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Pablo Pérez Tremps (Coordinador)

(Coordinador)

Pablo Pérez Tremps

En este volumen se recogen las ponencias presentadas al Seminario sobre “El papel de la justicia constitucional en los procesos de asentamiento del estado democrático en Iberoamérica”. En dicho Seminario se analizó el papel representado por la justicia constitucional en los procesos de asentamiento del sistema y de las instituciones democráticas en Iberoamérica, papel que ha resultado muy relevante dado el creciente desarrollo de la justicia constitucional en los sistemas democráticos.

EL PAPEL DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN LOS PROCESOS DE ASENTAMIENTO DEL ESTADO DEMOCRÁTICO EN IBEROAMÉRICA

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derecho comparado

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EL PAPEL DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN LOS PROCESOSDE ASENTAMIENTO DEL ESTADO DEMOCRÁTICO EN IBEROAMÉRICA

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derecho comparado

INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO COMPARADO. UNIVERSIDAD CARLOS III

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad deValencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PABLO PÉREZ TREMPS (Coordinador)

EL PAPEL DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN LOS PROCESOS DE ASENTAMIENTO DEL ESTADO DEMOCRÁTICO EN IBEROAMÉRICA

LUIS AGUIAR DE LUQUE ANA VIRGINIA CALZADA PABLO PÉREZ TREMPS ALLAN BREWER CARIAS LUIS LÓPEZ GUERRA

JUAN SILVA MEZA CATALINA BOTERO SAMUEL ABAD YUPANQUI HUMBERTO SIERRA MIGUEL REVENGA

tirant lo blanch

Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Directores de la Colección:

Luis Aguiar de Luque Luis López Guerra Pablo Pérez Tremps

Catedráticos de Derecho Constitucional

© Varios autores

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-752-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color

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ÍNDICE PRESENTACIÓN ..................................................................................... 11 Pablo Pérez Tremps

INTRODUCIÓN ..................................................................................... 13 Luis Aguiar de Luque

PRIMERA PARTE JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y CRISIS BÉLICAS 1. EL PAPEL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA EN LOS PROCESOS DE TRANSICIÓN..................................................................... 23 Catalina Botero Marino

1. Introducción................................................................................. 23 2. Rasgos esenciales del nuevo orden constitucional colombiano...................... 25 3. La jurisprudencia emblemática de la transición constitucional: 1992-2000...... 28 3.1. El derecho al libre desarrollo de la personalidad................................ 31 3.2. El derecho al mínimo vital y la protección judicial de los derechos sociales....................................................................................... 35 3.3. El derecho a la no discriminación y los derechos de la población LGTBI... 37 3.4. Multiculturalismo.................................................................... 39 3.5. Las sentencias estructurales........................................................ 45 4. LA reelección presidencial: el contexto latinoamericano y el papel de la corte constitucional colombiana................................................................. 48 5. El rol de la corte constitucional en la transición a la paz............................. 56 5.1. El llamado “fast track”............................................................... 59 5.2. El control de constitucionalidad de las normas destinadas a implementar el AF.......................................................................................

62 6. Algunas consideraciones finales.......................................................... 68 SEGUNDA PARTE JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y EVOLUCIÓN POLÍTICA 1. EL CASO DE COSTA RICA................................................................... 73 AnaVirginia Calzada

2. EL PAPEL DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN LOS PROCESOS DE ASENTAMIENTO DEL ESTADO DEMOCRÁTICO EN MÉXICO................... 89 Juan Silva Meza

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Índice

TERCERA PARTE JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y TRANSICIÓN POLÍTICA 1. EL CASO PERUANO........................................................................... 103 Samuel B. AbadYupanqui

1. Introducción................................................................................. 103 2. Los anteproyectos iniciales................................................................ 104 2.1. La anunciada eliminación del tribunal de garantías constitucionales (TGC).................................................................................. 106 2.2. La propuesta de supresión del control difuso.................................... 109 3. El tribunal constitucional.................................................................. 109 3.1. Diseño institucional. Intérprete supremo de la constitución.................. 109 3.2. Quórum y número de votos para resolver....................................... 112 3.3. Competencias......................................................................... 113 3.4. Designación de magistrados........................................................ 118 3.5. Las “etapas” del tribunal constitucional........................................... 119 3.6. Intentos de limitar al tribunal constitucional: acusaciones constitucionales ante el congreso de la república.................................................... 123 4. El poder judicial............................................................................ 127 4.1. Control difuso. Alcances............................................................ 127 4.2. Relaciones poder judicial y tribunal constitucional............................. 129 5. Reflexiones finales.......................................................................... 131 2. EL PAPEL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL EN EL ASENTAMIENTO DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO............................................... 133 Pablo Pérez Tremps

