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LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD, LA PATERNIDAD Y LA ADOPCIÓN Y ACOGIMIENTO (Novedades introducidas por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres)

ABDÓN PEDRAJAS MORENO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y Abogado

TOMÁS SALA FRANCO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

tirant lo b anch Valencia, 2008


Copyright ® 2008 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

Director de la Colección: TOMÁS SALA FRANCO Director del Departamento de Formación de Abdón Pedrajas Abogados y Asesores Tributarios

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ABDÓN PEDRAJAS MORENO TOMÁS SALA FRANCO

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL:V I.S.B.N.: 978 - 84 - 8442 - 548 - 9 IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L. - PMc Media, S.L.


La colección Laboral Práctico es una iniciativa del Departamento de Formación de

ABDÓN PEDRAJAS ABOGADOS Y ASESORES TRIBUTARIOS Paseo de la Castellana, nº 70, 3ª planta 28046 Madrid Tel.: 91 590 39 94 Fax: 91 590 39 98 bap-madrid@pedrajasabogados.com Avda. Pau Casals nº 7, Entresuelo 2ª 08021 Barcelona Tel.: 93 209 29 67 Fax: 93 209 19 43 bap-barcelona@pedrajasabogados.com www.pedrajasabogados.com


SUMARIO I. LA VARIEDAD DE LA PROTECCIÓN LEGAL 1.2.-

La variedad de instituciones legales.................................................... Enumeración de las instituciones legales protectoras....................

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II. LA ADAPTACIÓN DE LAS CONDICIONES O DEL TIEMPO DE TRABAJO Y LA MOVILIDAD FUNCIONAL DURANTE EL EMBARAZO 3.4.5.6.7.8.9.10.11.12.13.14.15.16.17.18.19.20.21.22.23.24.-

La normativa aplicable ........................................................................... La situación protegida............................................................................ La no consideración del padre ............................................................ Las tres obligaciones de la empresa secuencialmente alternativas .............................................................................................................. La primera obligación: la obligación de la empresa de adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo...................................... ¿Evaluación inicial o evaluación ad hoc?............................................. ¿Riesgo real o riesgo potencial?........................................................... Los deberes de información de las partes ........................................ El contenido ordinario de las medidas empresariales .................... La eventual afectación del régimen de trabajo nocturno o del trabajo a turnos ...................................................................................... Los trabajos nocturnos por propia naturaleza ................................ El mantenimiento de las compensaciones derivadas de la nocturnidad o turnicidad................................................................................... El carácter temporal de las medidas .................................................. La segunda obligación alternativa de la empresa: la obligación de movilidad funcional ................................................................................. Los presupuestos de la obligación empresarial ............................... ¿Imposibilidad técnica o imposibilidad económica?......................... El informe médico oficial ...................................................................... El contenido de la medida a adoptar y el procedimiento a seguir ............................................................................................................. ¿Movilidad geográfica como alternativa? ........................................... Especial atención al respeto a la dignidad de la trabajadora ......... La relación de puestos exentos de riesgos e intervención de los representantes de los trabajadores en la selección de los mismos ............................................................................................................ Las condiciones retributivas a resultas de la movilidad .................

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25.- Los efectos temporales del cambio. La inaplicabilidad de la regla de ascensos .............................................................................................. 26.- Las novedades normativas ....................................................................

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III. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR RIESGO DURANTE EL EMBARAZO 27.28.29.30.31.32.33.34.35.36.37.-

La normativa aplicable ........................................................................... El supuesto de hecho............................................................................. La duración de la situación de suspensión contractual .................. El cómputo del período suspensivo a efectos de antigüedad ....... El derecho de las trabajadoras a las mejoras de las condiciones de trabajo ................................................................................................. La obligación de cotizar a la Seguridad Social .................................. Las bases de cotización ......................................................................... El régimen de bonificaciones a favor de los contratos de interinidad y de los trabajadores suspendidos por esta causa .......................... La prestación económica de la Seguridad Social ............................. Los contratos para la formación ......................................................... Las novedades normativas ....................................................................

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IV. LA NULIDAD DE LAS DECISIONES EMPRESARIALES EXTINTIVAS POR CAUSAS OBJETIVAS Y DE LOS DESPIDOS DISCIPLINARIOS EN LAS SITUACIONES DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR MATERNIDAD, RIESGO DURANTE EL EMBARAZO, RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL, INCAPACIDAD TEMPORAL DERIVADA DE ENFERMEDADES CAUSADAS POR EMBARAZO, PARTO O LACTANCIA NATURAL, ADOPCIÓN O ACOGIMIENTO O PATERNIDAD Y OTRAS 38.- La normativa aplicable ........................................................................... 39.- Los supuestos legales de nulidad de las extinciones contractuales ............................................................................................................... 40.- La naturaleza de la nulidad ................................................................... 41.- Las extinciones por motivos justificados .......................................... 42.- Las novedades normativas ....................................................................

