y nuevos retos del alcance de lo “público”.................................. 66 Capítulo 2 INCORPORACIÓN DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LA TUTELA DE INTERESES Y LOS CONFLICTOS ADMINISTRATIVOS
I. SOLUCIONES NEGOCIALES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO...................................................................................... 73 1. De la negación a la estricta restricción de las soluciones negociadas....................................................................................... 73 2. Introducción de instrumentos convencionales en las leyes de procedimiento administrativo................................................... 76
10
Índice
II. ADR: ORIGEN Y FUNDAMENTO.............................................. 85 1. Consideraciones previas........................................................... 86 2. Origen y fundamento de las ADR............................................ 89 III. REALIDAD DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN EN EL SIGLO XXI............................................................. 98 1. Estado y Justicia, dos realidades anudadas en la Modernidad.. 98 2. Justicia y ADR, dos realidades de la sociedad global del siglo XXI.......................................................................................... 100 IV. NEGOCIACIÓN, MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN................... 106 1. La negociación......................................................................... 106 2. Mediación y conciliación: diferencias y similitudes................... 113 2.1. Conciliación..................................................................... 113 2.2. Irrupción de la mediación................................................. 115 2.3. Características de la mediación........................................ 118 2.4. Manifestaciones de la mediación...................................... 120 V. MEDIACIÓN ADMINISTRATIVA............................................... 123 1. Fundamento de la mediación en el Derecho administrativo...... 125 2. Clases de mediación en el Derecho administrativo................... 130 2.1. Mediación administrativa................................................. 130 2.2. Mediación “intrajudicial” contencioso-administrativa...... 132 2.2.1. Características...................................................... 133 2.2.2. Fundamento legal................................................. 134 Capítulo 3 INCORPORACIÓN DEL ARBITRAJE EN DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 139 II. EL ARBITRAJE: ORIGEN, DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Y PRINCIPIOS.................................................................................. 141 1. Orígenes................................................................................... 141 2. Incorporación del arbitraje al ordenamiento jurídico español... 146 3. Principios y componentes del arbitraje..................................... 150 3.1. Principio fundamental del arbitraje común: libertad y autonomía de la voluntad.................................................... 150 3.2. Arbitraje de derecho versus arbitraje de equidad.............. 152 3.3. Incorporación de las instituciones arbitrales..................... 154 3.4. Proceso y procedimiento arbitral. Principios esenciales de igualdad, audiencia y contradicción.................................. 155 3.5. Ventajas del arbitraje........................................................ 158 III. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES: ARBITRAJE Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA..................................................................... 161 1. La Administración, árbitro entre privados................................ 164 1.1. Las Juntas Arbitrales de Consumo.................................... 164
11
Índice
1.2. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.................................................................................... 166 2. Arbitraje como medio sustitutivo de los recursos administrativos........................................................................................... 167 3. El arbitraje intraadministrativo................................................ 172 IV. EL ARBITRAJE EN DERECHO ADMINISTRATIVO: PERSPECTIVAS Y LÍMITES......................................................................... 177 1. Análisis de constitucionalidad de la admisión del recurso al arbitraje en materias de Derecho administrativo...................... 177 2. Análisis de la regulación arbitral en las normas de Derecho administrativo español............................................................. 182 3. Supuestos específicos de arbitraje en Derecho administrativo: referencia al ámbito de la contratación pública y a otros ámbitos con especial preponderancia del interés público.................. 188 3.1. Contratación con las Administraciones Públicas............... 189 3.2. Otros arbitrajes próximos al Derecho administrativo....... 199 3.2.1. El supuesto del arbitraje en el ámbito de los Convenios de Doble Imposición.................................. 200 3.2.2. Arbitraje entre organismos internacionales o Estados y particulares: el supuesto de las reglas opcionales de arbitraje del Tribunal Permanente de Arbitraje de La Haya............................................ 205 3.2.3. El arbitraje de inversiones..................................... 210 Capítulo 4 BASES PARA LA INCORPORACIÓN EFECTIVA DEL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS................................ 221 II. EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO, COMO EQUIVALENTE A LA VÍA ADMINISTRATIVA......................................................... 