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Jurisprudencia Seleccionada de Canarias

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DE CANARIAS Edita: Tirant lo Blanch. Director: Víctor Caba Villarejo

sumario La acción social de responsabilidad contra los administradores de las sociedades de capital Ana Belén Campuzano La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de prescripción tributaria Inmaculada Rodríguez Falcón Sobre la modificación de la disciplina urbanística por la Ley Autonómica 14/2014, de 26 de diciembre Manuel J. Sarmiento Acosta La Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y acceso a la información pública Berta Pérez Hernández El derecho de acceso a la información pública. Su regulación en la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y acceso a la información pública María del Carmen Ruiloba García El nuevo sistema de publicidad de la actividad convencional del sector público autonómico. A propósito del Decreto 89/2015, de 22 de mayo Israel Expósito Suárez

2015

Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Publicación trimestral Nº 38/ Julio 2015 Índice

ARTÍCULOS – La acción social de responsabilidad contra los administradores de las sociedades de capital, por Ana Belén Campuzano .................................................................................................................................................

– La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de prescripción tributaria, por Inmaculada Rodríguez Falcón ........................................................................................................................................

– Sobre la modificación de la disciplina urbanística por la Ley Autonómica 14/ 2014, de 26 de diciembre, por Manuel J. Sarmiento Acosta .......................................................................................................................

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JURISPRUDENCIA Las Palmas – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo .............................................................................................

Tenerife – CIVIL, seleccionada por María Luisa Santos Sánchez .................................................................................

Las Palmas – PENAL, seleccionada por Ernesto Vieira Morante .......................................................................................

Tenerife – PENAL, seleccionada por José Félix Mota Bello ..........................................................................................

Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero...................................................

Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés .....................................

Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández ...................................................................

Tenerife – LABORAL, selecciónada por Eduardo Jesús Ramos Real ...........................................................................

311

DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García ................................................................

362

DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ................................................................................

373

INFORME SOBRE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS Seleccionada por Jorge Marín Rodríguez Díaz e Israel Expósito Suárez ..........................................................

391

DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DE ESTADO Seleccionada por Vicente Máximo Garrido García ...........................................................................................

460

CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas .....................................................................................................

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LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL*

Ana Belén Campuzano Catedrática de Derecho Mercantil Universidad San Pablo CEU

SUMARIO: I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL. 1. La responsabilidad societaria. A) La responsabilidad por daños. B) La responsabilidad por obligaciones sociales. 2. La responsabilidad concursal. II. LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD. 1. La naturaleza de la acción social. La distinción con la acción individual de responsabilidad. 2. El ejercicio de la acción social de responsabilidad por la sociedad.. A) El acuerdo previo de la junta general. B) La transacción o renuncia al ejercicio de la acción. C) La destitución de los administradores afectados. D) La aprobación de las cuentas anuales. 3. La legitimación de la minoría. 4. La legitimación subsidiaria de los acreedores. 5. La coordinación de la acción social de responsabilidad con el régimen de responsabilidad concursal.

I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL 1. La responsabilidad societaria Los deberes de actuación y el régimen de responsabilidad de los administradores —sea cual sea la acción que se interponga para exigir esa responsabilidad— constituyen un elemento central del gobierno corporativo y, en esa medida, se encuentran entre las materias reformadas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se

*

El presente trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación “Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles: de la reestructuración en situación de insolvencia al fortalecimiento competitivo de la estructura societaria” (DER2012-37406).

modifica la Ley de sociedades de capital para la mejora del gobierno corporativo. El Informe de la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo (14 de octubre de 2013), creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013, ya apuntó a la necesidad de actualizar y reforzar el régimen jurídico relativo a los deberes y responsabilidad de los administradores, al objeto de hacerlo más severo y eficaz. A este respecto, resaltan la correlación existente entre un régimen adecuado de responsabilidad de los administradores y el desarrollo de la confianza en los mercados. Por ello, las propuestas que realizan en esta materia se encaminan, básicamente, a extender el régimen de responsabilidad de los administradores a personas asimiladas y a facilitar la interposición de la acción social de responsabilidad, reduciendo la participación necesaria para obtener legitimación y permitiendo, en los casos de infracción del deber de lealtad, su interposición directa, sin necesidad de esperar a que se pronuncie sobre ello la junta general.

En particular, la Ley de sociedades de capital contempla un régimen general de responsabilidad de los administradores por daños (arts. 236 y ss. LSC) y un sistema de responsabilidad por obligaciones sociales como consecuencia del incumplimiento de los deberes específicamente impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución (art. 367 LSC).

A) La responsabilidad por daños Los administradores de una sociedad están obligados a desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y a informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad. Han de cumplir con el deber de lealtad al interés de la sociedad; sobre ellos pesan las prohibiciones de utilizar el nombre de la sociedad o invocar la condición de administrador de la misma para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas vinculadas a los administradores; igualmente la prohibición de realizar inversiones u operaciones ligadas a los bienes de la sociedad de las que haya tenido conocimiento con ocasión del cargo; y los deberes de comunicar las situaciones de conflicto de intereses. Y, aún después de cesar en sus funciones, deben guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial que conozcan por razón de su cargo.

Pues bien, el incumplimiento de los deberes impuestos al administrador en el ejercicio de su cargo origina su responsabilidad civil por los daños causados a la sociedad. Los administradores que realicen un acto en contra de la ley o los estatutos, o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo serán responsables frente a la sociedad, los accionistas y los acreedores sociales del daño causado a la sociedad. Si se trata de un administrador único, éste será el responsable del daño. Igualmente responderá personalmente el administrador de hecho, es decir, aquel que ejerce realmente las funciones de administrador, aunque no haya sido nombrado formalmente. En el supuesto de que el cargo de administrador lo desempeñe una pluralidad de personas, se establece una responsabilidad solidaria: serán responsables todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto lesivo. Sólo podrán exonerarse de esta responsabilidad aquellos administradores que prueben que no intervinieron en su adopción ni en su ejecución y que desconocían su 4 ANA BELÉN CAMPUZANO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 38, julio-septiembre (2015), págs. 3-28

existencia, o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño, o, al menos, se opusieron expresamente al mismo. No es causa de exoneración, en cambio, la circunstancia de que el acto lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

Esta responsabilidad por actos lesivos de los administradores se exige, por los daños causados a la sociedad, a través de la llamada acción social de responsabilidad1.