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LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD, LA PATERNIDAD…

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V. LA COINCIDENCIA EN EL TIEMPO DE LAS VACACIONES Y DE LA SUSPENSIÓN POR MATERNIDAD O POR INCAPACIDAD TEMPORAL DERIVADA DEL EMBARAZO, PARTO O LACTANCIA 43.44.45.46.47.-

La normativa aplicable ........................................................................... El supuesto de hecho............................................................................. Las exclusiones implícitas ..................................................................... La situación anterior .............................................................................. Las novedades normativas ....................................................................

49 49 49 50 51

VI. EL PERMISO PARA LA REALIZACIÓN DE EXÁMENES PRENATALES Y PARA LA PREPARACIÓN DEL PARTO 48.- La normativa aplicable ........................................................................... 49.- El régimen jurídico ................................................................................. 50.- Las novedades normativas ....................................................................

53 53 53

VII. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR MATERNIDAD 51.52.53.54.55.56.57.58.59.60.61.62.63.64.65.66.67.-

La normativa aplicable ........................................................................... El supuesto de hecho............................................................................. La duración de la situación de suspensión contractual .................. La distribución del periodo de descanso .......................................... El fallecimiento de la madre ................................................................. El fallecimiento del hijo ......................................................................... La cesión del descanso al padre .......................................................... El derecho al descanso del padre en caso de madre no trabajadora ........................................................................................................... Los casos de parto prematuro y hospitalización a continuación del parto del neonato ............................................................................ Los límites al disfrute simultáneo de los descansos ....................... Las modalidades de disfrute del descanso ........................................ El cómputo del período suspensivo a efectos de antigüedad ....... El derecho de las trabajadoras a las mejoras de las condiciones de trabajo ................................................................................................. La obligación de cotizar a la Seguridad Social .................................. Las bases de cotización ......................................................................... La acreditación de los periodos de cotización exigidos ................ El periodo de maternidad coincidente con el desempleo .............

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68.- El régimen de bonificaciones a favor de los contratos de interinidad y de los trabajadores suspendidos por esta causa .......................... 69.- La prestación económica de la Seguridad Social: los requisitos para su concesión ................................................................................... 70.- La prestación económica de la Seguridad Social: su cuantía ......... 71.- La denegación, anulación o suspensión del subsidio por maternidad ............................................................................................................. 72.- El subsidio especial por maternidad ................................................... 73.- La maternidad y desempleo ................................................................. 74.- Los periodos de cotización asimilados al parto............................... 75.- El contrato para la formación .............................................................. 76.- Las novedades normativas ....................................................................

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VIII. EL PERMISO POR NACIMIENTO DE HIJO 77.78.79.80.81.-

La normativa aplicable ........................................................................... El derecho al permiso ............................................................................ El preaviso y la justificación posterior ............................................... La retribución del permiso ................................................................... La compatibilidad del permiso con la suspensión del contrato por maternidad y por paternidad ............................................................... 82.- Las novedades normativas ....................................................................

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IX. EL PERMISO O LA REDUCCIÓN DE JORNADA EN EL CASO DE NACIMIENTO DE HIJOS PREMATUROS O QUE NECESITEN HOSPITALIZACIÓN A CONTINUACIÓN DEL PARTO 83.84.85.86.87.88.89.90.91.-

La normativa aplicable ........................................................................... El derecho a un permiso: supuesto de hecho .................................. La titularidad del derecho al permiso ................................................ El carácter retribuido del permiso ..................................................... El derecho a una reducción de jornada ............................................. El carácter alternativo de ambos derechos ...................................... La duración de los derechos ................................................................ Supuesto de concurrencia con el permiso por lactancia............... El disfrute del derecho al permiso en los trabajos a tiempo parcial .............................................................................................................. 92.- La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute ................................................................................................................ 93.- Posibilidad de sustituir al trabajador por otro interino ................. 94.- El cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo

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LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD, LA PATERNIDAD…

95.- Las novedades normativas ....................................................................

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X. LA ADAPTACIÓN DE LAS CONDICIONES O DEL TIEMPO DE TRABAJO Y LA MOVILIDAD FUNCIONAL DURANTE LA LACTANCIA NATURAL 96.- La normativa aplicable ........................................................................... 97.- La situación protegida............................................................................ 98.- El régimen jurídico .................................................................................

