Esta nueva legislación transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas de la Unión Europea 2014/23 y 2014/24, sobre contratación pública y contratos de concesión, enmarcadas en la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador y que por primera vez regulan en sede europea tanto las fases de preparación y adjudicación de los contratos públicos como las de ejecución y resolución de los mismos. El libro analiza las principales novedades de la LCSP 2017, entre las que se encuentran aspectos de tanta relevancia para todos los operadores públicos y privados de los contratos públicos como la garantía de los principios generales, la obligatoria inclusión de criterios sociales y ambientales, el ámbito subjetivo y su ampliación, la regulación de los contratos menores, la decisiva supresión de las instrucciones internas de contratación, la ampliación del objeto del recurso especial, el impulso de la participación de las PYME, las reglas aplicables a las Entidades locales y la plena utilización de medios electrónicos en la contratación pública.
José Antonio Moreno Molina HACIA UNA COMPRA PÚBLICA RESPONSABLE Y SOSTENIBLE
La decisiva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, aplicable por su carácter básico a todas las Administraciones, poderes adjudicadores y entidades públicas españolas, plantea un nuevo modelo de contratación pública que debe tener como elementos claves una gestión eficaz, eficiente, íntegra y transparente de los fondos públicos, a través de la obligatoria utilización de medios electrónicos, que impulse además las políticas públicas sociales, ambientales y de investigación y desarrollo.
HACIA UNA COMPRA PÚBLICA RESPONSABLE Y SOSTENIBLE Novedades principales de la Ley de contratos del sector público 9/2017
JOSÉ ANTONIO MORENO MOLINA
monografías
monografías
monografías
HACIA UNA COMPRA PÚBLICA RESPONSABLE Y SOSTENIBLE Novedades principales de la Ley de contratos del sector público 9/2017
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
HACIA UNA COMPRA PÚBLICA RESPONSABLE Y SOSTENIBLE
Novedades principales de la Ley de contratos del sector público 9/2017
José Antonio Moreno Molina
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla la Mancha
Valencia, 2018
Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© José Antonio Moreno Molina
© INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NIPO: 278-18-008-5 ISBN INAP: 978-84-7351-660-0 © TIRANT LO BLANCH Edita: Tirant lo Blanch C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-851-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf El papel utilizado para la impresión de este libro está libre de cloro y está calificado como papel ecológico.
A MarĂa, Fran y Llanos
Índice
PRESENTACIÓN..................................................................................... 13
1. INTRODUCCIÓN: LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO DE 2017 Y SUS OBJETIVOS PRINCIPALES............ 19 1.1. Incorporación de las Directivas 23 y 24/2014 y bases para un nuevo sistema de contratación pública....................................... 19 1.2. Pero se ha incumplido el Derecho de la Unión Europea de los contratos públicos con el notable retraso en la tramitación del proyecto de ley y los cuatro meses de “vacatio legis” de la LCSP 2017........................................................................................... 22 2. LOS ANTECEDENTES DE LA LCSP 2017: LA LCSP 2007 Y EL TRLCSP DE 2011 Y SUS NUMEROSAS REFORMAS....................... 27
3. LA RAZÓN DE SER DE LA NUEVA LCSP: INCORPORACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL DE LAS DIRECTIVAS 23 Y 24/2014 Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA........................................................................................... 37
4. EFECTO DIRECTO DE LAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS Y NECESARIA INTERPRETACIÓN DE LA LCSP 2017 CONFORME AL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA............................................................................. 41
5. LA TRAMITACIÓN DE LA LCSP 2017............................................. 51 5.1. Anteproyecto de Ley y dictamen del Consejo de Estado............. 51 5.2. El proyecto de ley y su paso por el Congreso de los Diputados y por el Senado. Del consenso inicial a la falta de acuerdo............ 56
10
Índice
6. PRINCIPALES NOVEDADES DE LA LCSP 2017............................... 61 6.1. Estructura y sistemática de la LCSP 2017................................... 61 6.2. Reconocimiento y relevancia de los principios generales............. 63 6.2.1. La garantía de los principios generales como finalidad principal de la LCSP 2017.............................................. 63 6.2.2. Novedosa inclusión en el artículo 1 del principio de integridad. Medidas de lucha contra la corrupción en la LCSP 2017..................................................................... 67 6.2.3. La obligatoria inclusión de criterios sociales y ambientales.................................................................................. 75 6.2.4. Importancia de los principios generales en el Derecho de la contratación pública de la Unión Europea y en la nueva regulación nacional.............................................. 