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MIGRACIONES IRREGULARES Y DERECHO INTERNACIONAL Gestión de los flujos migratorios, devolución de extranjeros en situación administrativa irregular y Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Carmen Pérez González

Profesora Titular de Derecho Internacional Público de la Universidad Carlos III de Madrid

Valencia, 2012

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Para Mac Para Hernรกn

Al pasear por cubierta y mirar en derredor a mis compañeros de viaje, curiosamente espigados entre todo el norte de Europa, por vez primera empecé a entender la naturaleza de la emigración. Día a día a lo largo del periplo, e incluso después, al atravesar Estados Unidos, y ya en las costas del Pacífico, este conocimiento fue volviéndose más claro y más melancólico a la vez. La emigración, un vocablo de porte muy animado, llegó a sonar de modo muy deprimente en mis oídos. Nada hay tan agradable de imaginar y tan patético de contemplar.

R. L. Stevenson “El emigrante por gusto”

ÍNDICE Prólogo .........................................................................................................

Abreviaturas utilizadas ..............................................................................

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Introducción .............................................................................................

1. ¿De qué vamos a ocuparnos? Delimitación del objeto de estudio ..

2. La devolución de los inmigrantes en situación administrativa irregular: definiciones ......................................................................

3. Plan de trabajo .................................................................................

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Capítulo I MIGRACIONES INTERNACIONALES Y DERECHO: ¿UN DERECHO INTERNACIONAL DE LAS MIGRACIONES? 1. La cooperación multilateral en el ámbito de las migraciones internacionales ...................................................................................

2. Derecho Internacional de los Derechos Humanos y migraciones internacionales ...........................................................................

2.1. La regulación del derecho a la libre circulación ...........................

2.2. El alcance de la protección debida a los extranjeros: los migrantes como colectivo vulnerable ........................................................

2.3. La especificación en la regulación: la protección de los derechos de los migrantes en situación de especial vulnerabilidad ...........

2.3.1. Los inmigrantes en situación administrativa irregular ..

2.3.2. Los trabajadores migrantes .............................................

2.3.3. La protección de las víctimas de la trata de seres humanos.......................................................................................

2.3.4. Los menores extranjeros no acompañados .......................

2.3.5. Las mujeres migrantes víctimas de alguna forma de violencia de género .................................................................

2.3.6. Los miembros de la familia de los inmigrantes: ¿Un derecho a la reagrupación familiar? .....................................

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Capítulo II SOBRE EL DERECHO DE LOS ESTADOS A CONTROLAR LA INMIGRACIÓN IRREGULAR Y A DEVOLVER A LOS EXTRANJEROS: LOS PRINCIPIOS GENERALES APLICABLES 1. Cuestiones introductorias ...............................................................

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ÍNDICE

2. Los principios generales aplicables en el ámbito de la devolución forzosa de los extranjeros .......................................................

2.1. Devolución y principio de non refoulement...................................

2.1.1. Concepto y fundamento .....................................................

2.1.2. Non refoulement, seguridad y orden público ....................

2.1.3. Garantías diplomáticas y principio de non refoulement ..

2.2. Devolución y principio de no discriminación ................................

2.3. Devolución y principio de proporcionalidad ................................

2.3.1. ¿Es siempre proporcional la adopción de una medida de devolución? ........................................................................

2.3.2. La proporcionalidad en los medios de ejecución de la medida de devolución .............................................................

2.4. Devolución y respeto a la vida familiar ........................................

2.5. Devolución y prohibición de la arbitrariedad ..............................

3. Alcance, contenido y límites del derecho del Estado a devolver a los extranjeros en situación administrativa irregular: análisis de los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional ....................................................................................................

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Capítulo III LA UNIÓN EUROPEA ANTE EL FENÓMENO DE LA INMIGRACIÓN IRREGULAR: LA POSTERGACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. La inmigración en el marco del proceso de integración europea: la necesidad de articular medidas comunes para el control de la frontera exterior y la política de inmigración en el Derecho originario ............................................................................

2. El tratamiento común de la inmigración irregular ..................

2.1. Algunas cuestiones relativas a la gestión común de la inmigración irregular por vía marítima: los denominados flujos mixtos .

2.1.1. Cuestiones introductorias ................................................

2.1.2. Antecedentes y avances en el diseño de una política común en materia de gestión integrada de la frontera marítima ..................................................................................

2.1.3. Las lagunas del sistema integrado ...................................

A) Obligaciones de rescate ¿y desembarco? .....................

B) Determinación del estatus: reconciliando las políticas migratorias y de asilo ...........................................