Y cuando los actos de los administradores lesionen, directamente, los intereses de socios o de terceros, se concede a los dañados la posibilidad de interponer las correspondientes acciones individuales de indemnización, reclamando para sí la reparación de los daños causados. Se habla, entonces, de acción individual de responsabilidad: la indemnización no se reclama para la sociedad sino para el socio o el tercero que hubiera sido lesionado por el acto de los administradores.

B) La responsabilidad por obligaciones sociales Al objeto de hacer efectiva en las sociedades de capital la concurrencia de una causa de disolución, la Ley diseñó un sistema compuesto de dos elementos: la imposición de unos deberes legales específicos de los administradores en orden a la promoción oportuna de la disolución y la consiguiente responsabilidad de los administradores por las deudas sociales en caso de incumplimiento de esos deberes legales (art. 367 LSC). Así, la concurrencia de una causa obligatoria de disolución desencadena un pro1

ALONSO SOTO, “Consideraciones sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima”, en LL, 5 de julio de 2000, pp. 1 y ss.; BERBEL, “Acción social e individual de responsabilidad de los administradores: aspecto material y procesal”, en Cuadernos de Derecho Judicial. Derecho de Sociedades, Madrid, 1992, pp. 99-135; ESTEBAN VELASCO, “La acción social y la acción individual de responsabilidad contra los administradores de las sociedades de capital”, en AAVV, La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, Estudios de Derecho Judicial, nº 24, Madrid, 2000, pp. 57 y ss.; GUILLÉN, El proceso civil para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, Madrid, 2000; HERRERA CUEVAS, “La responsabilidad de los administradores. II. La acción social de responsabilidad (artículo 134 TRLSA)”, en Órganos de la sociedad de capital, I, Valencia 2008, pp. 1034 y 1035; HUERTA, “Acción social de responsabilidad de los administradores por los socios y desistimiento”, en RDM, 2002, pp. 295 y ss.; MARTÍNEZ MACHUCA, “La oposición al acuerdo de transigir o renunciar al ejercicio de la acción social de responsabilidad”, en RDM, 1997, pp. 1155 y ss.; id. “Algunas cuestiones sobre la acción social de responsabilidad”, en AAVV, Homenaje en Memoria de Joaquín Lanzas y Luis Selva, I, Madrid, 1998, pp. 533 y ss.; POLO SÁNCHEZ, “Nuevas consideraciones sobre la transacción de la acción social de responsabilidad contra los administradores de las sociedades de capital”, en AAVV, Derecho de sociedades. Libro homenaje a Fernando Sánchez Calero, t. II, Madrid, 2002, pp. 1411 y ss.; QUIJANO, “La acción social de responsabilidad contra los administradores: el acuerdo y legitimación para ejercitarla. Comentario a la Sentencia 380/2012, de 5 de diciembre de 2012, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28”, en RDM, núm.

290, 2013, pp. 437 y ss.; RODRÍGUEZ ARTIGAS/MARÍN DE LA BÁRCENA, “La acción social de responsabilidad”, en La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital (Coord.

G. Guerra Martín), Madrid, 2011, pp. 151-194; ROJO/BELTRÁN (dirs.), La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, Valencia, 5ª ed., 2012; SÁNCHEZ CALERO, “La acción social de responsabilidad (Algunas cuestiones pendientes)”, RDM, 281, 2011, pp. 95-123; SUÁREZ LLANOS, “Responsabilidad de los administradores de la Sociedad Anónima (disciplina de la acción social)”, en ADC, 1962, pp. 973 y ss.

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cedimiento imperativo cuya omisión acarrea consecuencias muy severas para los administradores. La idea central que subyace en este procedimiento es que la sociedad, una vez acaecida la causa, ha de decidir sobre su continuidad. La sociedad no puede continuar ejerciendo su actividad en las condiciones concurrentes. Por esta razón, se inicia el procedimiento de disolución cuya pieza principal es la convocatoria de una junta general donde los socios deben decidir sobre el futuro de la entidad. El órgano soberano sólo puede acordar la disolución o remover la causa de disolución. En caso de no adoptarse los acuerdos debidos los administradores están obligados y cualquier interesado facultado para solicitar la disolución judicial de la sociedad. El legislador ha previsto un riguroso régimen de responsabilidad para garantizar que los administradores cumplirán con su obligación de convocar la junta general o, en su caso, solicitar la disolución judicial o el concurso; en caso de incumplimiento de este deber, se les hace solidariamente responsables de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Esta sanción civil intenta evitar que se finalice la actividad social por la vía de los hechos, sin acudir a los procedimientos previstos por el legislador que preservan los derechos de los acreedores.

En efecto, se impone a los administradores responsabilidad solidaria por las deudas sociales, dentro de ciertos límites, en caso de incumplimiento o de cumplimiento tardío del deber de promover la disolución. Y, de forma correlativa, se atribuye a los acreedores la posibilidad de dirigirse, en satisfacción de sus derechos, además de contra la sociedad, contra los administradores que hubieran incumplido el referido deber. Pues bien, esa responsabilidad de los administradores no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en omitir el deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la junta o solicitando que se convoque judicialmente cuando sea el caso o mediante solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo. Así, no se exige una negligencia distinta de la prevista en la Ley de sociedades de capital, ni la existencia de una relación de causalidad entre el daño y el comportamiento del administrador, sino que la imputación objetiva a éste de la responsabilidad por las deudas de la sociedad se realiza ope legis. Se trata de una responsabilidad por deuda ajena ex lege, en cuanto su fuente —hecho determinante— es el mero reconocimiento legal, sin que sea reconducible a perspectivas de índole contractual o extracontractual. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que por su específica condición de administrador se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable —reprochable— salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. Responde a la ratio de proporcionar confianza al tráfico mercantil y robustecer la seguridad de las transacciones comerciales, cuando intervienen personas jurídicas mercantiles sin responsabilidad personal de los socios, evitando la perdurabilidad en el tiempo de situaciones de crisis o graves disfunciones sociales con perturbación para otros agentes ajenos, y la economía en general. Aunque, en todo caso, al comportar esta responsabilidad por deuda ajena una excepción al principio de que nadie responde nada más que de las deudas propias, no cabe extender el deber de responder previsto en el artículo 367 de la Ley de sociedades de capital a situaciones diversas a las en él contempladas.