79 6.2.5. El respeto de la confidencialidad.................................... 82 6.2.6. Aplicación de los principios a todos los contratos, también por debajo de los umbrales europeos...................... 92 6.3. El criticable mantenimiento de tres categorías en el ámbito subjetivo y su ampliación a los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales............................................................. 96 6.4. Las relaciones entre poderes adjudicadores: encargos a medios propios y convenios de colaboración.......................................... 101 6.5. Regulación de los contratos de concesión de obras y servicios.... 109 6.6. Los contratos de servicios y las especialidades de los denominados servicios a la persona........................................................... 113 6.7. Novedades en los contratos mixtos............................................ 118 6.8. El cuestionable mantenimiento de la figura de los contratos sujetos a regulación armonizada.................................................... 122 6.9. Regulación de los contratos menores.......................................... 125 6.10. La decisiva supresión de las instrucciones internas de contratación para los poderes adjudicadores no Administraciones públicas.............................................................................................. 132 6.11. Ampliación del objeto del recurso especial pero falta de extensión a los contratos no armonizados........................................... 135 6.12. Impulso de la participación de las PYME................................... 142 6.12.1. Objetivo estratégico europeo y medidas recogidas por la LCSP 2017. En especial, la división en lotes de los contratos........................................................................ 142 6.12.2. La medida clave de simplificación procedimental: el Documento Europeo Único de Contratación...................... 147 6.13. Las reglas aplicables a las Entidades locales................................ 150 6.14. Previsiones en relación con la responsabilidad en caso de resolución de los contratos de concesión.............................................. 155 6.15. Utilización del vocabulario común de los contratos públicos...... 158 6.16. La subcontratación y sus límites................................................. 160
Índice
11
6.17. La adecuada regulación limitativa de los modificados................ 165 6.17.1. Novedades de la LCSP 2017.......................................... 165 6.17.2. Normativa y doctrina jurisprudencial europea............... 170 7. OBLIGATORIEDAD EN LA LCSP 2017 DE LA PLENA UTILIZACIÓN DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA............................................................................................ 185 7.1. La necesidad de un impulso en la implantación de la contratación pública electrónica y el obligatorio funcionamiento electrónico de las Administraciones públicas derivado de las Leyes 39 y 40/2015...................................................................................... 185 7.2. Reforzamiento del perfil de contratante...................................... 191 7.3. Comunicaciones electrónicas entre licitadores y poderes adjudicadores....................................................................................... 194 7.4. Pago del precio y factura electrónica.......................................... 197 7.5. Interoperabilidad entre Registros................................................ 199 7.6. Publicidad contractual................................................................ 200 8. NUEVA GOBERNANZA................................................................... 203 8.1. La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado como ventanilla única de España frente a la Unión Europea................ 203 8.2. El Comité de Cooperación en materia de contratación pública... 205 8.3. El nuevo organismo independiente: la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación.............................. 209 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 217
Presentación1 La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/24/UE y 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y adjudicación de los contratos de concesión. Su principal objetivo, en consecuencia, es la incorporación del Derecho de la Unión Europea sobre contratación pública, integrado en nuestros días tanto por las directivas en la materia (las citadas así como todas las que integran la cuarta generación de normas comunitarias sobre contratos públicos y el resto de las numerosas reglas europeas de contratos públicos2), pero la ley también pretende, ya en
