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EL LEGADO DE COSA HIPOTECADA

Mª BELÉN SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS

tirant lo b anch Valencia, 2006

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A José Luis

Agradecimientos: Quiero expresar mi agradecimiento al profesor Francisco Javier Sánchez Calero, de quien recibí lecciones de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de Granada, y siempre aliento durante mi carrera académica, por su valiosa colaboración en este trabajo de investigación.

Almería a 2 de febrero de 2006

ÍNDICE CAPÍTULO 1º EL LEGADO DE COSA HIPOTECADA COMO OBJETO DE ESTUDIO I. EL LEGADO DE COSA HIPOTECADA COMO OBJETO DE ESTUDIO. EL ARTÍCULO 867.1º Y 2º) SU SIGNIFICADO EN RELACIÓN CON LAS ÚLTIMAS TENDENCIAS EN TORNO AL FENÓMENO DE LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA ........

Indicaciones previas ..................................................................

1º) Delimitación del objeto de estudio: el supuesto de hecho de la norma que contiene el art. 867 .......................................

2º) El valor del artículo 867 en orden a interpretar la voluntad del testador. Posiciones de la doctrina y antecedentes históricos y legislativos del precepto ...........................................

II. PROPÓSITOS DE LA INVESTIGACIÓN E HIPÓTESIS DE PARTIDA ...................................................................................

1º) Las posiciones del acreedor hipotecario y de la herencia, heredero deudor y gravado con el legado, y del legatario tercer poseedor de finca hipotecada ....................................

2º) El legado de cosa hipotecada como legado de cosa determinada y propia del testador ...................................................

A) El objeto de los legados y su régimen jurídico ..............

B) Los gravámenes sobre la cosa legada en el legado de cosa específica y propia del testador: arts. 867 y 868 CC ....

15 15 18

21 26

26 27 27 35

CAPÍTULO 2º «HEREDERO», «LEGATARIO», Y DEUDA HEREDITARIA GARANTIZADA CON HIPOTECA Indicaciones previas ..................................................................

I. DEUDAS DE LA HERENCIA, CARGAS HEREDITARIAS, Y OBLIGACIONES TESTAMENTARIAS. SISTEMA DE RESPONSABILIDAD .......................................................................

1º) Deudas de la herencia, cargas hereditarias y obligaciones testamentarias .....................................................................

A) La obligación hereditaria asegurada con la hipoteca en el legado de cosa hipotecada: la «deuda» en el art. 867.1º B) Obligaciones testamentarias y hereditarias: diferencias en su régimen jurídico ...................................................

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44 44 47 51

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ÍNDICE

2º) Responsabilidad del heredero y del legatario obligaciones hereditarias ..........................................................................

II. LOS TÍTULOS SUCESORIOS DE HEREDERO Y LEGATARIO Y LA VOLUNTAD DEL CAUSANTE SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE SUS SUCESORES POR LAS DEUDAS DE LA HERENCIA ...................................................................

1º) Responsabilidad del heredero y del legatario por las deudas del causante. Sucesión a título particular o universal ......

A) Sucesión a título universal y a título universal ...........

2º) La atribución de la condición de heredero y legatario y la voluntad del testador sobre la responsabilidad de sus sucesores por las deudas que les transmite ...............................

A) La atribución de la condición de heredero y legatario .

B) La voluntad del testador sobre la responsabilidad de sus sucesores por las deudas que les transmite ..................

Conclusiones del capítulo: «heredero», «legatario», y deuda hereditaria garantizada con hipoteca ......................................

54

58 58 58

64 64 67 72

CAPÍTULO 3º LOS DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO SOBRE LA MASA HEREDITARIA Y SOBRE LA COSA HIPOTECADA. ADQUISICIÓN Y REPUDIACIÓN DEL LEGADO DE COSA HIPOTECADA Indicaciones previas ..................................................................