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E, igualmente, la responsabilidad que establece la norma exige que el incumplimiento del deber de que se trata sea imputable al administrador2.

2

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2013. Como ya puso de manifiesto la sentencia de 30 de junio de 2010, el reconocimiento por el ordenamiento jurídico de personalidad jurídica a las sociedades capitalistas, con la consiguiente limitación de responsabilidad por deudas a sus bienes y derechos, impone a los administradores de las mismas una serie de deberes en beneficio de los socios que les designan, de orden público societario —que exige eliminar del tráfico aquellas sociedades en las que concurra alguna causa de disolución, con el fin de garantizar la seguridad del mercado— y de los terceros que con ellas contratan, de tal forma que, cuando la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la concurrencia de causa legal de disolución, les obliga a promover la liquidación por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del haber existente después de pagar las deudas sociales; o alternativamente, a promover la adopción de acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución y reconstruir el patrimonio social o, en su caso, reducir el capital social restableciendo el equilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio, con la necesaria publicidad que ello conlleva.

Aunque cuando las pérdidas o la previsible falta de liquidez impiden a la sociedad cumplir regularmente sus obligaciones en los términos previstos en el artículo 2 de la Ley Concursal, huelga acudir a la liquidación societaria, dada la primacía en tales casos de la liquidación concursal, razón por la que se indica que procede promover la liquidación societaria, siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal. A fin de garantizar la efectividad de dicho mecanismo, la ley impone a los administradores la responsabilidad solidaria por las deudas sociales, dentro de ciertos límites, en caso de incumplimiento o de cumplimiento tardío del deber de promover la disolución. Y, de forma correlativa, atribuye a los acreedores la posibilidad de dirigirse, en satisfacción de sus derechos, además de contra la sociedad, contra los administradores que hubieran incumplido el antes referido deber. Pues bien, como destaca la referida sentencia, esa responsabilidad de los administradores no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en omitir el deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la Junta o solicitando que se convoque judicialmente cuando sea el caso —y ahora también mediante solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo—. Dicho de otro modo, no exige una negligencia distinta de la prevista en la Ley de sociedades anónima, ni “la existencia de una relación de causalidad entre el daño y el comportamiento del administrador, sino que la imputación objetiva a éste de la responsabilidad por las deudas de la sociedad se realiza “ope legis” (por ministerio de la ley). Se trata, como señaló la sentencia de 25 de marzo de 2008 de una responsabilidad por deuda ajena “ex lege”, en cuanto su fuente —hecho determinante— es el mero reconocimiento legal, sin que sea reconducible a perspectivas de índole contractual o extracontractual. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que por su específica condición de administrador se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable —reprochable— salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. Responde a la “ratio” de proporcionar confianza al tráfico mercantil y robustecer la seguridad de las transacciones comerciales, cuando intervienen personas jurídicas mercantiles sin responsabilidad personal de los socios, evitando la perdurabilidad en el tiempo de situaciones de crisis o graves disfunciones sociales con perturbación para otros agentes ajenos, y la economía en general. En el mismo sentido, sentencias de 17 de marzo y 23 de junio de 2011; 13 de abril, 13 de junio y 18 de junio de 2012; y 11 de enero de 2013. Aunque, en todo caso, es claro que al comportar la responsabilidad por deuda ajena una excepción al principio de que nadie responde nada más que de las deudas propias, no cabe extender el deber de responder previsto en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital a situaciones diversas a las en él contempladas. Al igual que se precisa que la responsabilidad que establece la repetida norma exige que el incumplimiento del deber de que se trata sea imputable al administrador.

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2. La responsabilidad concursal Con el nombre de responsabilidad concursal se conoce aquel efecto de la sentencia de calificación, limitado a los concursos de personas jurídicas cuya solución sea la liquidación, sometido a la apreciación judicial en cuanto a las personas afectadas y al grado de su responsabilidad en la generación o en la agravación de la insolvencia, por el que se condena, aparte de a los socios en determinadas circunstancias, a los administradores, liquidadores o apoderados generales causantes de la insolvencia a cubrir, total o parcialmente, el déficit resultante del concurso de acreedores. En efecto, en caso de concurso de una persona jurídica y siempre que se hubiese abierto la fase de liquidación —sea directamente, sea como consecuencia del fracaso del convenio—3 3

Existen diferentes modos de apertura de la fase de liquidación concursal. En primer lugar, la liquidación puede abrirse de forma voluntaria, a solicitud del deudor, en cualquier momento del procedimiento, incluso, con la propia solicitud de concurso. El deudor podrá optar por la liquidación tanto en el momento de la solicitud de concurso voluntario como en cualquier momento del procedimiento, a menos que hubiera presentado una propuesta —anticipada u ordinaria, según los casos— de convenio. En la redacción original de la Ley Concursal no se hacía una declaración en tal sentido, sino que se optaba por enumerar los diferentes supuestos —fijando los correspondientes plazos— en que podía producirse la solicitud de liquidación por el concursado, para, a continuación, establecer que, cualquiera que fuera el momento en que la solicitud del concursado tuviera lugar, la apertura de la fase de liquidación debía esperar a la finalización de la fase común de tramitación del concurso y a la correspondiente resolución judicial. A fin de evitar los perjuicios derivados de esa circunstancia, la propia Ley, tras su reforma por el Real DecretoLey 3/2009, permitió al deudor solicitar la denominada “liquidación anticipada”, presentando una propuesta en tal sentido (art. 142 bis, introducido por RD-L 3/2009). Este artículo 142 bis fue derogado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal que en su Preámbulo indica ya la necesidad de lograr una mayor conservación de la empresa y un régimen jurídico de la solución liquidatoria más ágil. Así, se indica que (...) el deterioro de la situación económica ha acentuado determinados aspectos de la legislación que han resultado disfuncionales y ha puesto de manifiesto el incumplimiento de uno de los propósitos principales de la ley, que es la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado. Hoy por hoy, la mayor parte de los concursos que se tramitan concluyen con la liquidación de la empresa, el cese de actividades y el despido de los trabajadores. Realidad que tensiona el sistema legal, al que se acude menos y, en su caso, más tarde que en otros países, habida cuenta del estigma que pesa todavía sobre el concurso, como consecuencia de una concepción histórica y cultural, y sin que se haya conseguido aumentar el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios. (...) La ley pretende, en segundo lugar, que la solución de la insolvencia no se retrase en el tiempo, algo que no hace sino perjudicar al concursado y a sus acreedores al minorar el valor de sus bienes de cuya realización depende su cobro, eliminar posibilidades de garantizar su viabilidad y aumentar los costes. Para ello, se simplifica y agiliza el procedimiento concursal, favoreciendo la anticipación de la liquidación (...). La anticipación de la liquidación representa una importante novedad: se estructura de manera distinta la apertura de la fase de liquidación del concurso, lo que hace innecesaria la distinción entre liquidación ordinaria y liquidación anticipada y permite tramitar de manera más rápida aquellos concursos en los que el deudor solicite la liquidación en los primeros momentos. Tras la reforma de la Ley Concursal por la Ley 38/2011, el deudor puede solicitar la liquidación, de un lado, junto con la solicitud de concurso. El juez aplicará necesariamente el procedimiento abreviado cuando el deudor presente, junto con la solicitud de concurso, un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento o que el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo (art. 190.3). En este caso, el juez acordará de inmediato la apertura 8 ANA BELÉN CAMPUZANO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 38, julio-septiembre (2015), págs. 3-28

