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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

CLARA CAROLINA CARDOZO ROA EDUARDO ANDRÉS PERAFÁN DEL CAMPO Editores

CONTRATOS ATÍPICOS

Vigilada Mineducación

CONTRATOS ATÍPICOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CONTRATOS ATÍPICOS

Editores:

Clara Carolina Cardozo Roa Eduardo Andrés Perafán del Campo Autores:

Juan Oswaldo Camacho Sastre Clara Carolina Cardozo Roa María Constanza Cascante Chaves María Victoria Duque de Herrera Eddy Rolando Ramírez Gómez Jacqueline Rueda Herrera Ómar Ricardo Soto Díaz

tirant lo blanch Bogotá, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Universidad Católica de Colombia © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 69 A No. 4-88, Bogotá D.C. Telf.: 4660171 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-540-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Primera edición, junio 2018. Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Camacho Sastre, Juan Oswaldo Contratos atípicos / Juan Oswaldo Camacho Sastre, Clara Carolina Cardozo Roa, María Constanza Cascante Chaves, María Victoria Duque de Herrera, Eddy Rolando Ramírez Gómez, Jacqueline Rueda Herrera y Ómar Ricardo Soto Díaz; Clara Carolina Cardozo Roa y Eduardo Andrés Perafán del Campo (Editores).– Bogotá, Universidad Católica de Colombia; Editorial Tirant lo Blanch SL, 2018 317 páginas; 15 x 22 cm. --- (Colección Monografías; no. xx) ISBN: 978-84-9190-539-4 ISBN: 978-958-5456-08-2 I. Título II. Serie III. Cardozo Roa, Clara Carolina IV. Cascante Chaves, María Constanza V Duque Herrera, María Victoria VI Ramírez Gómez, Eddy Rolando VII Rueda Herrera Jacqueline VIII Soto Díaz, Ómar Ricardo 1. DERECHO COMERCIAL-COLOMBIA 2. CONTRATOS COMERCIALESCOLOMBIA 3. CONTRATOS-COLOMBIA 4. CONTRATOS-HISTORIA Dewey 346 SCDD ed. 21

Proceso de arbitraje 1er concepto Evaluación: 15 de noviembre de 2017 2do concepto Evaluación: 24 de noviembre de 2017

Este libro fue revisado por pares académicos en el sistema doble ciego.

Índice Introducción ............................................................................................. 15 Clara Carolina Cardozo Roa Eduardo Andrés Perafán del Campo

CONTRATO DE LEASING María Constanza Cascante Chaves María Victoria Duque de Herrera

Antecedentes....................................................................................... 23 Definición de leasing............................................................................ 29 Naturaleza jurídica del contrato de leasing y su diferencia con otros contratos........................................................................................ 35 Comparación con el contrato de venta........................................... 35 Comparación con el contrato de arrendamiento............................ 36 Leasing: ¿un contrato atípico?....................................................... 37 Características del contrato de leasing........................................... 39 Derecho comparado............................................................................ 40 Estados Unidos.............................................................................. 40 Francia........................................................................................... 41 Alemania....................................................................................... 42 Clases de leasing.................................................................................. 43 Leasing financiero.......................................................................... 43 Partes y obligaciones del contrato............................................ 44 Compañía leasing o locador............................................... 44 Locatario............................................................................ 45 Contrato tripartito............................................................. 46 Terminación del contrato............................................................... 47 Leasing operativo.......................................................................... 48 Diferencias entre el leasing financiero y el leasing operativo........... 49 Otras modalidades de leasing......................................................... 50 Leasing internacional............................................................... 50 Leasing de importación............................................................ 51 Leasing de exportación............................................................ 51 Leaseback................................................................................ 51 Leasing sindicado..................................................................... 52 Leasing inmobiliario................................................................ 52 Leasing apalancado.................................................................. 53 Del leasing habitacional en Colombia............................................ 53 Antecedentes normativos.......................................................... 53 Definición del contrato............................................................. 55 Naturaleza jurídica del contrato de leasing habitacional.......... 56