226 1. Adecuado desarrollo de la previsión contenida en el artículo 112.2 de la LPAC..................................................................... 227 2. Materias susceptibles de arbitraje administrativo..................... 229 3. Convenio arbitral..................................................................... 251 4. Modelos administrativos existentes que pueden inspirar un modelo arbitral previo a la vía jurisdiccional............................ 254 4.1. Los Tribunales Económico-Administrativos..................... 255 4.2. El Consell Tributari de Barcelona..................................... 259 4.3. Tribunales de recursos contractuales................................ 261 5. Posible régimen jurídico del arbitraje administrativo, alternativa a la vía administrativa......................................................... 265 5.1. Órgano arbitral................................................................ 265 5.2. Partes............................................................................... 271
12
Índice
5.3. Procedimiento arbitral...................................................... 275 5.3.1. Principios.............................................................. 275 a) Principio de oficialidad.................................... 276 b) Principio de contradicción............................... 277 c) Principios de economía y celeridad.................. 278 d) Principio de transparencia............................... 279 e) Principio de gratuidad..................................... 281 5.3.2. Plazos................................................................... 282 5.3.3. Líneas generales del procedimiento y en especial, posible adopción de medidas cautelares................ 285 5.3.4. Terminación del procedimiento arbitral: laudo y otras formas anormales......................................... 288 III. INCORPORACIÓN EN NUESTRO ORDENAMIENTO DEL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO COMO EQUIVALENTE JURISDICCIONAL........................................................................... 291 1. Instrumento legislativo adecuado para la regulación del arbitraje administrativo.................................................................. 293 2. Arbitraje de derecho o de equidad............................................ 297 3. Órgano arbitral........................................................................ 301 4. Partes....................................................................................... 316 5. Procedimiento.......................................................................... 319 5.1. Principios que rigen el procedimiento arbitral administrativo................................................................................... 319 5.2. Desarrollo de las actuaciones en el procedimiento............ 321 5.3. Plazo para iniciar el proceso arbitral................................ 322 5.4. Lugar de celebración del arbitraje.................................... 322 5.5. Costes del procedimiento................................................. 323 5.6. Referencia especial a las medidas cautelares en el proceso arbitral............................................................................. 326 6. Laudo....................................................................................... 330 7. Impugnación del laudo arbitral................................................ 332 8. Vías de recurso......................................................................... 336 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 339 OTROS DOCUMENTOS......................................................................... 365
PRÓLOGO 1. Uno de los aspectos más relevantes en la formación histórica, y en la configuración, del Derecho Administrativo español, tan apegado al francés, fue la determinación del sistema de controles sobre la actuación administrativa. El lento proceso de juridificación del Poder, que tan claramente y de forma tan precisa han descrito y explicado E. García de Enterría (entre otros, en “Revolución Francesa, Derecho Público y Justicia Administrativa”, en el volumen colectivo “El Poder Judicial en el bicentenario de la Revolución Francesa”, CEJ 1990, y en “La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa”, Madrid 1994) y S. Muñoz Machado (“La reserva de Jurisdicción”, Madrid,1989; “Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General”, tomo II.2, BOE, cuarta edición, 2015) incluyó necesariamente el establecimiento de mecanismos de control de la actuación del Poder Ejecutivo, y en particular de la Administración Pública; como consecuencia de la interpretación revolucionaria de la separación de poderes (que la diferenciaba de la división de poderes inglesa, al añadir sobre el reparto de funciones una compartimentación entre ellos, que impedía la interferencia de las decisiones de uno en el ámbito de actuación del otro; lo que, en el ámbito de los poderes ejecutivo y judicial, resulta sumamente relevante a nuestros efectos) se consideró inicialmente que juzgar a la Administración es también administrar, en una formulación tan clásica como importante que subrayaba la exclusión del Poder Judicial en la tarea de controlar la legalidad de la actuación administrativa; esta correspondía a la propia Administración, mediante la identificación de órganos específicos encargados de controlar a los órganos ejecutivos, que finalmente, tras un proceso que se ha descrito como el tránsito de la jurisdicción retenida a la jurisdicción delegada, singulariza al Consejo de Estado francés como vértice o cúspide de la jurisdicción administrativa. Un proceso semejante, en lo sustancial y salvo las especialidades patrias, al seguido en España, aunque en nuestro sistema finalmente se instauró un modelo de control judicial, con seguridad y de forma plena desde la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 27 de diciembre de 1956, en la actualidad constitucionalizado (arts. 106 y 24 CE).