I. EL ACREEDOR HIPOTECARIO ANTE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN. ACREEDOR HIPOTECARIO Y HEREDERO. II. LA ADQUISICIÓN DEL LEGADO Y LA OPONIBILIDAD DE LA GARANTÍA FRENTE AL LEGATARIO ............................

1º) La adquisición del legado de cosa hipotecada como legado de eficacia inmediata y real .....................................................

2º) La oponibilidad de la garantía frente a legatario ..............

3º) La sucesión del legatario en el gravamen como «tercer poseedor» de cosa hipotecada ..............................................

4º) La ineficacia del legado y el derecho del acreedor hipotecario III. FACULTADES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO SOBRE LA COSA LEGADA. EL ACREEDOR Y EL LEGATARIO DE COSA HIPOTECADA ...............................................................

1º) Las acciones protectoras del crédito hipotecario ................

A) La acción de devastación art. 117 LH ...........................

B) La acción del art. 219 RH en caso de arrendamiento gravoso ............................................................................

C) El vencimiento anticipado del crédito ...........................

77 78 80 80 85 87 89

92 95 96 99 100

ÍNDICE

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2º) La acción real hipotecaria y acción personal del acreedor garantizado con cosa legada. La realización del valor en el legado de cosa hipotecada ...................................................

103

CAPÍTULO 4º EL LEGATARIO TERCER POSEEDOR DE FINCA HIPOTECADA Indicaciones previas ..................................................................

I. LA ADQUISICIÓN Y ENTREGA DEL LEGADO Y LA CONDICIÓN DEL LEGATARIO COMO TERCER POSEEDOR DE COSA HIPOTECADA ...............................................................

1º) El legatario como tercer poseedor de finca hipotecada ......

2º) La acción ex testamento del legatario para reclamar la entrega de la cosa legada ....................................................

A) La posesión del heredero y necesidad de entrega ........

B) El tiempo para la reclamación y para la entrega .........

3º) La entrega del legado, la inscripción registral y la condición del legatario como tercer poseedor de cosa hipotecada ......

II. LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DEL LEGADO DE COSA HIPOTECADA ...........................................................................

1º) La anotación preventiva: su fundamento y conversión en inscripción ............................................................................

2º) Efectos de la anotación preventiva de un legado de cosa hipotecada ............................................................................

III. EL DERECHO DEL LEGATARIO DE COSA HIPOTECADA A SUBROGARSE EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR HIPOTECARIO. (ART. 867.2º) ...........................................................

IV. EL PAGO DE LA DEUDA GARANTIZADA CON LA HIPOTECA POR EL LEGATARIO .........................................................

1º) Por tratarse de un legado modal .........................................

2º) Por tratarse de una hipoteca de responsabilidad limitada (art. 140 LH) ........................................................................

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CAPÍTULO 5º EL LEGADO DE COSA HIPOTECADA COMO RELACIÓN OBLIGATORIA EX TESTAMENTO. LA OBLIGACIÓN DEL HEREDERO GRAVADO CON UN LEGADO DE COSA HIPOTECADA Indicaciones previas ..................................................................

I. EL LEGADO DE COSA HIPOTECADA COMO RELACIÓN OBLIGATORIA EX TESTAMENTO: NATURALEZA, ESTRUCTURA Y CONTENIDO ...................................................

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145

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ÍNDICE

1º) Naturaleza ...........................................................................

2º) Estructura ............................................................................

II. EL CONTENIDO DEL LEGADO DE COSA HIPOTECADA .

1º) La entrega de la cosa legada como traspaso posesorio ......

2º) La posesión del heredero y la obligación de custodia de la cosa legada e hipotecada .....................................................

3º) La obligación de liberar del gravamen a la cosa legada ....

III. RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO POR EL INCUMPLIMIENTO DEL LEGADO ....................................................

1º) Incumplimiento total o parcial, defectuoso y retrasado, doloso, culposo o fortuito, del legado de cosa hipotecada ...