Índice

Modalidades de leasing habitacional........................................ 57 ¿Cómo funciona la operación de leasing habitacional?............. 59 Características del leasing habitacional.................................... 60 Elementos del contrato............................................................. 61 La cosa objeto del contrato................................................ 61 El precio o canon................................................................ 61 El plazo.............................................................................. 62 La opción de compra o adquisición.................................... 62 Partes intervinientes en el contrato........................................... 63 El proveedor....................................................................... 63 El establecimiento que ofrece el leasing.............................. 63 El locatario......................................................................... 63 Causales de terminación del contrato............................................. 64 Conclusiones....................................................................................... 65 Referencias.......................................................................................... 65 EL CONTRATO DE RENTING Jacqueline Rueda Herrera

Naturaleza del contrato de renting...................................................... 70 Características y elementos del contrato de renting.............................. 75 Elementos personales..................................................................... 75 Elementos formales........................................................................ 76 Elementos esenciales...................................................................... 76 Los derechos de uso, goce y disfrute de los bienes objeto de renting........................................................................................... 79 Aplicación del contrato de renting....................................................... 79 Obligaciones del usuario................................................................ 82 Obligaciones del arrendador.......................................................... 82 Causas de extinción del contrato................................................... 83 Aspectos atractivos y riesgos del contrato de renting..................... 84 Diferencias entre el contrato de leasing y el contrato de renting........... 91 Conclusiones....................................................................................... 94 Referencias.......................................................................................... 95 EL CONTRATO DE UNDERWRITING EN COLOMBIA Ómar Ricardo Soto Díaz

Aproximaciones al concepto del contrato de underwriting.................. 100 Definición del contrato de underwriting......................................... 102 Función e importancia económica en el mercado de capitales........ 104 Naturaleza jurídica del contrato de underwriting........................... 106 Características esenciales............................................................... 108 Partes o sujetos intervinientes en el contrato.................................. 110

Índice

Obligaciones de las partes.............................................................. 111 Obligaciones de la entidad emisora.......................................... 111 Obligaciones del underwriter................................................... 114 Tipos o modalidades del contrato de underwriting.............................. 115 Underwriting en firme.................................................................... 115 Underwriting en garantía............................................................... 117 Underwriting al mejor esfuerzo...................................................... 118 Underwriting de todo o nada......................................................... 118 Causales de terminación o disolución del contrato.............................. 118 Relación de ventajas y desventajas del contrato de underwriting y el mercado de capitales...................................................................... 119 Conclusiones....................................................................................... 123 Referencias.......................................................................................... 125 EL CONTRATO DE JOINT VENTURE Eddy Rolando Ramírez Gómez

Antecedentes históricos....................................................................... 129 Regulación.......................................................................................... 132 España........................................................................................... 132 Francia........................................................................................... 134 Argentina....................................................................................... 135 China............................................................................................. 136 Definición............................................................................................ 137 Función económica.............................................................................. 140 Elementos............................................................................................ 144 Características..................................................................................... 147 Tipos................................................................................................... 149 Etapa precontractual........................................................................... 152 Objetivos estratégicos.......................................................................... 153 Obligaciones........................................................................................ 154 Derechos............................................................................................. 156 Administración del joint venture.......................................................... 157 Desarrollo del contrato........................................................................ 158 Terminación del contrato..................................................................... 159 Conclusiones....................................................................................... 160 Referencias.......................................................................................... 161 CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Clara Carolina Cardozo Roa

La distribución como fenómeno económico........................................ 165 Concepto del contrato de distribución................................................. 169 Empresas independientes............................................................... 170