2.2. El retorno de nacionales de terceros países que se encuentran en situación administrativa irregular en el territorio de la Unión Europea ..........................................................................................

2.2.1. La Directiva y sus antecedentes .......................................

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ÍNDICE

2.2.2. El internamiento de los extranjeros que se encuentran a la espera del retorno ..........................................................

2.2.3. Sobre la creación de un sistema nacional de control del retorno ................................................................................

Conclusiones ................................................................................................

Bibliografía citada .......................................................................................

Instrumentos jurídicos citados ....................................................................

Jurisprudencia citada .................................................................................

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PRÓLOGO La importancia que las migraciones han adquirido en la sociedad internacional es tal que se ha podido pensar en articular incluso una disciplina o conjunto de estudios jurídicos dotados de unidad que se pueden muy bien denominar “Derecho de las migraciones”. O, como muy bien indica la autora, un “Derecho Internacional de las migraciones” ya que en el libro que tengo la satisfacción de prologar se trata en todo caso de estudiar un elemento central del régimen de las migraciones desde la perspectiva jurídica internacional y europea: el de la condición jurídica de los extranjeros que se hallan en situación administrativa irregular en un país determinado y que parecerían por ello susceptibles de ser legalmente forzados a abandonar el país de su presunta acogida.

Pocos sectores de la realidad social son tan complejos como el de la condición jurídica de los migrantes puesto que la historia personal y familiar de quien se ha decidido a migrar y está migrando o ya ha migrado, siempre se refleja en la regulación de su situación, que se presenta amalgamada por una intersección compleja de normas, prácticas e instituciones, internas e internacionales, provenientes de ordenamientos diversos cuya confluencia sitúa al emigrante o inmigrante, según la perspectiva adoptada, en una posición de gran singularidad y en la mayor parte de los casos de riesgo o vulnerabilidad personales.

Desde luego hay migrante privilegiados, pero su destino no nos importa tanto, bien protegidos como están por los Estados que los reciben para beneficiarse de la calidad de sus conocimientos. El inmenso resto emigra en situación de incertidumbre y desasosiego sobre el destino que les aguarda. Les impulsa en general la necesidad en todas sus formas, más que la curiosidad o el afán de aventura, que sin embargo también podrían constituir motivos perfectamente legitimadores de un inexistente (pero en absoluto irrealizable a pesar de sus tintes utópicos) derecho subjetivo in-

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ternacional a migrar, a obtener residencia y a trabajar en un país de propia elección.

“Peregrinos”, “palmeros” o “romeros” eran las clases de viajeros movidos por sus afanes religiosos que categorizó la Baja Edad Media en la cristiana Europa, habida cuenta de su ansiado destino: Santiago de Compostela, Tierra Santa o Roma. La religión musulmana impuso por su parte a los fieles una obligación de viajar “en peregrinación” a la Meca al menos una vez en la vida, presumiblemente sufriendo grandes privaciones (hoy atemperadas por el aparato multiviajes) de modo que participara personalmente en la lapidación del demonio y en el sacrificio por su propia mano de una víctima animal.

Hoy, más allá de religiones y turismos varios, la huida de persecuciones o de la miseria, de conflictos o de catástrofes, de hambrunas o de muerte, o el desplazamiento impuesto por un poder hostil, fundan los movimientos de población por encima de las fronteras, muchas veces inseparables de los desplazamientos forzados en el interior de o entre Estados carentes de soberanía real o inmersos en graves conflictos.

Las personas presas de diversos grados de desesperación sobre su destino o en situaciones distintas de vulnerabilidad, que pone en peligro su dignidad de modo grave en violación de sus derechos humanos fundamentales, merecen y exigen protección internacional. Se trata pues en esta valiosa monografía de la protección de derechos humanos y, para su protección, de determinar los límites normativos que deben aceptar los Estados a su poder de devolución de extranjeros en situación administrativa irregular y las reglas jurídicas que deben cumplir si la devolución se materializa. ¿Tiene a pesar de todo un extranjero derecho a permanecer en el territorio del Estado que querría expulsarle pero que no debe hacerlo porque se lo impone el Derecho Internacional? Esta pregunta es tan antigua como el nacimiento de la civilización y la aceptación de la existencia de una divinidad “local” que es compasiva con la nobleza del extranjero o con su vida o simplemente con la humanidad de víctimas que no son de los nuestros pero que pertenecen a la misma raza.