14
Juan Francisco Mestre Delgado
La determinación de quién controla la actividad de la Administración Pública (de las Administraciones Públicas en plural, y de otros sujetos jurídico públicos) presenta una estrecha relación con el diseño del régimen jurídico por el que se rige la actuación de aquéllas. En nuestro caso, el diseño constitucional (art. 103) fija la finalidad a la que se endereza la actividad administrativa (servir con objetividad los intereses generales) que debe verificarse conforme a los principios que se especifican (eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación) y “con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”, que es la regla constitucional que enmarca el principio de legalidad como regla de relación de las Administraciones Públicas con el Ordenamiento Jurídico, y de la que interesa destacar a nuestros efectos la construcción técnica de las potestades administrativas que en buena medida explican el régimen de actuación administrativa, construida tradicionalmente en torno a la autotutela declarativa y ejecutiva. Conforme a la misma, y con carácter general, las Administraciones resuelven inicialmente los conflictos jurídicos en que se encuentran involucradas al contar con competencia sobre la materia, mediante la correspondiente declaración unilateral de la solución aplicable, y además tales declaraciones, contenidas en actos administrativos, pueden ser ejecutadas por la propia Administración de forma inmediata, sin perjuicio del control judicial contencioso administrativo, aunque esta formulación tradicional de la autotutela ejecutiva ha sufrido (más bien está sufriendo, puesto que el proceso de adecuación no está, en mi criterio, completado) una necesaria adaptación a las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial cautelar efectiva. Establecidas de esta forma las coordenadas centrales que sitúan la posición jurídica que corresponde a la Administración en nuestro sistema (tanto en relación con el Ordenamiento Jurídico como en relación con el Poder Judicial) es fácil comprender que la resolución de los conflictos jurídicos en los que tiene atribuida competencia la Administración se resuelvan inicialmente por ella misma, y que, una vez agotada la vía administrativa, incluyendo en su caso los recursos administrativos, quede abierta la vía judicial contencioso administrativa. En ésta la Jurisdicción no se limita a controlar la legalidad de la actuación administrativa, en la formulación que emplea el artículo 106.1 de la Constitución (como si se tratase de un mero proceso de verificación o examen del cumplimiento del mandato de actuación
Prólogo
15
contenido en el artículo 103.1), que también, sino que también debe resolver los conflictos ante ella residenciados conforme a las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1) con las consecuencias que, por ello, se producen respecto a la interpretación del dogma del carácter revisor de la Jurisdicción, y que, en una formulación descriptiva procedente de la jurisprudencia que ha sido sensible a la necesaria articulación con las reglas constitucionales podría enunciarse sosteniendo que el contencioso se configura, desde esta perspectiva, no como un proceso al acto, sino como un proceso con motivo de un acto, en el que pueden analizarse las cuestiones sobre las que se pronunció el acto y también sobre las que tuvo oportunidad de hacerlo y no lo hizo. 2. En este contexto se suscitó entre nosotros, hace años, la posibilidad de reconocer y regular el arbitraje en el ámbito de actuación de las Administraciones Públicas, como ya había sido planteado en el Derecho francés (cfr. A. Patrikios, “L’arbitrage en matière administrative”, LGDJ 1997, con prólogo de Y. Gaudemet, que dirigió la tesis doctoral). En nuestro Derecho, histórico, se reflejó una prohibición general: “ningún contrato celebrado con la Administración podrá someterse a juicio arbitral, resolviéndose cuantas cuestiones puedan suscitarse sobre su cumplimiento, inteligencia, rescisión y efectos por la vía contencioso administrativa que señalan las leyes vigentes” (Real Decreto de 27 de febrero de 1852, “estableciendo reglas para la celebración de toda clase de contratos sobre servicios públicos”); “ningún contrato celebrado por la Administración de Marina podrá someterse a juicio arbitral, según lo dispuesto terminantemente en el artículo 12 del Real Decreto de 27 de febrero de 1852. Las cuestiones que puedan suscitarse sobre su cumplimiento, inteligencia, rescisión y efectos se resolverán por la vía contencioso administrativa, después de apurar los trámites gubernativos” (artículo 208 del Real Decreto de 4 de noviembre de 1904, que aprobó el Reglamento para la contratación de servicios y obras de la Marina), añadiendo que “si en un contrato se pactare que las cuestiones que se susciten por incidencias del mismo se sometan a juicio arbitral, será nulo este pacto conforme a la doctrina sustentada por el Consejo de Estado en S. de 31 de octubre de 1891. Tampoco podrá someterse a juicio de peritos” (artículo 209). La prohibición general admitió, en regulaciones posteriores,