Índice

Vínculo de cooperación.................................................................. 173 Permanencia.................................................................................. 175 Relación contractual bilateral........................................................ 176 Comercialización de la producción de una de las empresas vinculadas......................................................................................... 177 Aprovisionamiento continuo.......................................................... 177 Contrato de confianza.................................................................... 177 Contratos que conforman el género de los contratos de distribución... 178 Contrato de compra exclusiva....................................................... 178 Contrato de concesión................................................................... 178 Contrato de franquicia................................................................... 179 Contrato de agencia comercial....................................................... 179 Concepto del contrato de distribución propiamente dicho................... 181 Características..................................................................................... 182 Elementos de la esencia....................................................................... 184 Objeto........................................................................................... 184 Precio............................................................................................. 186 La obligación de revender.............................................................. 186 Posición de Mendoza Montano..................................................... 187 Semejanzas y diferencias con otros contratos....................................... 188 Concesión comercial...................................................................... 188 Agencia comercial.......................................................................... 188 Franquicia...................................................................................... 189 Contrato de distribución multinivel............................................... 189 Suministro..................................................................................... 190 Obligaciones y derechos de las partes.................................................. 191 Obligaciones del distribuido, proveedor, productor o fabricante.... 191 Obligaciones del distribuidor......................................................... 192 Derechos de las partes.................................................................... 192 Clases de contratos de distribución...................................................... 193 Cláusulas usuales en los contratos y de responsabilidad por incumplimiento.................................................................................. 193 Delimitación de productos............................................................. 193 Mínimo de ventas y de compras..................................................... 194 Exclusividad territorial.................................................................. 194 Precios de venta y de reventa y su actualización............................. 195 Pacto de no competencia................................................................ 195 Pacto de asistencia......................................................................... 195 Indemnización por clientela........................................................... 195 Otras cláusulas según Mendoza Montano..................................... 197 Cláusulas de responsabilidad/irresponsabilidad............................. 197 Formas de ineficacia del contrato........................................................ 198 Formas de terminación del contrato.................................................... 199

Índice

Conclusiones....................................................................................... 200 Referencias.......................................................................................... 201 EL CORRETAJE: ¿CONTRATO TÍPICO O ATÍPICO? UNA OJEADA A LA LUZ DEL DERECHO COMERCIAL COLOMBIANO Juan Oswaldo Camacho Sastre

Una perspectiva histórica del corretaje................................................ 209 Función económica.............................................................................. 213 Naturaleza jurídica del corretaje.......................................................... 215 Teorías que le atribuyen naturaleza no contractual........................ 215 Aquellas que consideran que el corredor es apenas un nuncio.. 215 Aquellas que consideran que la actividad del corredor es una mera relación de hecho o mera actividad de hecho............. 216 Las que consideran que el corretaje es una promesa unilateral. 216 Las que consideran que el corretaje es un acto jurídico unilateral del mediador................................................................. 217 Las que consideran que la naturaleza jurídica del corretaje es no negocial......................................................................... 218 Teorías que le atribuyen naturaleza contractual............................. 218 El contrato de corretaje como contrato atípico.................................... 221 Aproximación a un concepto o definición de contrato de corretaje...... 223 Características del contrato de corretaje.............................................. 225 Definición personal de corretaje.......................................................... 228 Partes del contrato de corretaje........................................................... 228 Obligaciones de las partes................................................................... 230 Obligaciones del interesado........................................................... 230 Obligaciones y deberes del corredor............................................... 230 Responsabilidad contractual del corredor............................................ 232 Otros aspectos del contrato de corretaje.............................................. 232 Remuneración y contrato celebrado............................................... 232 Negocio jurídico celebrado bajo condición y subsistencia jurídica del negocio celebrado............................................................... 233 Extinción del contrato......................................................................... 234 Conclusiones....................................................................................... 235 Referencias.......................................................................................... 236

Introducción Clara Carolina Cardozo Roa* Eduardo Andrés Perafán del Campo** La inventiva del hombre de empresa es constante y recurre a formulaciones que luego requieren el paciente análisis del hombre de derecho para determinar su naturaleza jurídica y los derechos, obligaciones y responsabilidades de las partes. Juan M. Farina

Durante el primer semestre del 2016, el doctor Álvaro Ortiz Monsalve, director del Área de Derecho Privado, Facultad de Derecho, de la Universidad Católica de Colombia, invitó a los profesores de tiempo completo para que escribieran un capítulo de libro acerca de los principales contratos atípicos. Esta propuesta fue aceptada por siete docentes que, a partir de la metodología de revisión bibliográfica y jurisprudencial, produjeron los artículos que forman parte del presente texto; su finalidad es proporcionar a la comunidad académica un libro de fácil comprensión sobre los contratos de leasing, renting, underwriting, joint venture, distribución y corretaje. Este libro es resultado de investigación del proyecto Los retos del derecho privado nacional, derivado de la línea de investigación Constitucionalización