2º) Responsabilidad del heredero por la ejecución hipotecaria del bien legado .....................................................................

3º) Responsabilidad del heredero en los demás casos de incumplimiento ..............................................................................

IV. REFLEXIONES EN TORNO A LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO POR LOS LEGADOS Y LEGADO DE COSA HIPOTECADA ...........................................................................

BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................

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Capítulo 1º

EL LEGADO DE COSA HIPOTECADA COMO OBJETO DE ESTUDIO I. EL LEGADO DE COSA HIPOTECADA COMO OBJETO DE ESTUDIO. EL ARTÍCULO 867.1º Y 2º) SU SIGNIFICADO EN RELACIÓN CON LAS ÚLTIMAS TENDENCIAS EN TORNO AL FENÓMENO DE LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA. Indicaciones previas El análisis de la normativa que nuestro Código civil dedica en la sección 10, titulo 3, libro III «las mandas y legados» ha sido siempre abordado por nuestra doctrina desde una crítica inicial por su oscuridad, aunque reconociendo en los legados una materia atractiva al estudio1.

1

Dice al respecto GARCÍA CANTERO que «si se le compara con otros modelos, en cuanto a extensión, sus 34 artículos se asemejan más a la prolija reglamentación del Código civil portugués de 1867 que a la sumaria regulación de los 11 únicos artículos del Code civil; entre los modernos el italiano vigente sólo dedica a la materia 25 preceptos..»

Formalmente los art. 858 y siguientes ofrecen abundante margen a la crítica. En vano se buscará en ellos una ordenación sistemática o una línea directriz. Parece que nuestro legislador ha seguido un método empírico en la reglamentación de los diversos tipos de legado, alternando con ellos, como al descuido, normas de aplicación general (art. 865, 869, 881, 883, 885, etc...). Menos justificación tiene que se suspenda el régimen de un tipo y que sea preciso saltar varios artículos para completarlo. La doctrina ha denunciado no pocos defectos de formulación. No cabe duda que el 865 se expresaría mejor de modo afirmativo, a veces, el legislador se contenta con simples remisiones abriendo no pocas interrogantes, como ocurre con los legados alternativos; hay legados meramente mencionados como el remuneratorio, y otros con insuficiente normativa como el de cantidad o el de deuda. GARCÍA CANTERO, G.,

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La doctrina española ha incorporado, no obstante, una tendencia en los últimos tiempos que, tal como ha sucedido en Italia, augura una mayor atención en torno a los legados, al aportar una perspectiva de análisis enriquecedora y clarificadora de cuestiones muy debatidas desde siempre. Esa perspectiva de análisis es la que considera el legado como una relación obligatoria compleja, formando parte de la categoría genérica de las obligaciones testamentarias2.

La tendencia es una manifestación más del interés que en realidad se viene advirtiendo en los últimos años entre nuestra doctrina por afrontar el Derecho de Sucesiones contemplando el fenómeno sucesorio de modo global. Las aportaciones que profundizan sobre los estatutos del heredero y legatario y los problemas derivados de la concurrencia y ausencia de títulos sucesorios; en torno a los derechos de los acreedores sobre la herencia, y aun, sobre la misma vertiente personal y patrimonial de la herencia, son solo una muestra de ello.

En el contexto que supone la escasa y confusa normativa sobre legados y estas últimas tendencias, se revela el interés de un estudio del legado de una cosa hipotecada; en particular, el del legado de una cosa propia del testador, hipotecada por éste

2

Ensayo de una clasificación de los legados, en particular en el Código civil, RCDI, nº 479 julio-agosto 1973, p. 781 A 783. Parece que la confluencia en nuestro Derecho Sucesorio de las tradiciones romana y germánica han contribuido decisivamente a esa oscuridad según denunciara CASTÁN en su prólogo a DÍAZ CRUZ, M., Los legados, ed. Reus, Madrid, 1951.

