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Roberto Cruz Palmera

ACTOS PREPARATORIOS EN LA PARTE ESPECIAL Observaciones sobre la excepción del régimen general de los actos preparatorios punibles prevista en los arts. 17 y 18 del código penal

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ACTOS PREPARATORIOS EN LA PARTE ESPECIAL Observaciones sobre la excepción del régimen general de los actos preparatorios punibles prevista en los arts. 17 y 18 del código penal

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

José Ramón Cossío Díaz

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Francisco Muñoz Conde Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ACTOS PREPARATORIOS EN LA PARTE ESPECIAL Observaciones sobre la excepción del régimen general de los actos preparatorios punibles prevista en los arts. 17 y 18 del código penal

Roberto Cruz Palmera Profesor Ayudante Doctor. Área de Derecho Penal Universidad de Valladolid

tirant lo blanch Valencia, 2023

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La presente obra ha sido sometida a la revisión de pares ciegos según el protocolo de publicación de la editorial a efectos de ofrecer el rigor y calidad correspondiente tanto en su contenido como en su forma, aplicándose los criterios específicos aprobados por la Comisión Nacional E 016 (BOE num. 286, de 26 de noviembre de 2016).

Director de la Colección:

JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

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Roberto Cruz Palmera

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1169-884-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

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A Isabel.

Índice Agradecimientos ...................................................................

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I. OBERTURA 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA...........................

2. JUSTIFICACIÓN DE LA ELECCIÓN DEL TEMA........

3. ESTRUCTURA GENERAL DEL TRABAJO...................

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II. SOBRE LA EXCEPCIÓN DEL RÉGIMEN GENERAL DE LOS «ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES» 1. PLANTEO........................................................................

2. ANÁLISIS DE LOS COMPORTAMIENTOS RELACIONADOS EN LA FIGURA CLÁSICA DE ANTICIPACIÓN: «ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES»......................

2.1. El objeto de protección...........................................

2.2. La gravedad de la pena prevista en el delito a que se refiere la preparación.........................................

2.3. Modalidad del comportamiento futuro al delito que se refiere la preparación..................................

3. VALORACIÓN PARCIAL................................................

23

32 33 35 37 46

III. OBSERVACIÓN A LOS INSTRUMENTOS DE ANTICIPACIÓN 1. PLANTEO........................................................................

2. LA ANTICIPACIÓN DE LA PARTE GENERAL.............

2.1. La tentativa como dispositivo amplificador...........

2.2. Los actos preparatorios punibles como forma de excepción clásica en el sistema penal español......

3. LA ANTICIPACIÓN DE LA PARTE ESPECIAL.............

3.1. La tentativa elevada a rango de delito autónomo.

3.2. Los delitos de peligro abstracto..............................

3.3. La participación elevada a rango de delito autónomo.............................................................................

4. ¿UNA NUEVA VARIANTE DE ANTICIPACIÓN?..........

49 50 51 55 67 67 78 85 91

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Índice

4.1. Revisión a la figura del concurso medial de delitos.............................................................................

5. VALORACIÓN PARCIAL................................................

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IV. OBSERVACIÓN A LA FIGURA QUE ROMPE LA EXCEPCIÓN («DELITOS DE PREPARACIÓN») 1. PLANTEO........................................................................

2. PRIMER GRUPO DE COMPORTAMIENTOS...............

2.1. Valoración de las conductas del primer grupo de delitos.......................................................................

2.2. Valoración de los bienes jurídicos protegidos en el primer grupo...........................................................

2.3. Valoración de la pena prevista para las conductas del primer grupo de delitos....................................

3. SEGUNDO GRUPO DE COMPORTAMIENTOS..........

3.1. Valoración de las conductas del segundo grupo de delitos.......................................................................

3.2. Valoración de los bienes jurídicos protegidos en el segundo grupo.........................................................

3.3. Valoración de la pena prevista para las conductas del segundo grupo de delitos.................................

4. TERCER GRUPO DE COMPORTAMIENTOS..............

4.1. Valoración de las conductas del tercer grupo de delitos.......................................................................

4.2. Valoración de los bienes jurídicos protegidos en el tercer grupo.............................................................

4.3. Valoración de la pena prevista para las conductas del tercer grupo de delitos.....................................

5. CUARTO GRUPO DE COMPORTAMIENTOS.............

5.1. Valoración de las conductas del cuarto grupo de delitos.......................................................................

5.2. Valoración de los bienes jurídicos protegidos en el cuarto grupo............................................................