1. Introducción................................................................................. 133 2. El tribunal constitucional y la “constitucionalización” del ordenamiento.......... 134 3. Problemas existentes....................................................................... 138 3.1. ¿Demasiado “comisionado del poder constituyente”?.......................... 138 3.2. La carga de trabajo del tribunal constitucional.................................. 140 3.3. Los “recelos” institucionales........................................................ 141 3.4. Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de las normas con fuerza de ley........................................................................... 146 3.5. La “europeización” del sistema..................................................... 146 3.6. El Tribunal constitucional, ¿garante de derechos?............................... 147 3.7. La falta de diligencia institucional en la designación de los magistrados.... 148 CUARTA PARTE UN SUPUESTO PARA EL DIAGNÓSTICO. EL CASO DE VENEZUELA 1. EL JUEZ CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA Y LA DESTRUCCIÓN DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO REPRESENTATIVO............................................ 153 Allam R. Brewer-Carías

1. Introducción................................................................................. 153

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Índice

2. La Constitución venezolana de 1999 y la justicia constitucional.................... 157 3. Algo sobre la pretendida “sustitución” de la democracia representativa por la “democracia participativa”................................................................. 164 4. La arbitraria imposición por el juez constitucional de un gobierno sin legitimidad democrática (2013)................................................................... 173 4.1. Reelección presidencial, falta temporal y falta absoluta del presidente electo en 2012-2013...................................................................... 174 4.2. La “continuidad administrativa” de un presidente ausente y enfermo, inventada por la sala cosntitucional.................................................. 178 4.3. La falta absoluta del presidente electo y la imposición por el juez constitucional de un presidente no electo popularmente............................... 193 QUINTA PARTE LA APORTACIÓN DE LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES 1. EL PAPEL DEL DERECHO INTERAMERICANO EN LOS PROCESOS DE ESTABILIZACIÓN DEMOCRÁTICA EN IBEROAMÉRICA................................... 201 Humberto Sierra Porto

2. JURISDICCIÓN EUROPEA Y DEMOCRACIA............................................ 211 Luis López Guerra

1. El convenio europeo de derechos humanos como instrumento de defensa de la democracia: una visión histórica......................................................... 211 2. Democracia y derechos humanos........................................................ 214 3. Derechos del convenio especialmente relevantes para un sistema democrático. 215 4. Derechos humanos y defensa de la democracia en la primera fase de desarrollo del sistema europeo de derechos humanos............................................. 217 4.1. Libertad de expresión............................................................... 217 4.2. Libertad de asociación............................................................... 219 4.3. Derecho a participar en elecciones libres........................................ 220 5. Jurisprudencia del TEDH y evolución del ámbito territorial del convenio....... 221 5.1. Justicia de transición y justicia transicional...................................... 221 5.2. Libertad de expresión............................................................... 225 5.3. Derecho de asociación............................................................... 227 5.4. Derechos de prticipación política................................................. 229 SEXTA PARTE CONCLUSIONES 1. A MODO DE CONCLUSIONES............................................................. 233 Miguel Revenga Sánchez

PRESENTACIÓN PABLO PÉREZ TREMPS

Catedrático de Derecho constitucional Director del Instituto de Derecho Público Comparado Miembro del Patronato de la Cátedra de Estudios Jurídicos Iberoamericanos Universidad Carlos III de Madrid

En este volumen se recogen las ponencias presentadas al Seminario sobre “El papel de la justicia constitucional en los procesos de asentamiento del estado democrático en Iberoamérica”. En dicho Seminario se analizó el papel representado por la justicia constitucional en los procesos de asentamiento del sistema y de las instituciones democráticas en Iberoamérica, papel que ha resultado muy relevante dado el creciente desarrollo de la justicia constitucional en los sistemas democráticos. Y, en efecto, porque en las últimas décadas, e incluso en los últimos años, han sido varios los casos en los que los órganos de justicia constitucional han tenido un papel relevante en los procesos de transformación estatal: salidas de regímenes autoritarios (Chile o España, por ejemplo), procesos de paz tras conflictos armados (Colombia, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, entre los más significativos), asentamiento de reformas realizadas desde el propio sistema (México). El concepto de justicia constitucional que se utilizó es un concepto material, es decir, el aplicable a todos los sistemas sean concentrados de Tribunal Constitucional, difusos o mixtos de Sala Constitucional. Se consideró deseable incluir una reflexión sobre el papel de la jurisdicción continental, Corte Interamericana y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que parece haber sido y ser aún un motor de impulso de la salvaguarda de los derechos fundamentales y, con ello, de la democracia. Respecto de los Estados se eligieron algunos que representaran los distintos supuestos ya señalados.