Vid. en particular: ROMÁN GARCÍA, A., Las obligaciones testamentarias en el Código Civil español, Montecorvo, Madrid, 1995. CRISCUOLI, G., Le obbligazioni testamentarie, Milano, 1980. MORENO QUESADA, B., «El cumplimiento del legado de cosa ajena», en A.D.C., 1961, p. 615 a 658. MOREU BALLONGA, J.L., El legado genérico en el Código Civil, Madrid, 1991. OSSORIO SERRANO, J.M., El legado de deuda , en A.D.C., 1985, por citar algunos entre otros de nuestro autores que reflejan la perspectiva señalada.

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en garantía de una deuda propia; que es el supuesto de hecho a que se refiere el art, 867 en sus párrafos 1º y 2º, y es el legado que nos va a ocupar.

Al legado de cosa gravada se dedican los art. 867 Cc y 868 Cc. El primero de ellos contempla expresamente en sus dos primero párrafos el supuesto de que la cosa legada esté gravada con un derecho real de prenda o hipoteca; el último párrafo se refiere al supuesto en que el gravamen que afecte a la cosa legada sea cualquier otra carga «perpetua o temporal»; y el art. 868 lo hace, por último, al legado de cosa sujeta a usufructo, uso o habitación.

Como pone de manifiesto la doctrina que se ha ocupado de estos dos preceptos, de ellos se desprende la vigencia en todo caso del principio de la subsistencia del gravamen real, que no está expreso respecto de la prenda o la hipoteca, pero si para los demás supuestos (art. 867.3º y 868); y además dispone que corresponde al heredero el pago de la deuda garantizada con la prenda o la hipoteca, y las rentas e intereses, si los genera (art.

867. 2º y 3º)3.

3

Se entiende referido el último párrafo del articulo, una vez excluidos los derechos de prenda e hipoteca, usufructo, uso o habitación, por estar expresamente previstos y no producir produce rentas, intereses o réditos a cualquier gravamen o derecho real que pese sobre la cosa, sea este del tipo que fuere, por lo que habrán de comprenderse en el término, además de los censos en todas sus modalidades, las servidumbres, los derechos reales de adquisición, el derecho de retención (aunque no se trate de un derecho real) y en general dice ALBALADEJO, ALBALADEJO Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, Edersa Tomo XII, vol. 1, Madrid, 1981. p. 129-139), y aunque tampoco sean reales, «todos los derechos que correspondan a terceros y pueden concebirse como algo que pesa sobre la cosa o facultad para seguir en la relación que se estaba con ella, a pesar de que del causante pase a su legatario, como el derecho a seguir ocupando el piso como arrendatario que corresponde al inquilino aunque la cosa arrendada haya sido legada (la s. TS 10-XII-82 indica que la expresión «cualquier otra carga» incluye censos, servidumbres o derechos in re aliena de otra clase». OSSORIO SERRANO, J.M., Comen-

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Al legado de cosa hipotecada se consagran pues, los dos primeros párrafos del art. 867: «Cuando el testador legare una cosa empeñada o hipotecada para la seguridad de alguna deuda exigible, el pago de esta quedará a cargo del heredero. Si por no pagar el heredero, lo hiciese el legatario, quedará éste subrogado para reclamar contra el heredero».

1º) Delimitación del objeto de estudio: el supuesto de hecho de la norma que contiene el art. 867 Pero es preciso que delimitemos el supuesto de hecho del art.

867.1º y 2º a estudiar, porque bajo la denominación «legado de cosa hipotecada» caben múltiples posibilidades que en realidad no estarían en el ámbito de aplicación del precepto que se va a analizar. En realidad la única posibilidad que no admite la expresión «legado de cosa hipotecada» es que el testador sea el acreedor garantizado con la hipoteca que pesa sobre la cosa legada. Pero sí, que el testador no sea el deudor, ni el propietario de la cosa, que el acreedor o el deudor o el propietario de la cosa sea el legatario; o que lo sea el heredero.