5.3. Valoración de la pena prevista para las conductas del cuarto grupo de delitos.....................................

6. VALORACIÓN PARCIAL................................................

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Índice

V. CONSTRUCCIÓN 1. BALANCE.........................................................................

2. PROPUESTA....................................................................

3. CODA...............................................................................

131 134 141

Bibliografía ............................................................................

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Agradecimientos Este libro comenzó como una contribución para la Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología. Tras su valoración, el editor, Prof. Dr. Juan Luis Fuentes Osorio, me sugirió que ampliara el contenido del texto y que lo retirara del número para convertirlo en una monografía. A él debo extender mi más sincera gratitud, no solo por la sugerencia de ampliar el documento, sino, también, por las críticas efectuadas a la primera versión de mi trabajo. En similar sentido, agradezco las observaciones del evaluador anónimo de la Editorial contenidas en el dictamen de revisión. Conjuntamente al director de la colección, Prof. Dr. José Luis González Cussac, por sugerir el manuscrito a la mesa de evaluación.

El autor Los Corrales de Buelna Marzo de 2023

I. Obertura 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Tras la indiscutible expansión del Derecho Penal se han desarrollado una serie de investigaciones relacionadas con el fenómeno expansionista1. No pocas contribuciones —hasta donde alcanzo—, se han enfocado en el estudio de la legitimidad de las figuras de anticipación, centrándose, como se sabe, en la elaboración de propuestas interpretativas ajustadas a la Constitución, por una parte; pero también, por otra parte; en la elaboración y exposición de críticas sobre el modo de proceder del legislador en esta materia. En ese orden, otra problemática derivada del fenómeno expansionista consiste en la inclusión de figuras recogidas en la Parte Especial del código penal español (en adelante, CP) que sancionan la preparación de determinados delitos. Este método legislativo genera la excepción del régimen general de los actos preparatorios punibles prevista en los arts. 17 y 18 del CP. Como se sabe, la ruptura

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Posiblemente, la obra de Cornelius PRITTWITZ, puede ser valorada como la principal y primera aportación sobre la relación entre el Derecho penal y el riesgo, PRITTWITZ, C. (1993), Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Fráncfort del Meno, passim. En un sentido similar, véase la aportación de Bernd SCHÜNEMANN sobre el carácter excesivo de moderno Derecho Penal, SCHÜNEMANN, B. (2019), «El carácter desmesurado o excesivo (Overkill) también del moderno Derecho Penal y su consecuentemente necesaria limitación en todo Estado democrático de Derecho», en El Derecho Penal en el Estado democrático de Derecho y el irrenunciable nivel de racionalidad de su dogmática, Roso Cañadillas/Pérez-Sauquillo Muñoz (trads.), Madrid/Montevideo/Buenos Aires, pp. 45-52. En el mundo hispano, el análisis fue desarrollado por primera vez y se la atribuye al profesor SILVA SÁNCHEZ, J.M. (2011), La expansión del Derecho penal. Aspectos de política criminal en sociedades postindustriales, 3.ª ed., Montevideo/ Buenos Aires, passim; le siguen, entre otros, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. (2012), Viejo y nuevo Derecho Penal. Principios y desafíos del Derecho Penal de hoy, Madrid, passim.

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a dicho régimen se produce, principalmente, mediante la inclusión de los denominados «delitos de preparación»2 (o actos preparatorios elevados a la categoría de delito autónomo3).

Desde mi punto de vista, la problemática nuclear de esta clase de normas penales no yace en la ambigüedad de su redacción; sino en su discordancia con el sistema penal, excepciones al régimen general de los actos preparatorios punibles4. De aquí se deduce la imposibilidad de atribuir un significado lógico a la particularidad de esa clase de tipos penales con el sistema general de una ley (—excepción del régimen general de actos preparatorios punibles—).

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KIENAPFEL, D.; HÖPFEL, F.; KERT, R. (2016), Strafrecht. Allgemeiner Teil. Grundriss des Strafrechts 15.ª edición, Viena, Z 21. 2.5-6: «Con la inclusión de estos delitos —[“Vorbereitungsdelikte” o delitos de preparación]—, se vulnera el principio de impunidad de los actos preparatorios. Los delitos preparatorios son delitos que amenazan con castigar determinados actos de preparación. Estos suponen un desplazamiento de la punibilidad de gran alcance y no inobjetable a la fase preliminar, que de otro modo estaría exenta de castigo, la legislación penal nacional sólo recurre a esta figura jurídica cuando existe una necesidad urgente de política criminal».