También se consideró interesante incluir el análisis del caso venezolano como posible “antimodelo”.

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Pablo Pérez Tremps

El Seminario se celebró los días19 y 20 de abril de 2018 en la Universidad Carlos Carlos III. La Presentación de las Jornadas corrió a cargo de Salvador Vives, Director de la Editorial Tirant Lo Blanch y patrocinador de la Cátedra de Estudios Jurídicos Iberoamericanos, y de Luciano Parejo Alfonso, Catedrático Emérito de la Universidad Carlos III y Director de la citada Cátedra, con una presentación académica a cargo de Luis Aguiar de Luque, Catedrático Honorífico de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III y antiguo Director del Instituto de Derecho Público Comparado, y unas Conclusiones del Dr. Miguel Revenga Sánchez, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Cádiz.

La celebración de las Jornadas, contó con el apoyo económico de las instituciones organizadoras ya citadas así como de la Red Temática en Justicia Constitucional y Diálogo Judicial. Red de Excelencia financiada por el MINECO con referencia DER2016-81801-REDT y coordinada por el Profesor Luis Gordillo de la Universidad de Deusto.

INTRODUCCIÓN LUIS AGUIAR DE LUQUE

Catedrático de Derecho constitucional Universidad Carlos III de Madrid

En los regímenes constitucionales de nuestros días, bien puede afirmarse que la Justicia Constitucional constituye una de las piezas esenciales del modelo de organización estatal que la constitución española, por ejemplo, define como “Estado constitucional y democrático de Derecho”.Y con ello dicha noción se ha convertido en un preciado objeto de reflexión para la doctrina científico/académica, que se esfuerza por desentrañar las líneas básicas que definen a dicha noción, analizar las fórmulas técnico-jurídicas en las que tales instituciones se concretan, sistematizar los diferentes modelos en los que ésta se organiza o especular sobre qué otras funciones pueden desempeñar estas instituciones, más allá de la obvia garantía de los principios y reglas constitucionales—.

Como habrá ocasión de mostrar a continuación, éstos son los territorios por los que discurrieron las jornadas académicas organizadas por el Instituto de Derecho Público Comparado de la Universidad Carlos III de Madrid (IDPC) en colaboración con la Cátedra de Estudios Jurídicos Iberoamericanos de la misma Universidad, Jornadas celebradas los días 8 y 9 de octubre del pasado año 2018. El tema propuesto por el profsr. Pérez Tremps, director del IDPC y de las Jornadas, fue “El papel de la Justicia Constitucional en los procesos de asentamiento del Estado democrático en Iberoamérica” y contaron con un amplio e importante elenco de juristas de uno y otro lado del Atlántico, cuyas ponencias están en la base del libro que el lector tiene ahora entre sus manos.

Como participante en el acto de presentación de aquellas Jornadas, permítaseme ahora realizar unas breves consideraciones personales sobre el objeto de las mismas, en particular sobre algunas premisas implícitas de las que éstas parten.

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Luis Aguiar de Luque

A. Una primera consideración sobre el objeto/finalidad de estas Jornadas En primer término, sin perjuicio de lo que más adelante se diga, me parece oportuno comenzar realizando una breve referencia a la noción de “Justicia Constitucional”, que constituye el objeto central de las presentes Jornadas. Locución que alude —aunque no en sentido estricto— a una de las variantes de la función de control de constitucionalidad de las leyes, que desde principios del siglo XIX empezó a ponerse en práctica en los Estados Unidos de Norteamérica de la mano de la Corte Suprema de dicho país y conocida como Judicial Review of Legislation.