16
Juan Francisco Mestre Delgado
excepciones, pero siempre de forma excepcional y mediante Ley en unos casos o a autorización específica del Gobierno: “para someter a juicio de árbitros las contiendas que se susciten sobre los derechos de la Hacienda habrá de proceder una Ley autorizándolo” (artículo 6, tercer párrafo, de la Ley de 1 de julio de 1911, de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública). Que es el criterio que, en lo sustancial, mantiene la legislación vigente: así, el artículo 7.3 de la Ley General Presupuestaria establece que no se puede someter a arbitraje las contiendas que se susciten en relación a derechos de la Hacienda Pública, sino mediante Real Decreto, previo dictamen del Consejo de Estado, y el artículo 31 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas señala que no se podrá transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los bienes y derechos del patrimonio del Estado, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten sobre los mismos, sino mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, previo dictamen del Consejo de Estado. Fue la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común la norma que avivó la posibilidad de la incorporación del arbitraje en el ámbito de actuación de las Administraciones Públicas, al establecer en su artículo 107.2 que “las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en el procedimiento administrativo”. Bien es cierto que no se produjo ningún respaldo a esta previsión, ya que desde entonces no se ha incorporado en las leyes posteriores el arbitraje en el ámbito de actuación administrativa. La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común, se ha limitado a reiterar el contenido del artículo 107.2 de la Ley 30/1992 en su artículo 112.2. La Ley 11/2011, de 20 de mayo, “de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado”, no parece que se integre en este camino; se concreta en la disposición adicional única, rotulada “controversias jurídicas en la Administración General del Estado y sus organismos públicos”, donde se trata de establecer un cauce de re-
Prólogo
17
solución de conflictos que pudieran suscitarse entre la Administración estatal y sus organismos públicos o entes instrumentales, así como a las suscitadas entre las sociedades mercantiles y las fundaciones del sector público con su Ministerio de tutela, en un ámbito de aplicación que no parece reflejar la resolución de conflictos ad extram que pudieran suscitarse entre las Administraciones y los ciudadanos o con otras Administraciones. Tampoco la legislación de contratos públicos parece haber incorporado de forma efectiva el pretendido impulso que efectuó la Ley 30/1992; la disposición adicional primera de la Ley de Contratos del Sector Público ha subrayado la importancia y la conveniencia de incluir cláusulas de arbitraje en los contratos en el extranjero, como sucede en otros modelos comparados; ahora bien el respaldo al arbitraje en este ámbito se explica precisamente porque la Administración carece de potestades de autotutela que permitan resolver los conflictos que se produzcan con motivo de la celebración, la ejecución o la extinción de tales contratos (por ello especifica que cuando la empresa sea española y se celebre el contrato en el extranjero, se incluirá una cláusula de sumisión expresa a los Tribunales españoles). No obstante este aparente desinterés en la regulación, resulta evidente que existe un cierto interés por incorporar mecanismos de solución alternativa de conflictos en el ámbito de la actuación administrativa, como consecuencia de la confluencia de muy diferentes factores, entre los que no es posible olvidar los tiempos y la eventual incertidumbre en el resultado de los procesos de recurso, así como los costes; los procesos de desregulación y las tendencias a reducir la intervención o el protagonismo directo de las Administraciones Públicas en diferentes sectores, de forma que se ha producido en un tránsito desde el modelo de Administración prestadora de servicios hacia uno en el que ocupa la posición de garante de la misma, poniéndose de manifiesto en algunos ámbitos en los que existe o ha existido intervención pública la existencia de derechos de los ciudadanos disponibles, en cuya satisfacción no intervienen de forma directa o inmediata al menos los intereses públicos entendidos como indisponibles o innegociables (no parece el mismo supuesto, desde la perspectiva que nos ocupa, determinar si concurren los requisitos precisos para incluir un bien o derecho en el acuerdo de necesidad de ocupación que la determinación de la cuantía del justiprecio, o la determinación de si concurren