La expresión actos preparatorios elevados a la categoría de delito autónomo no es la más adecuada para referirnos a esta figura de anticipación. A mi juicio, el problema radica en la carencia de un adjetivo: autónomo. Pues bien, para que un tipo sea valorado como autónomo debe contar con una estructura jurídica unitaria (a), con un contenido (b) y un ámbito de aplicación propio (c); además, con un marco penal autónomo (d). Esto último, me refiero al marco penal propio no se aprecia en todos los delitos de preparación, pues en algunos casos —si bien los menos—, requieren remisión a otra norma para poder fijar la pena. Pongo por caso, el precepto contenido en el art. 249.2 a), que incrimina la tenencia de materiales, aparatos o instrumentos para la comisión de una defraudación informática.

La fijación de la pena se recoge en un precepto distinto, art. 249 del CP. De ahí la necesidad de referirnos a esta figura como «delitos de preparación».

PASTOR MUÑOZ, N. (2005), Los delitos de posesión y los delitos de estatus Una aproximación político-criminal y dogmática, Barcelona, p. 66.

Quien afirma que: «[…] la legitimidad de estos tipos no puede defenderse en el marco de una concepción del injusto como “puesta en peligro objetiva de bienes jurídicos individuales”, sino solamente a partir de una definición del injusto en términos comunicativos».

Actos preparatorios en la Parte Especial

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Esta incoherencia sistemática ha generado la incorporación de la figura más drástica de adelantamiento de las barreras de punición en el sistema penal español: «delitos de preparación»5 (lo demostraremos en este trabajo).

Al hilo de lo anterior, empezaremos en esta investigación analizando la excepción del régimen general de los «actos preparatorios punibles». A partir de ese ejercicio, podremos efectuar las restantes observaciones previstas en nuestro trabajo, esto es: la observación a los instrumentos de anticipación en el sistema penal, para luego efectuar una observación a la figura que rompe la excepción («delitos de preparación»).

2. JUSTIFICACIÓN DE LA ELECCIÓN DEL TEMA Si asumimos como un dogma inamovible que en el sistema penal español sólo podemos incriminar comportamientos que causen un resultado lesivo, en términos fenoménicos, los «actos preparatorios punibles» no serían la única figura que padecería de problemas de justificación o legitimidad. Ahora bien, si aceptamos como premisa general que, en nuestro CP, únicamente, se tipifican tres actos de preparación determinados —arts. 17-18—; la aparición de figuras preparatorias en la Parte Especial supondría no solo la excepción a la conocida regla, sino, conjuntamente, una necesaria justificación respecto al principio rector que fija un límite a la punibilidad de las conductas preparatorias 5

A mi modo de ver, podemos resumir los principales problemas de estas normas: por una parte, requieren la confección de rigurosos criterios de imputación para poder delimitar las acciones que en realidad generan riesgo en términos de tipicidad en atención a la lejanía del bien jurídico que supone el adelantamiento de la intervención; por otra parte, su necesaria concordancia con el principio de proporcionalidad de las penas; finalmente, la elaboración de criterios que ayuden a justificar la permanencia de las conductas incriminadas en fase de preparación. En esta contribución, tocaremos, de manera colateral, los problemas citados.

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en dicho sistema. Esta particularidad nos invita a reflexionar sobre la ruptura del citado principio, pues deberían existir razones plausibles (o contundentes) que motiven la frecuente incriminación de comportamientos preparatorios, por parte del legislador, fuera del régimen previsto en los arts. 17-18 del CP. En efecto, los «actos preparatorios punibles» son aceptados, en nuestro sistema penal, como mecanismo anticipatorio de protección debido al incremento de la peligrosidad que supone la unión de fuerzas en un proyecto delictivo. Si esto es así, entiendo que toda excepción a dicho régimen que habilita la sanción de actos preparatorios debería estar —cuanto menos— en un nivel similar de peligrosidad en parámetros objetivos; esto supondrían, a mi juicio, una creación de peligro inminente desde el estado de preparación. En definitiva, la presencia de «actos preparatorios en la Parte Especial» es lo que nos motiva a efectuar nuestra observación a la excepción del régimen general de los actos preparatorios punibles prevista en los arts. 17 y 18 del CP. Por un lado, como señala HÖPFEL, los «delitos de preparación» — [«Vorbereitungsdelikte»] — contradicen el denominado principio de impunidad de conductas preparatorias, y, por eso, se insiste en que los «delitos preparatorios» son comportamientos que amenazan, bajo pena privativa de libertad en no pocos casos, determinadas conductas de preparación. Ahora bien, como consecuencia de ello, no solo se lesiona el principio de impunidad de conductas preparatorias, sino que se genera un desplazamiento de la punibilidad de enorme alcance en la fase previa. A mi modo de ver, no se trata de un fenómeno exclusivo en el Derecho español, pero tampoco de una tendencia legislativa novedosa en nuestro ámbito6.