A través de ésta, los constituyentes estadounidenses pretendieron y lograron dar contenido a uno de los principios básicos del texto constitucional de 1787: que los principios y reglas consagrados en la Constitución constituyen el supremo derecho que hay sobre la tierra. Y, en consonancia con ello, dieron por supuesto incontrovertido que los tribunales ordinarios —y en última instancia la Corte suprema del país— debían ser los que, en el marco de cada proceso judicial concreto y con ocasión de la aplicación de las correspondientes disposiciones legales (sean éstas de la Federación o sean de alguno de los Estados miembros), velasen por la integridad normativa de los enunciados constitucionales haciendo prevalecer éstos frente a las normas legales que eventualmente puedan contradecirlos. Así se colige claramente de las palabras de A. Hamilton en el número 78 El Federalista: “la independencia de los tribunales de justicia es particularmente esencial en una Constitución limitada en la medida en que esta contiene ciertas prohibiciones expresas aplicables a la autoridad legislativa”).

Sobre la base de tales premisas, que tuvieron su más plástica y temprana materialización en la famosa Sentencia Marbury versus Madison (1803), que sienta las bases de la Judicial Review estadounidense, la doctrina constitucional posterior ha venido larga y pormenorizadamente argumentando acerca de la superioridad normativa de los enunciados constitucionales y sus consecuencias, convirtiéndose en verdad dicha sentencia en una de las piedras maestras del constitucionalismo moderno.

Mi propósito en todo caso no es tanto enfatizar una vez más sobre la importancia de “Marbury versus Madison” para el constitucionalismo moderno, o exponer las consideraciones que se formulan en alguno de los

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muy variados pronunciamientos que ulteriormente ha venido realizando la Corte Suprema de los EEUU en el curso de los siglos XIX o XX. Pronunciamientos que en algunas puntuales ocasiones (no muchas en verdad) sirvieron para depurar la inconstitucionalidad de determinadas leyes, siempre desde la estricta perspectiva del control jurídico de constitucionalidad de las leyes. Pero lo que ahora desearía destacar, más allá de esa función específica, es la importante labor que dicha alta jurisdicción y dicho mecanismo de Judicial Review of Legislation ha venido realizando tanto en orden a perfilar importantes rasgos institucionales del sistema político-constitucional de EEUU, como jugando un relevante papel para la definitiva consolidación del régimen institucional de dicho país. Y este es, en mi opinión, el primero de los aspectos en el que la reflexión de estas Jornadas puede tener un particular interés: que funciones están desempeñando las instituciones de justicia constitucional en Iberoamérica, más allá del estricto control de constitucionalidad de las leyes.

Recordemos con algunos ejemplos. Así, en la primera época (desde comienzos de siglo XIX hasta la Guerra Civil de 1861/65), la Judicial Review fue instrumento esencial para la configuración del modelo federal en EEUU sobre la base de la supremacía del derecho federal sobre el derecho estatal.

O igualmente hay que dejar constancia del relevante papel que a mediados de siglo desempeñó la Corte Suprema a la finalización de la Guerra Civil, verdaderamente capital para reconstruir la unidad del país y cauterizar las graves heridas que dicha confrontación bélica había dejado entre el norte y el sur. O finalmente, más cercanamente a la actualidad, recordar —ya en la segunda mitad del siglo XX— la jurisprudencia forjada por los Tribunales presididos por Warren (1954/1969) y Burger (1969/1986) en defensa de los derechos civiles y la cláusula equal protection que es hoy uno de los pilares del actual sistema político de los EEUU de Norteamérica.

Dicho en otros términos. Más allá de la garantía de la superioridad de las normas constitucionales en el ordenamiento jurídico estadounidense, la Corte Suprema a través de la Judicial Review ha venido implementando toda una serie de medidas y pautas de interpretación de la Constitución, que se han convertido en verdaderas señas de identidad del régimen constitucional de los EEUU en la actualidad. En otras palabras, la Judicial Review ha efectivamente depurado el ordenamiento estadounidense de eventuales normas inconstitucionales (aunque de aquella manera…, porque lo que

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evitaba era la aplicación de las mismas), pero probablemente aun han sido más relevantes las aportaciones inmateriales que se han ido paulatinamente incorporando al régimen político-constitucional de los EEUU, gracias a la labor de la Corte Suprema a través de la Judicial Review, que son las que en gran medida hacen a día de hoy al modelo institucional estadounidense reconocible como tal.

Constatación, por lo demás, que a los efectos de las presentes Jornadas bien puede igualmente proyectarse y extrapolarse, como en cierta bien sugiere el título de éstas, incitando a reflexionar acerca de en qué medida las instituciones y mecanismos de Justicia Constitucional en Iberoamérica pueden contribuir o han contribuido en los procesos de asentamiento del Estado democrático en los países de la región.