de la fase de liquidación. abierta la fase de liquidación el secretario judicial dará traslado del plan de liquidación presentado por el deudor para que sea informado en plazo de diez días por el administrador concursal y para que los acreedores puedan realizar alegaciones (art. 191 ter). De otro lado, el deudor podrá pedir la liquidación en cualquier momento a lo largo del procedimiento.

Presentada la solicitud el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación.

En segundo lugar, la liquidación puede abrirse a solicitud de la administración concursal, en caso de cese de la actividad profesional o empresarial. De esta solicitud tendrá que darse traslado al deudor por plazo de tres días. Mientras que en caso de solicitud por parte del deudor en el plazo de diez días el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación, en el supuesto de solicitud por parte de la administración concursal el juez resolverá sobre la solicitud mediante auto dentro de los cinco días siguientes (art. 142.3 LC).

En tercer lugar, la apertura de la liquidación habrá de producirse siempre que no llegue a aprobarse judicialmente un convenio y siempre que se constate el fracaso del convenio judicialmente aprobado, sin perjuicio de la posibilidad que reconoce el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, de modificación de algunos convenios durante un período de dos años (disposición transitoria tercera). A tal efecto, es preciso distinguir la apertura de la liquidación de oficio por el juez, la apertura a solicitud de parte y la apertura por fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos.

La fase de liquidación del concurso de acreedores debe abrirse de oficio por el juez siempre que fracase la solución convenida, lo que puede ocurrir porque no llegue a presentarse ninguna propuesta de convenio o no sea admitida a trámite; porque no llegue a concluirse con la mayoría de acreedores o a aprobarse judicialmente, o porque se declare la nulidad o el incumplimiento del convenio aceptado por la colectividad de acreedores y aprobado por el juez (art. 143.1 LC).

Existe, también, un supuesto especial de carácter transitorio: la resolución judicial que declare el incumplimiento de un convenio aprobado en cualquiera de los procedimientos concursales anteriores a la Ley Concursal (suspensión de pagos, quita y espera, quiebra o concurso de acreedores) que gane firmeza después de la entrada en vigor de la Ley producirá la apertura de oficio del concurso del deudor a los solos efectos de tramitar la fase de liquidación (DT 1ª.2 LC).

La Ley impone al deudor que hubiera convenido con sus acreedores un deber específico de solicitar la conversión de la fase de convenio en fase de liquidación cuando constate la imposibilidad de cumplimiento del convenio o de las nuevas obligaciones que hubiera contraído. A fin de evitar la resolución del convenio por incumplimiento y anticipar en el tiempo la conversión, la Ley impone al concursado que hubiera alcanzado un convenio con sus acreedores el deber de solicitar la liquidación cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación judicial del convenio. Y no sólo se impone al concursado que hubiera alcanzado un convenio con sus acreedores el deber de solicitar la liquidación cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación judicial del convenio, sino que concede a los acreedores la facultad de solicitar la liquidación cuando acrediten la existencia durante la ejecución del convenio de alguno de los hechos que permiten la solicitud de concurso. Así, el sistema legal se completa, de forma excepcional, con la posibilidad de que un acreedor inste la apertura de la liquidación. La facultad se concede “si el deudor no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio”. Pero el presupuesto de esa especial facultad no es, en sentido estricto, el incumplimiento del deber previamente impuesto al concursado, algo que sería prácticamente imposible de acreditar, sino la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 2 de la Ley Concursal.

En caso de fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos se produce el concurso consecutivo. Tras la reforma de esta alternativa al concurso de acreedores por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, el concurso consecutivo puede solicitarse acompañado de una propuesta anticipada de convenio o de un plan de liquidación (art. 242 LC). Sólo en el supuesto de fracaso del REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 9 ISSN 1886-7588, núm. 38, julio-septiembre (2015), págs. 3-28

la calificación del concurso como culpable podrá determinar, además, la condena a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación, a la cobertura, total o parcial del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia (art. 172 bis LC). Los presupuestos, por tanto, para que pueda imponerse la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit son que se trate del concurso de una persona jurídica; que la sección se haya formado o reabierto como consecuencia de la apertura de la liquidación; que el concurso haya sido calificado de culpable; y que la masa activa sea insuficiente para satisfacer íntegramente el déficit. Se trata de un efecto específico del concurso culpable que recaerá, entre otros, sobre aquellos administradores —o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales— que hayan sido considerados previamente en la propia sentencia personas afectadas por la calificación. La cuantía de la condena dependerá, por ello, del comportamiento de la persona condenada. En caso de pluralidad de administradores condenados, la condena no deberá ser solidaria, sino que el juez habrá de determinar qué pena impone a cada uno: en caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

La condena consiste en la cobertura, total o parcial, del déficit de concurso, de forma que todo lo obtenido en ejecución de la sentencia de calificación, se integrará en la masa activa del concurso: “el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles (...), que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”. El juez del concurso puede graduar la responsabilidad concursal, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso o la intensidad de la participación de cada administrador o liquidador en la misma. Ello no entraña la asignación al juez de poderes arbitrarios, sino que supone la atribución de una facultad moderadora, que ha de ser ejercitada motivadamente, para impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de tal responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores, siempre y en todo caso. Ahora bien, para que proceda el ejercicio de esta facultad moderadora debe acreditarse la concurrencia de circunstancias determinadas que revelen la procedencia de efectuar una moderación en cada caso concreto4.