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Piénsese, sin ir más lejos, en el precepto contenido en el art. 509 del CP de 1973, la norma rezaba de la siguiente manera: «509. El que tuviere en su poder ganzúas u otros instrumentos destinados especialmente para ejecutar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su adquisición o conservación será castigado con la pena de arresto mayor». Si analizamos la estructura de esta norma

Actos preparatorios en la Parte Especial

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Por todo lo anterior, si la criminalización de estas conductas supone, como hemos señalado, una ruptura a un sistema de incriminación aceptado —régimen general de los actos preparatorios punibles, arts. 17 y 18 del CP—, no se puede concluir sin más que los comportamientos que se correspondan con dicha excepción deban salir del CP. Todo lo contrario, esta disyuntiva nos obliga, cuanto menos, a revisar si dichas conductas que se corresponden con la excepción —«delitos de preparación»— representa algún matiz de gravedad en comparación con la figura clásica de adelantamiento: «actos preparatorios punibles». Este ejercicio nos exige analizar con profundidad, por lo menos, las dos variantes de anticipación que están en conflicto: los comportamientos referidos a los «actos preparatorios punibles» y las conductas relativas a las normas que incluyen «delitos de preparación».

3. ESTRUCTURA GENERAL DEL TRABAJO El libro se compone —incluyendo esta sección introductoria—, de cinco capítulos (I. Problema; II. Sobre la excepción del régimen general de los «actos preparatorios punibles»; III. Observación a los instrumentos de anticipación; IV. Observación a la figura que rompe la excepción —«delitos de preparación»—; V. Balance).

En el segundo capítulo, se expone un análisis de los comportamientos relacionados en la figura clásica de anticipación: «actos preparatorios punibles». No se trata de una revisión o de un estudio sobre la naturaleza de los tres

y la comparamos con los preceptos actuales referidos a los delitos de preparación en nuestro CP, veremos que la técnica se mantiene, al menos, en un mismo nivel. Para una revisión de la estructura de las normas en los delitos de preparación, véase CRUZ PALMERA, R. (2022), «La estructura de las normas en los delitos de preparación. Un estudio a propósito de la legitimidad de la intervención en materia de preparación delictiva», Revista electrónica de ciencia penal y criminología, Núm. 24, pp. 8-31.

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actos preparatorios clásicos —«proposición», «conspiración», y «provocación»—, sino a los comportamientos pretendidos.

Para ello, se sigue el orden marcado en el CP, agrupándolos en (17) diecisiete grupos. En ese sentido, se revisan las características principales de esos comportamientos para los cuales se prevé la incriminación de actos preparatorios punibles. Los puntos objeto de valoración son tres: el objeto de protección o bien jurídico protegido, la gravedad de la pena y, por último, la modalidad del comportamiento futuro a que se refiere la preparación.

En el tercer capítulo, se expone un examen a los principales instrumentos de anticipación en el sistema español.

Dicha valoración exige revisar la anticipación de la Parte General, en cuyo análisis se incluye la tentativa como dispositivo amplificador y los actos preparatorios punibles como forma de excepción clásica que incrimina la preparación.

En similar dirección, se estudia el fenómeno de la anticipación de la Parte Especial, para dicho estudio se revisan figuras como los delitos de tentativa, los delitos de peligro abstracto, los delitos de participación. Por último, se aborda una variante de anticipación referida al concurso medial de delitos. La tarea de estudiar estos tres complejos sistemas — (a) la anticipación de la Parte General, (b) la anticipación de la Parte Especial y (c) la variante de anticipación del concurso—, atiende a la necesidad de buscar una explicación a los actos preparatorios de la Parte Especial que suponen la excepción del régimen general de los actos preparatorios punibles prevista en los arts. 17 y 18 del CP. En el cuarto capítulo, se desarrolla una observación a la figura que rompe la señalada excepción («delitos de preparación»). Para ello, se toman cuatro grupos de comportamientos, agrupados mediante una sistemática propia que permite no solo la detección de su carácter preparatorio —recogido en la Parte Especial—, sino también la detección de sus principales problemas. La observación se centra en tres puntos nucleares: la conducta (o las conductas), el objeto jurídico protegido y, finalmente; la consecuencia jurídica, la pena.