A veces, incluso, explícitamente como sucediera en Guatemala con ocasión del autogolpe de Estado dado por el Presidente Serrano en mayo de 1993, provocando una inmediata resolución de la Corte Constitucional guatemalteca en la que ésta declaró contrario a la constitución el Decreto aprobado por el Presidente de la República el 25 de mayo de 1993 y que contenía las “Normas Temporales de Gobierno”. Evidentemente el autogolpe de Estado fracasó por la actitud de las fuerzas armadas que rechazaron el golpe de Estado. Pero el pronunciamiento realizado por el Tribunal Constitucional trasladó un transparente mensaje a la ciudadanía y brindó a las fuerzas armadas un buen catálogo de argumentos para rechazarlo.

En otras ocasiones, en situaciones menos al límite, la labor de los órganos de Justicia Constitucional, puede igualmente contribuir en los procesos de asentamiento del Estado democrático mediante criterios jurisprudenciales orientados a tal fin incentivando o promoviendo líneas de acción política que favorecen la estabilidad política en los Estados de la región.

B. Y en segundo lugar una breve reflexión sobre el contenido y alcance de la expresión “Justicia Constitucional” Ha quedado dicho más atrás que la Justicia Constitucional es una noción amplia que engloba —entre otras variantes— la Judicial Review estadounidense, primera institucionalización del control de constitucionalidad de las leyes. Sin embargo, en un sentido conceptualmente más estricto y riguroso (y también más frecuente en la literatura académica) la expresión

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“Justicia Constitucional” normalmente no incluye la variante estadounidense, aunque solo sea porque la utilización de esta última locución para referirse al control judicial de constitucionalidad de las leyes tiene lugar casi ciento veinte años más tarde de que el Tribunal Supremo de EEUU dictase Marbury versus Madison. Concretamente cuando en verdad en el constitucionalismo europeo la expresión “Justicia Constitucional” alcanza carta de naturaleza en el terreno académico y doctrinal es en el periodo de entreguerras (1918/1939).

Será entonces, más precisamente en la década de los años 20 del siglo XX y principalmente de la mano (y obra) del jurista austriaco Hans Kelsen, cuando en el lenguaje jurídico-constitucional, comenzará a utilizarse la expresión “Verfassungsgerichtsbarkeit” (contraponiendola al “Staatsgerichtsbarkeit” de la Constitución de Weimar) utilizándola para referirse a la labor jurisdiccional desempeñada por el específico órgano ideado por el propio H. Kelsen y regulado en los arts. 137/147 de la Constitución austriaca de 1920, denominado “Tribunal Constitucional”. Órgano que, frente a la Judicial Review estadounidense, fue específicamente concebido para garantizar el superior valor normativo de los principios y reglas constitucionales, proyectando su labor tanto sobre la actividad jurídica en general, como —muy en particular— sobre la labor legislativa, además de resolver los conflictos de competencias que pudieran plantearse entre los Tribunales de Justicia y los Tribunales administrativos así como entre la Federación y los Lander.

Fórmula esta ideada por el ilustre jurista austriaco, que en ningún caso tuvo la pretensión de europeizar la Judicial Review estadounidense, como en ocasiones se ha afirmado. Fue el propio H. Kelsen en un trabajo publicado en 1942 en The Journal of Politics con el título “Judicial Review of Legislation: A Comparative Study of the Austrian and the American Constitution” (y que más recientemente ha sido igualmente publicado en francés en el núm. 1/1990 de la Revue Francaise de Droit Constitutionnel) el que expuso su modelo y las razones que le llevaron a ofrecer una vía alternativa a la Judicial Review, en cierta medida técnicamente más acabada en cuanto evitaba la posible disparidad de criterios entre órganos jurisdiccionales con ocasión de la interpretación de un determinado texto legal. De este modo, explicaba el propio jurista austriaco, en los sistemas de civil law se podría garantizar mejor la unidad de criterios interpretativos de los textos legales en materia de constitucionalidad/inconstitucionalidad y con ello garantizar mejor el

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superior valor normativo de los enunciados constitucionales sobre el resto de las normas del ordenamiento, labor que en los sistemas de comon law se lograba, y solo parcialmente, gracias a la fuerza y operatividad de que goza el principio de stare decisis en estos sistemas jurídicos.