PRÓLOGO

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La regulación de los flujos migratorios irregulares se presenta para la soberanía como un objetivo razonable en la medida en que su proliferación puede crear riesgos serios para la seguridad de los Estados de recepción. Así lo ha entendido recientemente el Consejo de Ministros de España que ha adoptado el 24 de junio de 2011 la “Estrategia Española de Seguridad: una responsabilidad de todos”, en cuyo capítulo 4 incluye entre las “amenazas riesgos y respuestas” un apartado sobre “los flujos migratorios no controlados”.

Pero hay límites de Derecho imperativo general al poder de expulsión de extranjeros, más allá incluso de las normas pactadas en convenios internacionales. Y ciertamente determinadas categorías de extranjeros deben ser protegidos frente a una “devolución” arbitraria y sin garantías futuras referentes a su situación.

De todo esto nos habla la autora como también de los esfuerzos, sometidos hoy a embates muy duros, llevados a cabo para establecer un sistema europeo de asilo y refugio o, según se dice en términos más políticos un “Pacto Europeo de Migración y Asilo”.

Falta aquí aún, a pesar de los avances realizados, una política europea más inteligente y menos securitaria, más “humanizadora” en definitiva y menos miedosa con “los otros” no blancos, no cristianos, no ricos, no formados. No una política “caritativa” sino una integrada con otras que de verdad pongan en marcha los resortes de una política exterior común de la Unión Europea, capaz de apoyar y considerar en su justa medida la progresividad de los movimientos democráticos que tiene lugar en diferentes países árabes y la exigencia de poner fin de un modo justo y definitivo al conflicto israelí-palestino y sus conflictos colaterales. Pero las reacciones compulsivas y reactivas de las “restricciones fronterizas” implantadas por Dinamarca o las limitaciones a la libre circulación de personas establecida por el sistema de Schengen, preconizadas por Francia e Italia, no muestran sino un estancamiento propio de épocas de desorientación.

Repitámoslo: se trata del trato a dar a extranjeros a los que se debe protección internacional pues sus derechos humanos están siendo violentados o están en grave peligro de serlo. ¿Va Europa

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de una vez a mostrar unidad en ese tema en el que se pone también en juego su misma identidad de Potencia Mediadora frente a potencias ya antiguas, ya emergentes?

Conozco a la doctora Carmen Pérez González lo suficiente para afirmar que la calidad de esta monografía no es sino el preludio de nuevos trabajos con los cuales sin duda va a iluminar un sector de las relaciones internacionales y del Derecho Internacional que se ve estrechamente entreverado con las mayores angustias de nuestro tiempo.

Fernando M. Mariño Catedrático de Derecho Internacional Universidad Carlos III de Madrid Getafe, julio de 2011

ABREVIATURAS AEDF ACNUR AGNU c.

CDH CDI CDN CEDH CIDH CIJ Cit. CMLRew CPT DUDH DIDH DO EJIL FRONTEX

ICLQ IDI JAI LO LOEX NNUU OIM OIT OMI ONG's

Agencia Europea de Derechos Fundamentales Alto Comisionado de las NNUU para los Refugiados Asamblea General de NNUU Contra Comité de Derechos Humanos Comisión de Derecho Internacional Convención sobre los Derechos del Niño Convenio Europeo de Derechos Humanos Corte Interamericana de Derechos Humanos Corte Internacional de Justicia Citado/a Common Market Law Review Comité Eropeo para la Prevención de la Tortura Declaración Universal de Derechos Humanos Derecho Internacional de los Derechos Humanos Diario Oficial de la UE European Journal of International Law Agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa en las fronteras exteriores de los Estados miembros de la UE International and Comparative Law Quarterly Instituto de Derecho Internacional Justicia y Asuntos de Interior Ley Orgánica Ley Orgánica de Extranjería Organización de las Naciones Unidas Organización Internacional para las Migraciones Organización Internacional del Trabajo Organización Marítima Internacional Organizaciones no Gubernamentales

20 p./pp.

PIDCP PNUD REDI RMC SAR SOLAS TC TCE TEDH TFUE TJCE TJUE Tol TS TUE UE

ABREVIATURAS

Página/s Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Programa de NNUU para el Desarrollo Revista Española de Derecho Internacional Revue du marché Commun Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimos Convenio Internacional para la seguridad de la vida humana en el mar Tribunal Constitucional Tratado constitutivo de la Comunidad Europea Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tratado de Funcionamiento de la UE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Tribunal de Justicia de la UE Tirant on line Tribunal Supremo español Tratado de la UE Unión Europea