En primer lugar del art. 867.1º y 2º se desprende que el gravado con el legado es un heredero, no un legatario (posibilidad admitida en el art. 858). Aunque habremos de plantearnos mas detenidamente si las consecuencias que este artículo prevé respecto del heredero son las mismas cuando se trata de un sublegado de cosa hipotecada.

El precepto supone que el acreedor garantizado es un tercero y que el testador es el deudor: Así se desprende de la posibilidad

tario a los artículos 870 a 880 , Ministerio de Justicia, p. 2132 a 2155.

Tomo I, Madrid, 1993. p. 2126. AMORÓS GUARDIOLA, M., «El legado de cosa gravada», en Estudio Homenaje al Prof. Beltrán de Heredia y Castaño. Ed. Universidad de Salamanca, Salamanca, 1984, p. 37 a 67.

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que el párrafo segundo da al legatario de subrogarse en lugar del acreedor de no pagar la deuda el heredero.

Si el acreedor fuera el propio legatario la garantía se extinguiría por confusión, pero no la deuda, siendo de aplicación el art. 873, por lo que no se imputa en pago de la deuda a menos que así lo declare el testador, produciéndose entonces la extinción de la deuda y de la garantía por el pago. La deuda y con ella la garantía se extinguirían por confusión de ser el heredero el acreedor garantizado.

Si el testador no es el deudor, sino que constituyó la garantía para asegurar la deuda de un tercero (art. 1857), si no era, pues, el causante el sujeto pasivo del crédito garantizado, la subrogación prevista en el art. 867.2º, caso de pagar la deuda al legatario, no se produciría frente al heredero, sino contra el deudor principal. Aun en el supuesto en que el testador ordenara al heredero la liberación de la garantía, pues en ese caso, el legatario tendría derecho a reclamar del heredero el importe del crédito que hubiera satisfecho al tercero, pero no podría hablarse de «subrogación», dados los presupuestos y efectos del art.

1210 Cc. No cabe duda que de ser el deudor garantizado el legatario, el párrafo segundo no es de aplicación y el legatario habrá de pagar la deuda no porque el testador lo disponga sino porque es suya4.

Si el deudor garantizado era el heredero la sucesión mortis causa no altera la distribución que de la deuda y el gravamen existía antes de la apertura de la sucesión salvo porque el titular de la cosa dada en garantía no será el causante sino el legatario.

4

ROCA SASTRE Anotaciones a KIPP, Tratado de derecho civil de Ennecerus-Kipp-Wolff, II, Barcelona, 1976 p. 171 OSSORIO SERRANO, J.M., Comentario a los artículos 870 a 880 , Ministerio de Justicia, op, cit., p. 2126.

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Así mismo, del precepto se desprende que, por suponerse deudor, el testador fue el constituyente de la garantía y por tanto el propietario de la cosa hipotecada y legada: Si el bien legado sujeto a prenda o hipoteca es ajeno, resultarán de aplicación en primer lugar los art. 861 y 862 conforme a los cuales ha de decidirse si el heredero debe adquirirla. Sólo después, para determinar si está o no obligado el heredero a la liberación del gravamen se aplicaría el art. 867.1º; y el párrafo segundo del precepto sobre subrogación del legatario frente al heredero únicamente si la deuda garantizada es del testador.