4

acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios, el concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación (art. 242 bis 1 10º LC).

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid [28ª] de 2 de octubre de 2009. También Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 24 de julio de 2013, al indicar: (...)

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La condena puede recaer sobre todos o algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación. La responsabilidad concursal se destina, de forma extraordinariamente amplia, a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho y a los apoderados generales de la concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles, que hayan sido previamente identificados como personas afectadas por la calificación. Dejando a un lado la atribución de responsabilidad a los socios, que plantea cuestiones singulares vinculadas a los acuerdos de refinanciación, no resulta nada sencillo delimitar la figura del administrador de hecho y menos aún la del apoderado general que pueda considerarse responsable a estos efectos, fundamentalmente, por constituir ésta una cuestión casuística en la que, además, se ha producido una extensión constante, que no uniforme, de los supuestos que engloba. En este sentido, la determinación del administrador de hecho resulta tan compleja como, a estos efectos, la del apoderado general5. En todo

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la Sentencia de la Audiencia Provincial 1 de Pontevedra de 3 de abril de 2012 hace una enumeración de distintos criterios de imputación que pueden tomarse en consideración por el Juez para fijar la cobertura del déficit concursal de que procede hacer contribuir a cada persona afectada por el concurso razonando que: para la gradación de esta responsabilidad resultan de interés factores tales como la gravedad de la conducta determinante de la culpabilidad, la incidencia que ello hubiera tenido en la generación o agravación de la insolvencia, la pluralidad de conductas imputadas, etc., dentro de los límites de un prudente y legítimo arbitrio judicial, en evitación de un rígido automatismo, a salvo de supuestos —que pueden calificarse, desde la experiencia, de excepcionales—, en los que quepa concretar la cuantía de la responsabilidad en función de la influencia de la conducta del deudor en la insolvencia. Evidentemente no todas las conductas tipificadas en los preceptos legales presentan el mismo desvalor a estos efectos, pues claramente no será lo mismo llevar una doble contabilidad, o no llevarla en absoluto, que el haber incumplido el deber de colaboración o el no haber asistido a la junta de acreedores. [...] La figura del administrador de hecho de las sociedades anónimas se presenta a veces como actuación de apoderados-gestores, aunque carezcan de poderes, entendiendo por tales además los que refiere el artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas, y los factores generales o singulares (artículo 286 del Código de Comercio) y similares, haciendo necesario se lleve a cabo prueba suficiente, directa o indiciaria, acreditativa de ostentar y actuar con la condición de administrador de hecho, que aparece más clara cuando la sociedad carece de efecto administrador legalmente nombrado, ya que no resulta posible la existencia de una Sociedad Anónima que opere sin los órganos sociales previstos con carácter imperativo en la Ley reguladora de las mismas (Sentencia de 24-9-2001). En el caso presente existía un administrador único [...], que resultó condenado en la instancia a pagar con la sociedad de la deuda reclamada y acató el fallo al haberlo consentido, la que suscribió en nombre de [...] S.A. el contrato de arrendamiento de la nave, fechado el 1 de julio de 1982, sentando como probado el Tribunal de Instancia que don [...] actuó en todo momento como apoderado, pues su misión sólo consistía en llevar a cabo gestiones para cobrar con poder suficientemente la liquidación del finiquito del Seguro y, consecuentemente, la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales y convocatoria de Junta para disolver la empresa, no procede extenderla a los meros apoderados, equiparándose los cargos de administrador y apoderado para una actuación concreta, máxime al no concurrir pruebas decididas y convincentes de que en todo momento actuase con efectivas funciones de administrador de hecho, pues, al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad (Sentencia de 7-6-1999)” (STS 22.3.2004).

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caso, en el supuesto de pluralidad de administradores condenados, la condena no deberá ser solidaria, sino que el juez habrá de determinar qué pena impone a cada uno.

En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

La legitimación para solicitar la ejecución de esta condena se atribuye a la administración concursal. No obstante, se reconoce legitimación subsidiaria a los acreedores.

Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo insta en el mes siguiente al requerimiento.

Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso. En un primer momento, en el régimen de responsabilidad concursal se indicaba que la sentencia podría condenar “a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa”. Esta redacción había propiciado dudas interpretativas sobre si se perseguía el pago a los acreedores —no el ingreso en la masa activa del concurso— y exclusivamente a los concursales, quedando fuera del concepto los acreedores de la masa. La modificación del precepto tras su reforma en octubre de 2011 cierra el paso a cualquier interpretación de este tenor, exigiéndose ahora el ingreso en la masa activa, tras una condena a la cobertura, total o parcial, del déficit. En fin, quienes hubieran sido parte en la sección de calificación pueden interponer contra la sentencia recurso de apelación.

O como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2007 “[...] a) El apoderado no tiene el carácter de administrador, al cual aparece vinculada la responsabilidad exigida por la Ley de sociedades anónimas, pues el artículo 133 se refiere como titulares de la responsabilidad que en él se establece a los “administradores” (o “miembros del órgano de administración”: art.

133.3 LSA), cualidad que sólo ostentan los nombrados como tales por la Junta General (art. 123 LSA), y, según la jurisprudencia, a los administradores de hecho (expresamente a partir de la Ley 26/2003), es decir, a quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. El administrador de hecho es el producto de la ausencia o del vicio de alguna de ellas. Cabe plantearse, como hace la STS de 26 de mayo de 1998, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho. Sin embargo, dicha doctrina debe quedar reservada para los supuestos en que la prueba acredite tal condición en el apoderado, como puede ocurrir cuando se advierte un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento en favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes, designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes. Si no concurre una situación de idéntica o análoga naturaleza, los sujetos responsables (como declaran las SSTS de 7 de junio de 1999 y 30 de julio de 2001) son los administradores, no los apoderados, por amplias que sean las facultades conferidas a éstos, pues si actúan como auténticos mandatarios, siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, no pueden ser calificados como administradores de hecho” (SSTS 14.3.2007; 8.2.2008; 26.5.2008; 29.7.2008; 14.3.2009).