Estudiante del Doctorado en Derecho, magíster en Derecho (tesis laureada), especialista en Derecho Administrativo y abogada, Universidad del Rosario; especialista en Derecho Comercial, Universidad Externado de Colombia. Profesora de tiempo completo de la Universidad Católica de Colombia, Área de Derecho Privado, y de hora cátedra de la Universidad del Rosario. Correo electrónico: cccardozo@ucatolica.edu.co Estudiante del Doctorado en Ciencias Sociales, Universidad de Granada, España; magíster en Estudios Políticos e Internacionales, politólogo —Profesional en Ciencia Política y Gobierno— y estudios en Relaciones Internacionales, Universidad del Rosario; profesor de tiempo completo, investigador y director de la revista científica de la Facultad de Derecho, Universidad Católica de Colombia. Correo electrónico: eaperafan@ucatolica.edu.co

Clara Carolina Cardozo Roa - Eduardo Andrés Perafán del Campo

y Actualización del Derecho Privado Nacional, Grupo de Estudio en Derecho Privado y Propiedad Intelectual. El tema escogido por el doctor Ortiz Monsalve ha cobrado especial relevancia en el último tiempo, dado al auge que los contratos atípicos han alcanzado, lo cual, entre otras, se debe a las siguientes causas: a) La influencia del derecho anglosajón, con nuevas formas de contratación que por su sentido pragmático y eficaz se introducen [...]: leasing, franquicia, factoring, etc.; b) los avances tecnológicos que imponen nuevos usos; c) el fomento del comercio exterior y de los intercambios entre naciones, viéndonos obligados a aceptar fórmulas desconocidas por nosotros; d) la paulatina disminución del comerciante individual y su sustitución por la empresa y las sociedades mercantiles, con las exigencias que ello reporta: programación a larga distancia, contratos para intercambio o compra de tecnología, utilización de patentes...; e) y por último la obsolescencia de los Códigos Civil y de Comercio1.

Ahora bien, con el fin de introducir el presente texto, bien vale la pena hacer una reflexión acerca de su título. La expresión contratos atípicos alude a una clasificación de los acuerdos de voluntades2 encaminados a regular relaciones jurídicas patrimoniales3 obligatorias4, a fin de satisfacer las necesidades que tienen los sujetos que integran

Eduardo Chuliá Vicent y Teresa Betrán Alandete, Aspectos jurídicos de los contratos atípicos (tomo 1). Barcelona: Bosch, 1999, p. 11. En el presente texto se adopta la noción mercantil de contrato. Esta aclaración se hace necesaria porque el término contrato, en el derecho colombiano, presenta dos acepciones provenientes de su normativa privada: la primera se encuentra en los artículos 1494 y 1495 del Código Civil, según los cuales el contrato es un acuerdo de voluntades del que nacen obligaciones de dar hacer o no hacer; por su parte, el Código de Comercio, en su artículo 864, lo define como “un acuerdo de voluntades para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”. Luego, las anteriores definiciones tienen en común el aspecto plurivoluntario del contrato: para que este nazca a la vida jurídica, se requiere de la existencia de un consenso entre dos o más sujetos que conforman las partes. En tanto que se diferencian en su finalidad, en materia civil solo crean obligaciones que pueden ser o no patrimoniales; en materia comercial crean, modifican o extinguen obligaciones solo de naturaleza patrimonial. Presidencia de la República de Colombia, Decreto 410 de 1971, por el cual se expide el Código de Comercio. Diario Oficial 33.339. Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, Derecho civil. Parte general y personas (tomo I). Bogotá: Temis, 2010, pp. 518-521.

Introducción

las diferentes partes, según su regulación. Desde esta clasificación, los contratos pueden ser típicos o atípicos. Por típicos5 se han entendido tradicionalmente aquellos que se encuentran regulados en la ley, en tanto atípicos, los que no6. La tipicidad de los contratos, en palabras de Camacho López, cumple dos funciones: la individualizadora y la jurídica. En cuanto a la primera, permite distinguir un contrato de otro, y a los contratos de otros actos jurídicos. Frente a la segunda, la tipicidad permite la configuración al describir los elementos y supuestos de hecho que componen el contrato y su regulación, al determinar las consecuencias jurídicas que se implican7. Empero, la clasificación por la tipicidad del contrato no es absoluta, como lo hacen notar varios autores. Para Arrubla, la tipicidad es cuestión de grados, es decir, no existe un contrato que sea absolutamente regulado, ni tampoco uno que carezca completamente de norma legal que lo reglamente. Con el fin de ilustrar esta afirmación, el autor indica cómo el contrato de compraventa —que es el que está regulado más ampliamente en el Código Civil, en el Código de Comercio y en el Estatuto del Consumidor— sigue exigiendo de las partes el acuerdo en sus elementos esenciales (la cosa y el precio). Muestra además cómo el más atípico de los contratos tiene que cumplir, cuando mínimo, con las exigencias impuestas por la ley a todos los contratos en general. Este autor concluye diferenciando entre la tipicidad de primer y segundo orden: todos los contratos serían típicos de primer orden porque se regulan por las normas legales generales, y podrían ser típicos o atípicos de segundo orden ya que