83 83 83

XI. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL 99.100.101.102.103.104.105.106.107.108.109.-

La normativa aplicable ........................................................................... El supuesto de hecho............................................................................. La duración de la situación de suspensión contractual .................. El cómputo del periodo suspensivo a efectos de antigüedad ....... El derecho de las trabajadoras a las mejoras de las condiciones de trabajo ................................................................................................. La obligación de cotizar a la Seguridad Social .................................. Las bases de cotización ......................................................................... El régimen de bonificaciones a favor de los contratos de interinidad y de los trabajadores suspendidos por esta causa .......................... La prestación económica de la Seguridad Social ............................. Los contratos para la formación ......................................................... Las novedades normativas ....................................................................

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XII. EL PERMISO O REDUCCIÓN DE JORNADA POR LACTANCIA DE UN HIJO MENOR DE NUEVE MESES 110.- La normativa aplicable ........................................................................... 111.- El derecho al permiso ............................................................................ 112.- La reducción de jornada o la acumulación de permisos en jornadas completas ................................................................................................. 113.- La posible ampliación del derecho al permiso ................................. 114.- El carácter retribuido del permiso y de la reducción de jornada 115.- La titularidad del derecho ..................................................................... 116.- La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute ................................................................................................................

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117.- El régimen de compatibilidades ........................................................... 118.- Las novedades normativas ....................................................................

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XIII. LA SUSPENSION DEL CONTRATO DE TRABAJO POR ADOPCIÓN O ACOGIMIENTO DE UN MENOR 119.120.121.122.123.124.125.126.127.128.129.130.131.132.133.134.135.136.137.-

La normativa aplicable ........................................................................... El supuesto de hecho............................................................................. La duración de la situación de suspensión contractual .................. El cómputo del periodo suspensivo a efectos de antigüedad ....... Los límites a la suspensión contractual por esta causa .................. La titularidad del derecho y la distribución del periodo de descanso entre los cónyuges ................................................................................. Las modalidades de disfrute del descanso ........................................ El derecho de las trabajadoras a las mejoras de las condiciones de trabajo ................................................................................................. La obligación de cotizar a la Seguridad Social .................................. Las bases de cotización ......................................................................... La acreditación de los periodos de cotización exigidos ................ El periodo de descanso por adopción o acogimiento de un menor coincidente con el desempleo ............................................................. El régimen de bonificaciones a favor de los contratos de interinidad y de los trabajadores suspendidos por esta causa .......................... La prestación económica de la Seguridad Social: los requisitos para su concesión ................................................................................... La prestación económica de la Seguridad Social: su cuantía ......... La denegación, anulación o suspensión del subsidio por maternidad ............................................................................................................. La adopción o acogimiento de un menor y el desempleo ............ El contrato para la formación .............................................................. Las novedades normativas ....................................................................

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XIV. LA SUSPENSION DEL CONTRATO DE TRABAJO POR PATERNIDAD 138.139.140.141.142.143.144.-

La normativa aplicable ........................................................................... El supuesto de hecho............................................................................. Las compatibilidades del permiso de paternidad ............................ La titularidad del derecho al permiso por paternidad ................... La duración del permiso de paternidad ............................................. Las modalidades de disfrute del periodo de descanso .................. La obligación de preaviso al empresario ...........................................

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LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD, LA PATERNIDAD…

145.- El derecho de los trabajadores a las mejoras de las condiciones de trabajo ................................................................................................. 146.- La obligación de cotizar a la Seguridad Social .................................. 147.- Las bases de cotización ......................................................................... 148.- El régimen de bonificaciones a favor de los contratos de interinidad y de los trabajadores suspendidos por esta causa .......................... 149.- La acreditación de los periodos de cotización exigidos ................ 150.- El periodo de paternidad coincidente con el desempleo .............. 151.- La prestación económica de la Seguridad Social: los beneficiarios ............................................................................................................. 152.- La prestación económica de la Seguridad Social: su cuantía ......... 153.- La denegación, anulación o suspensión del subsidio por maternidad ............................................................................................................. 154.- La paternidad y el desempleo .............................................................. 155.- El contrato para la formación y el permiso de paternidad ........... 156.- Las novedades normativas ....................................................................

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XV. LA REDUCCION DE JORNADA POR RAZONES DE GUARDA LEGAL DE UN MENOR DE OCHO AÑOS 157.- La normativa aplicable ........................................................................... 158.- El derecho a la reducción de jornada y su eventual retribución.. 159.- El derecho a la reducción de jornada y el trabajo a tiempo parcial .............................................................................................................. 160.- La titularidad del derecho ..................................................................... 161.- La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute ................................................................................................................ 162.- La duración del derecho a la reducción de jornada ....................... 163.- El régimen de compatibilidad entre la reducción de jornada por cuidado de hijo y el permiso o reducción de jornada por lactancia ............................................................................................................... 164.- El cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo 165.- Las novedades normativas ....................................................................