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II. LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD 1. La naturaleza de la acción social. La distinción con la acción individual de responsabilidad La responsabilidad por actos lesivos de los administradores al patrimonio de la sociedad se exige a través de la acción social de responsabilidad, prevista en los artículos 238 a 240 de la Ley de sociedades de capital6. La acción social de responsabilidad se formula en beneficio de la sociedad y tiene por objeto restablecer el patrimonio de la sociedad, fundándose en la ejecución por el administrador o administradores de una conducta, positiva u omisiva, en el ejercicio de su cargo que comporte una lesión para el patrimonio social y tenga carácter antijurídico, por ser contraria a la ley o a los estatutos o consistir en el incumplimiento de los deberes impuestos legalmente a los administradores (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2009). En esa medida, si la acción social de responsabilidad ejercitada deriva en la obtención de una indemnización, ésta deberá necesariamente integrarse en el patrimonio de la sociedad, con independencia de quien la haya ejercitado. Mientras, la acción individual de responsabilidad de los administradores supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia (art. 241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el artículo 1902 del Código Civil (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2006, 7 de mayo de 2004, 24 de marzo de 2004, entre otras). Se trata de una responsabilidad por “ilícito orgánico”, entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014).

Los administradores sujetos a responsabilidad son tanto los administradores de derecho como los administradores de hecho. La Ley 31/2014 de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de sociedades de capital para la mejora del gobierno corporativo precisa quiénes tendrán la consideración de administrador de hecho. Con un criterio claramente extensivo del ámbito subjetivo, incluye tanto a la persona que en la realidad del tráfico desempeña sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias del administrador, como, en su caso, aquélla bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad. Incluso, cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, se prevé que las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas

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Los deberes de actuación y el régimen de responsabilidad de los administradores se encuentran entre las materias reformadas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de sociedades de capital para la mejora del gobierno corporativo, modificaciones que se agrupan, fundamentalmente, en dos categorías: las que se refieren a la junta general de accionistas y las que tienen que ver con el consejo de administración. En relación con éstas últimas, se incluyen cambios relevantes en el régimen de responsabilidad de los administradores. En particular, en lo relativo a la acción social de responsabilidad, cabe resaltar las modificaciones respecto a los presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad (art. 236 LSC), la legitimación de la minoría para la interposición de la acción social (art. 239 LSC) y la prescripción de las acciones de responsabilidad (art. 241 bis LSC).

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facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella.

La acción social de responsabilidad por daños contra los administradores de derecho o de hecho de las sociedades de capital exige la concurrencia de los requisitos tradicionales de la responsabilidad civil.

En primer lugar, que los administradores de la sociedad hayan actuado contra la ley o los estatutos sociales o hayan actuado sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. Para facilitar la prueba de este extremo, se presume la culpabilidad, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales (art. 236 LSC). Se requiere, en consecuencia, un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores (sin que a ello se considere obstáculo, como ha indicado la jurisprudencia, que en la redacción anterior a la Ley 26/2003, de 17 de julio, de transparencia, el texto de la norma se refiriese exclusivamente a “acción”). Que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal. Y que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2012). Los actos u omisiones constitutivos de esta acción son idénticos a los de la acción individual de responsabilidad, esto es, los contrarios a la ley y los estatutos o realizados sin la diligencia con la que los administradores deben desempeñar el cargo. Así, es necesario que el administrador haya infringido los deberes en el desempeño del cargo (diligencia, lealtad, secreto). No es, por el contrario, admisible imputar al administrador los efectos adversos de las decisiones empresariales, ni los incumplimientos de contratos por parte de la sociedad7.

En segundo lugar, que el acto de los administradores haya causado una lesión al demandante. Un daño directo a la sociedad, aunque derive un daño indirecto para los socios o para los acreedores (presupuesto de la acción social de responsabilidad) y no un daño directamente lesivo para los intereses de socios o acreedores (presupuesto de la acción individual de responsabilidad). Así, si la actuación del administrador ha causado un daño al patrimonio social, procede el ejercicio de la acción social de responsabilidad. Si el daño se ha causado al patrimonio individual de un socio o de un tercero, procede el ejercicio de la acción individual8. La distinción entre acción social y

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El solo hecho del incumplimiento de una obligación social no es por sí mismo demostrativo de la culpa del administrador ni determinante de su responsabilidad (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2007; de 2 de julio de 1998; de 20 de julio de 2001; y de 6 de marzo de 2003).

Los accionistas, socios y acreedores disponen de dos instrumentos procesales distintos, uno, la acción social de responsabilidad, de factible interposición si el daño producido perjudica los intereses de la sociedad, entendida como conjunto de socios o de una parte importante de los mismos, y otro, la acción individual de responsabilidad, de posible formulación cuando se lesionen directamente los intereses de los socios o acreedores; y estas acciones se distinguen por su diferente finalidad, pues mientras la acción social se dirige a reconstituir el patrimonio social que ha sido dañado por la actuación u omisión de los administradores, la acción individual corresponde a los socios y a los terceros por actos u omisiones de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2002).

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acción individual de responsabilidad se establece expresamente en el artículo 241 de la Ley de sociedades de capital, que al referirse a la acción individual de responsabilidad establece que la responsabilidad directa de los administradores frente a socios y terceros sólo será exigible cuando se trate de “actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos”. El objeto de la acción social es restablecer el patrimonio de la sociedad, mientras que el de la acción individual es reparar el perjuicio en el patrimonio de los socios o terceros (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2007 y de 4 de noviembre de 1991). Es necesario, por tanto, en la acción social de responsabilidad, la producción de un daño directo en el patrimonio social. Lo que caracteriza a la acción social es que el daño se produce a la sociedad, que es a su vez lo que sirve para distinguirla de la acción individual, en la cual ese daño se produce al individuo, al interés personal, daños primarios o directos. La acción de responsabilidad individual requiere una lesión directa en el patrimonio del perjudicado, por más que pueda resultar difícil, en ocasiones, el deslinde entre perjuicio directo al patrimonio social —para cuya corrección se establece la acción social de responsabilidad— y el que indirectamente se origina a los terceros (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2004)9. El éxito de la acción social de responsabilidad exige, en consecuen9

La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 312/2010 de 1 junio, recurso nº 2173/2003, afirma: “La actuación de los administradores puede lesionar de forma más o menos directa e inmediata los intereses de la sociedad y, de forma refleja o indirecta, por un lado, los de los socios y, por otro, los de los acreedores que como garantía de la efectividad de sus créditos cuentan con el patrimonio social.