Como ejemplos de contratos típicos se pueden mencionar el contrato de compraventa y el contrato de sociedad. Al respecto pueden consultarse las siguientes publicaciones: Diego Fernando Monje Mayorca, El contrato de compraventa consensual. Vicisitudes de la fisonomía. Bogotá: Universidad Católica de Colombia, 2015, pp. 29-34; María Constanza Cascante Chaves y María Victoria Duque de Herrera, Sociedades mercantiles. Bogotá: Universidad Católica de Colombia, 2017, p. 28. Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Bogotá: Temis, 1998, pp. 50-51. María Elisa Camacho López, Régimen jurídico aplicable a los contratos atípicos en la Jurisprudencia Colombiana, en Revista E-Mercatoria, vol. 4, nº 1, 2005.

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obedecerían a la existencia de normas específicas que regularan cada especie de contrato8. Por su parte, Farina, al analizar la clasificación, indica que los contratos pueden ser contratos con tipicidad legal, con tipicidad consuetudinaria o social y absolutamente atípicos. Los primeros son aquellos que se encuentran regulados por las normas legales; los segundos se regulan según la costumbre, que es el medio a través del cual el derecho objetivo se adapta a las nuevas necesidades de los empresarios, del mercado; los terceros son de rara ocurrencia y carecen de marco normativo legal y consuetudinario para su regulación. Sin embargo, el autor reconoce que esta forma de subdividir los contratos no ha tenido mucho éxito; por eso, se sigue hablando de contratos atípicos para referirse tanto a aquellos que gozan de tipicidad social como a aquellos absolutamente atípicos9. La discusión en cuanto al concepto de contrato atípico se ve ahondada por la división que existe entre Arrubla y Farina en torno a la asimilación del contrato típico al nominado y del atípico al innominado. Si se acude a una definición netamente etimológica, tendría que afirmarse que estas clasificaciones no son asimilables en la medida en que por contrato nominado se entendería aquel que tiene nombre, mientras que el innominado sería el que que carece de este. Luego, si bien el contrato de renting es nominado (tiene nombre), sería atípico en la medida en que carece de norma legal que lo regule. Autores como Gómez Taboada consideran que la distinción entre nominados e innominados es una clasificación propia de los contratos atípicos: “A su vez, los contratos atípicos se subdividen en dos clases: los nominados y los innominados. Los primeros son aquellos que tienen un nombre general o ampliamente reconocido: por ejemplo, el factoring. Al contrario, los innominados carecen de nombre”10.

Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos mercantiles. Contratos atípicos (tomo III). Bogotá: Biblioteca Jurídica Diké, 2008, pp. 30-35. Juan M. Farina, Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresaria (tomo I). Buenos Aires: Astrea, 2005, pp. 367-375. Jesús Gómez Taboada, Los contratos atípicos o innominados, en Jorge Oviedo Albán (coord.), Contratos, teoría general, principios y tendencias. Bogotá: Ibáñez, 2011.