En suma, fue en ese específico contexto histórico y en el marco de ese modelo de revisión judicial de la ley, donde la “Verfassungsgerichtsbarkeit” (esto es, la Justicia Constitucional, según la traducción a lenguas latinas que el propio H. Kelsen propició primero el año 1928 con un muy conocido artículo publicado en la Revue de Droit Public et de la Science Politique y poco después, en ese mismo año, consolidó su discípulo Ch. Eisenmann con la publicación de su tesis doctoral con el título de “La Justice Constitutionnelle et la Haute Cour Constitutionnelle d’Autriche“), quedando así la expresión “Justicia Constitucional” asociada a la existencia de un órgano constitucional singular y especializado, que asume en exclusiva la función de control de la constitucionalidad de las leyes.

La consecuencia en términos jurídico-constitucionales de la consolidación de esta terminología en la doctrina académica ha sido, como bien ha escrito P. Perez Tremps (Foro Constitucional Iberoamericano. núm. 2/2003), que la noción de Justicia Constitucional ha venido entonces quedando habitualmente vinculada a un criterio exclusivamente formal, esto es, solo recibe el calificativo de Justicia Constitucional 1) aquella que se materializa a través de una jurisdicción constitucional concentrada 2) que corre a cargo de un Tribunal Constitucional creado ad hoc para tales fines, 3) diseñado de acuerdo con las pautas y modelo que en su día, en los años 20, configurara Hans Kelsen y4) que encontró particular plasmación, además de la Constitución austriaca de 1920, en la Constitución checoslovaca del mismo año y, en cierta medida, la Constitución española de 1931.

Y a mayor abundamiento, a la finalización de la II guerra mundial dicho modelo encontrará sucesivas réplicas en varios ordenamientos constitucionales de la vieja Europa continental con puntos de vista compartidos, tanto en lo que se refiere a la noción de Constitución, como en el plano estructural en lo que a la Justicia Constitucional se refiere (así, Constitución italiana de 1947, Ley Fundamental de Bonn de 1949 o Constitución Austriaca revisada).

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En las siguientes décadas otros muchos más textos constitucionales se reclamarán igualmente de la noción de Justicia Constitucional bajo fórmulas estructurales muy variadas.

– En la Europa septentrional, España y Portugal, a finales de la década de los 70 se producirán procesos de transición democrática que culminarán con la elaboración nuevas constituciones que incorporan instituciones de Justicia Constitucional.

– En Iberoamérica, sin afán de ser exhaustivo, también numerosos ordenamientos constitucionales incorporan mecanismos de Justicia Constitucional con formas muy variadas. En los Estados territorialmente más grandes (México, Argentina y cierta medida Brasil) se potencia en los órganos jurisdiccionales superiores los instrumentos procesales para poder actuar como sistemas de Justicia Constitucional difusa.Y en otros varios países, bien dotándose de constituciones de nuevo cuño o por vía de reformas constitucionales, también se instauran mecanismos e instituciones de Justicia Constitucional, sea vía especialización de una Sala de la Corte Suprema (Costa Rica, El Salvador, Honduras, …), o bien instaurando específicos órganos de Justicia Constitucional (Guatemala, Rep. Dominicana, Bolivia, Colombia, Chile,….).

– Y ello por no hablar de la Europa del Central y del Este tras la caída del muro de Berlín donde los procesos de democratización van acompañados de nuevos textos constitucionales que institucionalizan mecanismos de Justicia Constitucional: Rusia, Polonia, Hungría, Rumanía, Ucrania, Eslovaquia, República Checa,…

En estas circunstancias, de extraordinaria diversificación del modo de cumplirse los fines que inicialmente se perseguían con este tipo de instituciones, hoy es imposible atenerse a los cánones tradicionales y a las viejas tipologías o modelos que se revelan escasamente útiles para acotar un concepto riguroso de lo que sea la Justicia Constitucional. Como contundentemente ha manifestado P. Pérez Tremps (Ibidem), “la justicia constitucional ya no puede identificarse a partir de elementos formales o institucionales; necesariamente el concepto de justicia constitucional hay que entenderlo como un concepto material y sustantivo, que no es otro que el conjunto de técnicas tendentes a garantizar los principios y valores constitucionales

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y muy significativamente los derechos fundamentales y los derechos de las minorías frente a las mayorías parlamentarias” (P. Pérez Tremps. Ibidem). O dicho en términos castizos y recurriendo al refranero español, lo relevante a la hora de delimitar e identificar a estas instituciones es que el mecanismo constitucional sometido al evaluación, al igual que el gato del refrán, sea cual sea su estructuración orgánica, detecte e invalide actos jurídicos contrarios a los principios, reglas y derechos básicos de los ciudadanos (“con guantes o sin guantes, lo importante es que el gato cace ratones”).

PRIMERA PARTE

JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y CRISIS BÉLICAS