Además, puede lesionar de forma directa los intereses de los socios o de terceros sin necesidad de lesionar intereses de la sociedad. La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula actualmente el artículo. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Está legitimada directamente para ejercitar la acción la propia sociedad, previo acuerdo de la junta general, y va dirigida a restaurar su patrimonio, resarciendo el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador. Como se ha dicho, el daño causado directamente a la sociedad puede, de modo reflejo, provocar también daños a los socios y los acreedores. La disminución del patrimonio social provoca la correlativa disminución del valor de las acciones o participaciones sociales de las que es titular el socio, y puede provocar que no se repartan dividendos, o se repartan en menor medida. En tal caso, la conducta ilícita del administrador provoca un daño indirecto al socio. Asimismo, dada la función de garantía que el patrimonio social tiene para el acreedor, el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador supone la disminución, o incluso la desaparición, de esa garantía frente a terceros como los acreedores.

Por eso los actuales artículos 239 y 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital otorgan legitimación subsidiaria a la minoría de socios (al menos 5% del capital social) y, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos, a los acreedores, para el caso de que la acción no sea ejercitada por la sociedad, aunque ha de ser ejercitada en interés de ésta, esto es, para reintegrar el patrimonio social. La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada actualmente en el artículo 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 15 ISSN 1886-7588, núm. 38, julio-septiembre (2015), págs. 3-28

cia, que los actos antijurídicos de los administradores hayan causado un daño a la sociedad, ya que precisamente la finalidad de dicha acción es reintegrar el patrimonio de ésta. A la necesidad del daño y de la consiguiente relación causal se han referido, entre otras, las sentencias 1290/2002, de 31 de diciembre; 322/2003, de 4 de abril; 968/2006, de 5 de octubre; 1076/2007, de 8 de octubre, y 472/2010, de 20 de julio (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2012).

En tercer lugar, que exista una relación de causalidad —el nexo causal— entre el acto realizado por los administradores o su omisión y el daño causado. La lesión debe derivar de la conducta del administrador y no de otras circunstancias. Para la declaración de responsabilidad de los administradores es preciso que se acredite la relación de causalidad entre el daño y el comportamiento antijurídico, el incumplimiento de los deberes u obligaciones del cargo de administrador. Debe valorarse en cada supuesto si la conducta o comportamiento tiene virtualidad —es adecuada— para que de ésta se derive el daño. La relación causal se reconstruye, en una primera fase, mediante la aplicación de las reglas de la conditio sine qua non —conforme a la que toda condición, por ser necesaria o indispensable para el efecto, es causa del resultado— y de la equivalencia de condiciones —según la cual, en el caso de concurrencia de varias, todas han de ser consideradas iguales en su influencia causal si, suprimidas imaginariamente, la consecuencia desaparece también—. Solamente afirmada la relación causal según las reglas de la lógica, y ya en una segunda fase, habrá que identificar la causalidad jurídica, permitiendo la entrada en juego de criterios normativos que justifiquen o no la imputación objetiva de un resultado a su autor, en función de que permitan otorgar, previa discriminación de todos los antecedentes causales del daño y de su verdadera dimensión jurídica, la calificación de causa a aquellos que sean relevantes o adecuados para producir el efecto10. En esta segunda etapa de causalidad jurídica se trata de construir la causalidad según una visión jurídica, asentada sobre

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acción. Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad.

Para que pueda aplicarse se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros.

Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros” (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2013).

La sentencia de 17 de mayo de 2007 distingue “la causalidad material o física, primera secuencia causal para cuya estimación es suficiente la aplicación de la doctrina de la equivalencia de condiciones, para la que causa es el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporcionan la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido”, de “la causalidad jurídica, en cuya virtud cabe atribuir jurídicamente —imputar— a una persona un resultado dañoso como consecuencia de la conducta observada por la misma, sin perjuicio, en su caso, de la valoración de la culpabilidad —juicio de reproche subjetivo— para poder apreciar la responsabilidad civil, que en el caso pertenece al campo extracontractual”.

Concluye este Tribunal que, para “sentar la existencia de la causalidad jurídica, que visualizamos como segunda secuencia configuradora de la relación de causalidad, tiene carácter decisivo la ponderación del conjunto de circunstancias que integran el supuesto fáctico y que son de interés en dicha perspectiva del nexo causal” (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008).

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juicios de probabilidad formados con la valoración de los demás antecedentes causales y de otros criterios, entre ellos el que ofrece la consideración del bien protegido por la propia norma cuya infracción tiñe de antijuridicidad el comportamiento considerado fuente de responsabilidad11.

Probada la concurrencia de estos requisitos, se presume la responsabilidad solidaria de todos los miembros del órgano colegiado de administración, de forma que el demandante no debe probar quién ha sido en concreto el administrador que realizó el acto. La Ley 31/2014 de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo contempla específicamente que la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica, deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometido a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador. Hay, por tanto, una presunción de culpa colectiva, que sólo puede romperse de dos maneras. La primera posibilidad de exonerarse de responsabilidad es probar una doble circunstancia: no haber intervenido en la adopción ni en la ejecución del acuerdo y desconocer su existencia o haber hecho todo lo conveniente para evitar el daño. La segunda consiste en haberse opuesto expresamente a la decisión del órgano. Es, además, una responsabilidad solidaria, en el sentido de que cada uno de los administradores culpables ha de satisfacer el todo.

Así determinada la acción, la jurisprudencia había considerado aplicable el régimen de prescripción previsto en el artículo 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas “en su actividad orgánica”. Dicho artículo 949 del Código de Comercio se entendía que comportaba una especialidad respecto al dies a quo (día inicial) del cómputo del referido plazo de cuatro años, que quedaba fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasaba la determinación del dies a quo a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trataba de terceros de buena fe (arts. 21.1 y 22 CCom y 9 RRM), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral podía oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no podía a partir de ese momento negar su desconocimiento. Este criterio extensivo no resultaba aplicable cuando se acreditaba la 11

El referido planteamiento es el seguido por la jurisprudencia en la aplicación del artículo 1902 del Código Civil —sentencias de 29 de marzo y 6 de septiembre de 2005 y 10 de junio de 2008, entre otras muchas—. En particular, la sentencia de 17 de mayo de 2007 distingue “la causalidad material o física, primera secuencia causal para cuya estimación es suficiente la aplicación de la doctrina de la equivalencia de condiciones, para la que causa es el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporcionan la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido”, de “la causalidad jurídica, en cuya virtud cabe atribuir jurídicamente —imputar— a una persona un resultado dañoso como consecuencia de la conducta observada por la misma, sin perjuicio, en su caso, de la valoración de la culpabilidad —juicio de reproche subjetivo— para poder apreciar la responsabilidad civil, que en el caso pertenece al campo extracontractual”. Concluye este Tribunal que, para “sentar la existencia de la causalidad jurídica, que visualizamos como segunda secuencia configuradora de la relación de causalidad, tiene carácter decisivo la ponderación del conjunto de circunstancias que integran el supuesto fáctico y que son de interés en dicha perspectiva del nexo causal” (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2012 y 14 de octubre de 2008).