INTRODUCCIÓN 1. ¿DE QUÉ VAMOS A OCUPARNOS? DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO Parece una evidencia comenzar poniendo de manifiesto que en la actualidad la movilidad humana a través de las fronteras se ve seriamente limitada por la consideración de las autoridades públicas del control de la presencia de los extranjeros en el territorio como un elemento central de la soberanía1. Una consideración que, en lo que aquí interesa, se vincula a la aparición del Estado como sujeto político y que trae causa del intento de afianzar el ejercicio de sus poderes soberanos en el territorio y respecto de la población que lo habitaba. Debe tenerse presente en este sentido que los Estados europeos no generalizaron la exigencia de pasaportes y visados hasta ya comenzado el siglo XX2, terminando así de facultarse a sí mismos para regular los requisitos que resultarían exigibles a los no nacionales que pretendiesen cruzar sus fronteras. Hoy, un principio general del Derecho Internacional, sin duda fruto del consenso sobre la necesidad de conservar aquella potestad de regulación, sigue permitiendo a los Estados controlar la entrada, estancia y salida de los extranjeros de su territorio. Es expresión reciente de dicho principio, por ejemplo, la resolución de la AGNU 65/212, de 1 de abril de 2011, en la que se afirma “el derecho soberano” de los Estados “de promulgar y aplicar medidas relativas a la migración y la seguridad de sus fronteras”3. Este principio constituye el punto de partida de este 1

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Para DAUVERGNE, el Derecho migratorio y su ejecución es en la actualidad “el último bastión de la soberanía”: DAUVERGNE, C. (2008): Making People Illegal. What Globalization Means for Migration and Law? Cambrigde: Cambridge University Press, p. 4.

Ibidem, p. 2.

Cfr. el apartado 3 de la resolución. Cuando ejercen ese derecho los Estados “deben cumplir las obligaciones que les incumben en virtud del derecho internacional, incluidas las normas internacionales de derechos humanos,

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trabajo4 y no se va cuestionar aquí ni su eficacia, ni sus fundamentos éticos5, por más discutibles que ambos resulten.

Debe advertirse también que, desde un punto de vista temporal, se dejará fuera el análisis de las reglas internacionales que regían el movimiento de personas a través de las fronteras de los Estados6 antes de la creación de NNUU. Sí quiere señalarse que ya a finales del siglo XIX7 parecía haberse asentando la idea de que correspondía a los Estados decidir sobre la admisión, permanencia y salida de los extranjeros del territorio. En 1892, el

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a fin de que se respeten plenamente los derechos humanos de los migrantes”. Todas las resoluciones de la AGNU que se citan a lo largo del trabajo están disponibles en la siguiente dirección electrónica: http://www.un.org/ es/documents/ag/resga.shtml (fecha de consulta: 17 de junio de 2011).

Ciertamente, como indica RIGAUX, es precisamente el principio de la soberanía territorial del Estado, sólidamente asentado en la doctrina dominante y en el Derecho positivo, el que confiere a los Estados el derecho a controlar los flujos migratorios que se dirigen a su territorio: RIGAUX, F. (2000): L’immigration: Droit International et droits fundamentaux. En: “Les droits de l’homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges en hommage à Pierre Lambert”. Bruselas: Buylant, p. 699.

Son interesantes en tal sentido los análisis de BADER, V. (2005): The Ethics of Immigration. Constellations, volumen 12, número 3, pp. 331-361 y CARENS, J. H. (2002): Inmigración y justicia: ¿A quién dejamos pasar?

Isegoría, número 26, pp. 5-27. Este último trabajo está disponible en la siguiente dirección electrónica: http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/ isegoria/issue/view/36 (fecha de consulta: 17 de junio de 2011).

La reflexión académica en torno a cuáles deberían ser esas reglas aparece ya de modo destacado en la obra de Francisco de Vitoria, defensor del ius communicationis, y está presente igualmente en la obra de Grocio, Wolf y Vattel. Del análisis de la doctrina de estos autores se han ocupado, entre otros: FOURLANOS, G. (1986): Sovereignty and the Ingress of Aliens. Estocolmo: Almqvist & Wiksell International, pp. 17 y ss. y VERDROSS, A. (1931): Les règles internationales concernant le traitement des ètrangers.

La Haya: RCADI, volumen 37, número III, pp. 338 y ss.

Para RIGAUX la inmigración penetra en la esfera de los Derechos internos precisamente en la segunda mitad del siglo XIX para ser sometida a sucesivas restricciones: RIGAUX, F. (2000): L’immigration: Droit International et droits fundamentaux... cit., p. 696. Un interesante repaso histórico de la cuestión puede verse en: FOURLANOS, G. (1986): Sovereignty and the Ingress of Aliens... cit., pp. 6-38.