Introducción

Con todo, como lo reconoce a renglón seguido Gómez Taboada, la doctrina y la jurisprudencia confunden estas clasificaciones, por lo que es común que en libros, artículos y sentencias se tomen como sinónimos las expresiones de atípico e innominado; también ocurre en el presente texto, donde cada uno de los autores queda en libertad de asimilar o no los contratos atípicos a los innominados. Así, se evidenciará y discutirá, en los contratos de underwriting y joint venture, si son o no nominados. Ahora bien, en cuanto a la regulación de los contratos atípicos, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de octubre de 2001, siendo magistrado ponente Jorge Castillo Rugeles, clasifica los contratos atípicos en tres categorías. Por su relevancia histórica, se transcriben sus apartes más importantes: Con miras a determinar la reglamentación de esa especie de pactos, estos se han clasificado en tres grupos fundamentales: a) los que presenten afinidad con un solo contrato nominado determinado; b) los que resulten con elementos atinentes a varios y diversos contratos nominados; es decir, los llamados mixtos, en los que concurren y se contrapesan distintas causas; y c) los que no tienen ningún parentesco conceptual con figuras conocidas y un contenido absolutamente extraño a los tipos legales. Relativamente al primer grupo, doctrina y jurisprudencia coinciden en que deben aplicarse analógicamente las reglas escritas para el correspondiente contrato nominado; en cuanto al segundo, algunos autores acogen el método denominado de la absorción según el cual debe buscarse un elemento prevalente que atraiga los elementos secundarios, lo que permitiría someterlo al régimen del contrato nominado pertinente; mientras que otros acuden al criterio de la combinación, que busca la existencia de una estrecha relación del contrato singular —nominado— y las normas mediante las cuales éste está disciplinado por la ley. En ese orden de ideas, sería siempre posible desintegrar cada contrato nominado en sus componentes y buscar qué disciplina corresponde a cada uno de dichos componentes, “estableciéndose una especie de alfabeto contractual, al que se podría recurrir para aplicar la disciplina jurídica de cada uno de los contratos mixtos, mediante una dosificación de normas —o de grupos de normas—, o de varias disciplinas jurídicas en combinación, lo cual daría el resultado que se busca” (G.J. LXXXIV, pág. 317), en todo caso, agrega más adelante la Corte “...todos estos criterios de interpretación no son, en último análisis, más que especificaciones del principio de la analogía, inspiradas en las peculiaridades de cada materia. De aquí, también, que el criterio de interpretación más serio, respecto del contrato innominado mixto, es además de la aplicación directa de las reglas generales sobre los contratos, el de la aplicación analógica de las singulares relativas al

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contrato nominado dado, que se manifiesten como las más adecuadas al contrato mixto que se debe interpretar, y si éstas no existen, entonces recurrir a las de la analogía iuris” (ibídem). Finalmente, respecto del último grupo, francamente inusual, deben atenderse, como ya se dijera, las estipulaciones convenidas por las partes, que no contraríen normas de orden público; si persistiese el vacío, se reglará conforme a la normativa general de los contratos y la tipicidad social. A la analogía solamente podrá acudirse en la medida que denote un rasgo significativo común a algún contrato típico. Acótase, como corolario de lo dicho, que los contratos atípicos, designación esta que parece más adecuada que aquella otra de innominados, se encuentran disciplinados, en primer lugar, por el acuerdo negocial, es decir, por las cláusulas ajustadas por las partes, siempre y cuando no sean contrarias a leyes imperativas; por la práctica social habitual; por las normas generales a todo acto jurídico; y, en caso de vacíos, por las normas que gobiernan los contratos típicos afines11.

Nótese cómo la Corte Suprema de Justicia resalta la importancia de definir si un contrato es atípico para poder determinar el marco normativo regulatorio que lo regirá. Este esfuerzo de determinación lo hicieron también los siete autores del presente libro, que buscaron adentrarse en los conceptos, elementos y demás particularidades de los seis contratos revisados. Como se anunció, los diferentes capítulos de este libro se escribieron sobre la base de una metodología de revisión bibliográfica y jurisprudencial. Los libros, revistas y sentencias consultados son de origen nacional y extranjero, de manera tal que permitan a los estudiantes evidenciar los elementos de cada uno de los contratos de manera íntegra. Los seis capítulos están agrupados en dos bloques: en primer lugar se encuentran los contratos de leasing, renting y underwriting, que han sido desarrollados para atender las necesidades financieras de las empresas; en segundo lugar se encuentran los contratos de joint venture, distribución y corretaje, que buscan facilitar al empresario el desarrollo de su objeto social.

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, Sentencia de Casación de 22 de octubre de 2001, expediente 5817, M. P.: Jorge Castillo Rugeles; proceso de Antonio María Vélez Garcés contra La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A., La Nacional de Seguros de Vida S.A. y la Nacional Compañía de Capitalización y Ahorro S.A.