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mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo12. La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital

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En este sentido se pronuncian, a partir de la sentencia nº 749/2001, de 20 de julio, recurso nº 1495/1996, las sentencias de esta Sala nº 158/2004, de 1 marzo, recurso nº 1160/1998, nº 437/2004, de 26 de mayo, recurso nº 1899/1998; nº 937/2004, de 5 de octubre, recurso nº 2607/1998; nº 465/2005, de 15 de junio, recurso nº 4802/1998; nº 187/2006, de 6 de marzo, recurso nº 2705/1999; nº 152/2007, de 21 de febrero, recurso nº 923/2000; nº 304/2008, de 30 de abril, recurso nº 3355/2000; nº 669/2008, de 3 de julio, recurso nº 4186/2001; nº 710/2008, de 10 de julio, recurso nº 4059/2001; nº 124/2010, de 12 de marzo, recurso nº 1435/2005; nº 206/2010, de 15 de abril, recurso nº 470/2006; nº 700/2010, de 11 de noviembre, recurso nº 1927/2006; nº 759/2010, de 30 de noviembre, recurso nº 855/2007; nº 770/2010, de 23 de noviembre, recurso nº 1151/2007; nº 96/2011, de 15 de febrero, recurso nº 1963/2007; nº 184/2011, de 21 de marzo, recurso nº 1456/2007; nº 242/2011, de 4 de abril, recurso nº 1820/2006; nº 407/2011, de 23 de junio, recurso nº 686/2008; nº 754/2011, de 2 de noviembre, recurso nº 1228/2008; nº 826/2011 de 23 noviembre, recurso nº 1753/2007; nº 810/2012, de 10 de enero, recurso nº 2140/2010, entre otras. De acuerdo con el artículo 949 del Código de Comercio la acción prescribe a los cuatro años desde que el administrador hubiere cesado en la administración. El cese del administrador puede acaecer por cualquier motivo válido o causa apta para producirlo, entre los que se encuentra el cese por caducidad del nombramiento como consecuencia del agotamiento del plazo por el que fue designado. La relevancia a estos efectos de la constancia registral del cese del administrador ha sido precisada por esta Sala en ocasiones anteriores. En concreto las sentencias nº 700/2010, de 11 de noviembre, recurso nº 1927/2006, y nº 810/2012, de 10 de enero, recurso nº 2140/2010, distinguen entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción. En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, y en orden a dilucidar si la acción ejercitada está o no prescrita, el criterio seguido por esta Sala es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento. Esta distinción nos llevó a concluir en tales sentencias que “el dies a quo [día inicial] del plazo de prescripción queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien no se ha de computar frente a terceros de buena fe hasta que no conste inscrito en el Registro Mercantil”. De tal forma que, “si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento” (sentencias nº 184/2011, de 21 de marzo, recurso nº 1456/2007, y nº 810/2012, de 10 de enero, recurso nº 2140/2010). Asimismo, la última de las sentencias citadas, siguiendo la línea marcada por otras anteriores, declara que la fecha para el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de cuatro años no es aquella en que se produjo la caducidad del nombramiento de los administradores demandados, sino la de la nota marginal que dio publicidad al cese de los administradores si no constaba que los actores

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para la mejora del gobierno corporativo modifica el cómputo del plazo —que tantas dificultades y debates había producido— al establecer que la acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.

2. El ejercicio de la acción social de responsabilidad por la sociedad.

A) El acuerdo previo de la junta general En la medida en que quien recibe el daño es el patrimonio de la sociedad se precisa un acuerdo en junta general, con una mayoría imperativa, en donde se decida ejercitar la acción de responsabilidad contra los administradores afectados. Así, la acción social de responsabilidad contra los administradores será ejercida, en principio, por la propia sociedad, a través de los administradores no demandados o de los nuevos administradores nombrados. Para su ejercicio se exige el acuerdo previo de la junta general.

El acuerdo para el ejercicio de la acción social de responsabilidad puede ser adoptado aunque el asunto no conste en el orden del día y se adoptará, con carácter imperativo, por la mayoría ordinaria para la adopción de este acuerdo.

Lo único que se exige es que la acción de responsabilidad se entable por la sociedad, previo acuerdo de la junta general. Nada indica el precepto respecto a la clase de junta general que debe adoptar el previo acuerdo ni a cómo debe haber sido convocada ésta o se celebre válidamente. En esa medida, es un acuerdo que podrá adoptarse en cualquier clase de junta y sea cual sea la forma en la que ésta haya sido convocada o celebrada válidamente. Incluso se prevé que pueda ser adoptado a solicitud de cualquier socio, aunque no conste en el orden del día (art. 238.1 LSC). La posibilidad de que el acuerdo pueda adoptarse aunque no conste en el orden del día persigue, evidentemente, evitar que los administradores puedan de alguna forma frustrar o demorar esta opción. Es ésta una alternativa distinta a la que, posteriormente, la Ley reconoce a los socios —que representen, al menos, el 5% del capital social— de entablar la acción de responsabilidad (art. 239.1 LSC).

En cualquier caso, sea cual sea la vía seguida, el precepto parte de que la junta general deberá adoptar el acuerdo de ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores. Y ello sin que los estatutos puedan establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de ese acuerdo. Mientras en la sociedad de responsabilidad limitada la mayoría ordinaria indica que los acuerdos sociales se adoptan por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social y sin que se computen los votos en blanco (art. 198 LSC), en la sociedad anónima los acuerdos sociales se adoptan por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado (art. 201.1 LSC).

hubieran conocido o podido conocer este cese con anterioridad (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2013).

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