18
Juan Francisco Mestre Delgado
o no los requisitos exigibles para que prospere la acción de responsabilidad patrimonial que la cuantificación de la indemnización); o la posibilidad que incorporan las leyes procesales, sobre todo de naturaleza penal (ámbito en el que la indisponibilidad en el ejercicio del ius puniendi parecía modélico) de que las partes alcancen acuerdos. 3. Al análisis del fenómeno ha dedicado Carla Esplugues Barona su tesis doctoral, que obtuvo la máxima calificación académica y que ahora ve la luz pública (como es —o debería ser— propio en los trabajos de investigación de esta naturaleza). Ha realizado su trabajo doctoral a lo largo de un periodo temporal y vital razonable y adecuado, que le ha permitido no sólo consolidar su formación jurídica especializada como una solvente y rigurosa iuspublicista, sino además ofrecer un trabajo fundado y de gran calidad, construido con seriedad, mediante la búsqueda de las razones sustantivas que explican, en su formación histórica, la construcción de instituciones principales del Derecho Público en torno a las cuales se explica la prohibición tradicional del arbitraje o al menos su marcado carácter excepcional; ha identificado las transformaciones más relevantes en nuestro Derecho Público y ha afrontado el estudio de la regulación en dos modelos de ordenación jurídica, uno muy semejante al nuestro (el francés) y otro más alejado (el estadounidense) para confrontar los resultados con nuestra realidad, todo lo cual le ha permitido no sólo situar correctamente los términos en que puede configurarse el arbitraje en el ámbito del Derecho Administrativo, sino además formular propuestas concretas para contribuir al debate y a la mejora de la regulación, tanto en lo referido al ámbito o alcance en el que puede delimitarse su utilización como en lo que afecta a la configuración jurídica del arbitraje en este ámbito, planteando su incorporación no sólo como alternativa a los recursos administrativos sino también como equivalente jurisdiccional. Sólo mediante un análisis completo de las instituciones y de los principios, técnicas y valores en que se asientan pueden alcanzarse conclusiones o propuestas solventes, como es exigible a las investigaciones universitarias, que no produzcan perturbaciones sobre el sistema en su conjunto como consecuencia del desconocimiento o la falta de atención a otros aspectos relevantes. Así, no puede considerarse, en mi criterio, y frente a lo que se ha sostenido en alguna ocasión en referencia al arbitraje en el Derecho Administrativo, que en la resolución
Prólogo
19
de conflictos jurídicos lo importante es que la solución sea correcta, pasando a un segundo plano la cuestión de quien la resuelva, porque precisamente la determinación de quien resuelve es central para la correcta regulación de la materia, ya que afecta a aspectos tan relevantes como las funciones de las Administraciones Públicas, la protección del interés general, las funciones de la Jurisdicción y la protección de los derechos de los ciudadanos. Carla Esplugues Barona fue una brillante estudiante, desde luego y en lo que me consta de forma directa de las asignaturas de Derecho Administrativo en la doble licenciatura de ADE y Derecho que cursó en la Universidad de Valencia. Destacaba entonces por su curiosidad intelectual, sus inagotables ganas de aprender comprendiendo los problemas y buscando argumentos que permitiesen encontrar soluciones o explicaciones, así como su capacidad de trabajo. Su vocación por el Derecho Administrativo, que ha afirmado en el ejercicio de la profesión de Abogada, explica su decisión de afrontar una investigación doctoral seria y sólida, que le ha permitido consolidar su formación especializada superando las dificultades que se suscitan en quien compatibiliza la actividad profesional con la tarea investigadora, siguiendo una senda que han transitado entre nosotros muy destacados administrativistas, y que posibilita alcanzar, no sin notable esfuerzo, un alto grado de madurez y la imprescindible familiariedad en el manejo de las instituciones y técnicas que facilita el conocimiento de diferentes parcelas del Ordenamiento Jurídico. He ocupado muy gustosamente la posición de director de la tesis, que me ha permitido comprobar la evolución, profunda y sosegada, en su formación. Tengo la seguridad de que estamos en presencia de una jurista de alto nivel, rigurosa, precisa y de gran calidad técnico-jurídica.
Juan Francisco Mestre Delgado
Catedrático de Derecho Administrativo