Todo ello siempre que éste no haya dispuesto otra cosa. Si el propietario de la cosa legada fuera el heredero, sería de aplicación el art. 863 Cc. y si lo fuera el legatario los art. 866 y 878 Cc. Finalmente, como dice ALBALADEJO, el precepto supone, que se lega cosa ya gravada antes del otorgamiento del testamento. Si se constituye el gravamen después de otorgar testamento, el gravamen sobre cosa ya legada no ha de afectar a la eficacia del legado ya dispuesto, y sólo determinará la aplicación del art. 867.1º y 2º: Si se grava con hipoteca cosa legada, se estará ante un legado de cosa gravada, no ante un supuesto de revocación del legado (art. 869), que sólo devendrá ineficaz por el hecho de la hipoteca, si llegara a producirse la ejecución antes de la apertura de la sucesión5. Tampoco se trata de un legado de hipoteca, en el que el testador constituye unilateralmente un derecho real de hipoteca sobre uno de sus bienes en favor de un tercero por vía de legado. No se regula aquí desde luego la “hipoteca testamentaria”6.

5

6

ALBALADEJO Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, Edersa Tomo XII, vol. 1, p. 125.

Sobre ella, Vid. ROCA SASTRE Y ROCA SASTRE-MUNCUNILL, Derecho Hipotecario, IV-1º, 7ª ed., Barcelona, 1979. p. 679. ALBALADEJO, la hipoteca unilateral, en «Anuario de Derecho Civil, 1950, p. 55.

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2º) El valor del artículo 867 en orden a interpretar la voluntad del testador. Posiciones de la doctrina y antecedentes históricos y legislativos del precepto El previsto en el art 867.1º y 2º, y objeto de este estudio es pues un legado de cosa propia del testador, hipotecada en garantía de una deuda también del testador, y en el que resulta gravado un heredero.

Como advierte AMORÓS la norma es interpretativa de la voluntad del testador cuando lega una cosa empeñada o hipotecada sin precisar el régimen de la deuda y la garantía. Aunque esta solución legal interpretativa de la voluntad presunta del testador, sólo sería aplicable en su defecto y siempre con los límites que se derivan de la naturaleza de las instituciones sobre las que la voluntad del testador traza su plan7.

El art. 867 no es una norma imperativa, trata de interpretar la voluntad del testador cuando éste lega una cosa pignorada o hipotecada, y sólo será aplicable, con el límite indicado, en defecto de una voluntad expresa del testador en otro sentido.

Pues bien, es precisamente al interpretar y descubrir la volun-

7

Dice AMORÓS «Interpretar y descubrir la voluntad real del testadores una de las grandes cuestiones del derecho sucesorio. Implica una conexión entre los medios utilizados (palabras) y el fin perseguido (la verdadera voluntad del testador). Ese planteamiento debe ser puesto en conexión con las disposiciones que estamos comentando. La norma legal es interpretativa, implica una presunción de la voluntad del testador en ese sentido , y sólo entrará en juego en defecto de una voluntad expresa de aquél. La norma testamentaria, si existe, será preferente a la legal para regular de manera distinta los efectos aquí establecidos. Pero la autonomía del testador tendrá sus limites propios y, entre ellos, los derivados de la naturaleza de las instituciones sobre los que se proyecta.

Así, por ejemplo, el testador podrá disponer que el pago de la deuda garantizada con prenda o hipoteca que recae sobre la cosa legada, sea a cargo del propio legatario, pero no podrá impedir que la prenda o la hipoteca graven la cosa legada y afecten al legatario como sujeto pasivo de tales gravámenes reales, mientras no se pague la deuda». AMORÓS GUARDIOLA, M., «El legado de cosa gravada», op cit., p. 43.

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tad real del testador cuando surgen las distintas posturas entre los autores que han dedicado su atención al art. 867 Cc., aparentemente tan claro en sus soluciones: Entiende así un sector doctrinal que el art. 867 presume que lo que el testador quería era legar la cosa sin la hipoteca, por lo que para su aplicación y por tanto que se deriven los efectos que en esta norma se contienen, es necesario que la voluntad del testador fuera esa8. Frente a esta opinión se argumenta que precisamente el 867 como el 868 entran en juego cuando el testador quiere que el gravamen siga produciendo efectos frente al legatario, o por lo menos no ha querido su liberación, y es por ello que prevén estos preceptos que la cosa pase gravada al legatario9.