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XVI. LA EXCEDENCIA VOLUNTARIA POR CUIDADO DE HIJOS 166.167.168.169.170.-

La normativa aplicable ........................................................................... El periodo de disfrute ............................................................................ Los titulares del derecho a la excedencia voluntaria...................... La excedencia y los contratos temporales ....................................... Las modalidades de disfrute de la excedencia .................................

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171.- El cómputo de la excedencia a efectos de antigüedad ................... 172.- El derecho a la asistencia a cursos de formación profesional ...... 173.- El derecho a la reserva de plaza: la reincorporación del trabajador excedente ................................................................................................. 174.- La sustitución de los trabajadores excedentes ................................ 175.- Las novedades normativas ....................................................................

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I. LA VARIEDAD DE LA PROTECCIÓN LEGAL


1.- La variedad de instituciones legales.- La protección legal de la maternidad, natural y por adopción o acogimiento, en su doble faceta de protección de la madre y/o del hijo, está contemplada en una variedad de instituciones legales que van desde el simple permiso retribuido, pasan por la reducción o adaptación de la jornada laboral y la movilidad funcional y llegan a la suspensión contractual y a la excedencia, habiendo sufrido muchas de ellas modificaciones en su régimen jurídico por parte de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOI). La regulación legal de todas ellas tiene naturaleza de mínimo imperativo, mejorable, por tanto, en beneficio de los trabajadores, por convenio colectivo o por pacto individual. 2.- Enumeración de las instituciones legales protectoras.- Cabe, en este sentido, enumerar las siguientes instituciones, siguiendo con ellas un orden natural: a) La adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y la movilidad funcional durante el embarazo. b) La suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo. c) La nulidad de las decisiones empresariales extintivas por causas objetivas y de los despidos disciplinarios en las situaciones de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, incapacidad temporal por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad y otras. d) La coincidencia en el tiempo de las vacaciones y de la suspensión por maternidad o por incapacidad temporal derivada del embarazo, parto o lactancia natural. e) El permiso para la realización de exámenes prenatales y para la preparación del parto. f) La suspensión del contrato de trabajo por maternidad. g) El permiso por nacimiento de hijo. h) El permiso o la reducción de jornada en el caso de nacimiento de hijos prematuros o que necesiten hospitalización a continuación del parto.


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i) La adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y la movilidad funcional durante la lactancia natural. j) La suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural. k) El permiso o reducción de jornada por lactancia de un hijo menor de nueve meses. l) La suspensión del contrato de trabajo por adopción o acogimiento de un menor. m) La suspensión del contrato de trabajo por paternidad. n) La reducción de jornada por razones de guarda legal de un menor de ocho años. o) La excedencia voluntaria por cuidado de hijos.


II. LA ADAPTACIÓN DE LAS CONDICIONES O DEL TIEMPO DE TRABAJO Y LA MOVILIDAD FUNCIONAL DURANTE EL EMBARAZO


3.- La normativa aplicable.- La normativa aplicable se encuentra en el Art. 26.1 y 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante, LPRL), reflejo en nuestro ordenamiento de la Directiva 92/85/CEE, sobre protección de la maternidad. 4.- La situación protegida.- La protección legal viene referida a un momento anterior al parto. Se trata de evitar riesgos en la salud “a las trabajadoras en situación de embarazo o al feto” (Art. 26.4 de la LPLRL). 5.- La no consideración del padre.- A diferencia de lo que ocurre con otro tipo de medidas protectoras, en las que el padre adquiere un derecho alternativo o subsidiario respecto de la madre (recuérdese que, en general, el ámbito de aplicación de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida laboral y familiar son las “personas trabajadoras”), resulta claro, literal y teleológicamente, que en este caso se intenta proteger exclusivamente a la mujer gestante y al feto, sin consideración ninguna a la posición del padre. 6.- Las tres obligaciones de la empresa secuencialmente alternativas.- El Art. 26 de la LPRL contempla tres obligaciones para la empresa, cada una de las cuales debe ser aplicada, secuencialmente, si la anterior resulta ineficaz: a) En primer lugar, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo (con eventual inclusión del trabajo nocturno o a turnos). b) En segundo lugar, en defecto de la anterior —por imposibilidad o ineficacia— la movilidad funcional. c) En tercer lugar, también en defecto de las anteriores, la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo (ver infra). 7.- La primera obligación: la obligación de la empresa de adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo.- Cuando, a resultas de la evaluación de riesgos, los procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado por la mujer trabajadora pudieran influir negativamente en la salud de la misma o del feto durante el periodo de embarazo o constituyeran un riesgo para el


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