8

9

Sobre interpretación del testamento vid. Así mismo PUIG BRUTAU, “La interpretación del testamento en la jurisprudencia”, A.A.M.N., tomo 13 Madrid, 1962, p. 511 y ss., y más recientemente LÓPEZ FRÍAS, M .J., Voluntad del Causante y significado típico de algunas cláusulas testamentarias. Una reflexión sobre la interpretación del testamento. Granada, ed. Comares, 2004., VAQUER ALOY, La interpretación del testamento., Barcelona, 2003. DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, vol IV, 1987, p. 612. OSSORIO SERRANO, J.M., Comentario a los artículos 870 a 880 , Ministerio de Justicia, p..

2125. La solución conecta como advierte ALBACAR el sistema de responsabilidad por deudas de la herencia, la voluntad del testador y la oponibilidad de las garantías reales. Dice así «La regla de art. 867 es interpretativa de la voluntad del testador. En consecuencia no será aplicable cuando, lejos de ser evidente el deseo del causante de legar la plena propiedad de la cosa, sin carga y libre de gravamen, le impone el débito al legatario. Claro es, que la disposición testamentaria obliga al heredero y al legatario, pero no se impone al acreedor hipotecario o prendario, los cuales, si conviniere a sus intereses, podrán dirigirse contra el heredero siempre que, tratándose de hipoteca, en la escritura de constitución no se hubiera limitado la responsabilidad a la cosa hipotecada, según lo autorizado por el art. 140 de la Ley Hipotecaria.

ALBACAR J.L., y J. DE CASTRO GARCÍA Código Civil. Doctrina y Jurisprudencia. p. 839.

Para ALBALADEJO: «el art. 867 especifica que el pago de la deuda queda a cargo del heredero (deudor). Lo que es así, no porque no se transmita

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Los antecedentes históricos del precepto contribuyen sólo relativamente a clarificarlo, pues históricamente no se ha ofrecido una solución uniforme: De los textos del Digesto y las Instituciones de Justiniano que pudieran referirse al supuesto de hecho previsto en el art.

867.1º, la doctrina interpreta que en Derecho Romano, la cosa gravada con carga debe entregarse así al heredero (salvo que se trate de servidumbres).

Tratándose de legado vindicatorio, es decir —de cosa propia y específica del testador de eficacia real e inmediata—, El principio aplicable es que debe entregarse la cosa como se encuentre al morir el testador: res qualis erat mortis tempore, talis praestari debet. «El fundo legado debe darse tal como se dejó, y así, tanto si el fundo legado era sirviente del fundo del heredero, solo si el fundo del heredero era sirviente del fundo legado, aunque por la confusión del dominio se extingue la servidumbre, hay derecho a restablecer la servidumbre... (D. 30, 116, 4)». «El acreedor a quien el deudor hubiese legado la cosa hipotecada no queda impedido de reclamar la cantidad debida, a no ser que claramente se pruebe que el testador quería que su legado compensara la deuda». D. 31,85). «Si el testador hubiera legado una cosa propia y después la enajenase, CELSO estima que, a pesar de ello, hay que cumplir su voluntad, salvo que la vendiese con la intención de revocar el legado, y esto mismo dijeron por rescripto los emperadores SEVERO y ANTONINO. Estos emperadores establecieron en la misma forma, que no se considera que revocó el legado quien constituyó

al legatario gravada la cosa con prenda o hipoteca, sino porque el gravamen consiste en éstas, y no en pagar la deuda. Luego el art. 867.1º no es excepción a la regla de que la cosa legada pasa al legatario con el gravamen que pese sobre ella». ALBALADEJO, M., Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, Edersa Tomo XII, vol. 1, p. 123 A 125. También es de esta opinión AMORÓS GUARDIOLA, M., «El legado de cosa gravada», p. 38