El presente estudio ha sido elaborado en el contexto del Proyecto de Investigación «Administración electrónica, transparencia y contratación pública: Hacia una auténtica innovación de la Administración Pública en Castilla-La Mancha» (Ref. SBPLY/17/180501/000248), concedido en el marco de la convocatoria de ayudas para la realización de proyectos de investigación científica y transferencia de tecnología de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, cofinanciadas por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional. 2 Junto a las citadas Directivas 2014/23 y 24, las instituciones europeas aprobaron la Directiva 2014/25/UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE; y la Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública. Por otra parte, siguen en vigor las Directivas conocidas como de “recursos”, esto es, la 89/665/CEE, aplicable a los contratos de obras y suministros y la 92/13/ CEE, para los contratos en los sectores especiales. Ambas normas fueron modificadas por la Directiva 2007/66/CE, del Consejo y el Parlamento Europeo. El marco normativo de la contratación pública en el Derecho de la Unión Europea está integrado además por la Directiva 2009/81, que establece normas específicas para la contratación en los ámbitos de la defensa y la seguridad; por las disposiciones del Reglamento (UE, Euratom) 966/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión y el Reglamento Delegado (UE) 1268/2012 de la Comisión, de 29 de octubre de 2012, sobre sus normas de desarrollo; así 1
14
José Antonio Moreno Molina
clave interna y como decisión del legislador nacional, “diseñar y ejecutar un nuevo sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro, mediante el cual se consiga un mejor cumplimiento de los objetivos públicos”. En consecuencia, la nueva norma quiere ir más allá de la obligatoria incorporación del Derecho europeo e impulsar una reforma de todo el sistema de contratación público español para garantizar una mayor seguridad jurídica, la eficiencia en el gasto público y el respeto de los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad. Apuesta de esta forma por una publicidad amplia y unificada en la Plataforma de Contratación del Sector Público; elimina el supuesto de utilización del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía y establece un procedimiento abierto simplificado que debe convertirse en el de utilización general por las Administraciones públicas; aplica el restrictivo régimen sobre los modificados contractuales a todos los poderes adjudicadores, exige su publicidad y los somete a control por medio del recurso especial en materia de contratación y crea la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación. Además, en plena conexión con los objetivos europeos, aunque llegando más lejos y con una vocación social de gran importancia y alcance (véanse, por todos, los artículos 1.3, 28.2 y 145.6 LCSP 2017), se plantea una visión estratégica de los contratos públicos para superar el tradicional enfoque burocrático en la materia3. como por los importantes Reglamento CE n.º 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de noviembre de 2002, aprobó el Vocabulario Común de los Contratos Públicos, Reglamento de Ejecución (UE) 2015/1986 por el que se establecen formularios normalizados para la publicación de anuncios en el ámbito de la contratación pública y Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión, que aprueba el formulario normalizado del documento europeo único de contratación. Acerca de este Derecho de la Unión Europea en materia de contratos públicos puede verse MORENO MOLINA, J.A.; PUERTA SEGUIDO, F.; PUNZÓN MORALEDA, J. y RAMOS PÉREZ OLIVARES, A.: Claves para la aplicación de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, Wolters Kluwer-El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2016, págs. 20 y ss. 3 GIMENO FELIÚ, J.M., Informe Especial. Sistema de control de la contratación pública en España, Observatorio de Contratación Pública, 2015, págs. 3 y ss.: http://www.obcp.es/index.php/mod.documentos/mem.descargar/fichero.docu-
Hacia una compra pública y responsable
15
Ahora bien, la consecución de estos objetivos, junto a la necesaria simplificación de los procedimientos de contratación y la unificación de todo nuestro sistema contractual público, no va a resultar fácil con un texto como el finalmente aprobado por nuestro Parlamento que recoge nada menos que 347 artículos, muchos de ellos de contenido reglamentario, y 53 disposiciones adicionales, que establecen demasiadas especialidades y regímenes propios de contratación y algunas de las cuales regulan aspectos tan trascendentes como la implementación de la contratación pública electrónica o las reglas propias de la contratación local. La aplicación e interpretación de la nueva LCSP 2017, como lo fue la de la LCSP 2007 y el TRLCSP 2011, va a resultar muy compleja para todos los operadores de la contratación pública, al no haberse optado por un nuevo esquema normativo que se hubiera apegado mucho más a las directivas que la propia ley transpone. No podemos tampoco olvidar que la LCSP 2017 llega muy tarde y ha incorporado al Derecho español las Directivas 2014/23 y 24 de forma extemporánea, ya que el plazo de la transposición de las nuevas normas de contratación pública para los Estados miembros expiró el 18 de abril de 2016. Ello ha provocado que las disposiciones europeas resulten desde esa fecha de aplicación en el ordenamiento jurídico español en virtud de la doctrina del efecto directo del derecho comunitario y que las grandes novedades que recoge la LCSP 2017 resultasen aplicables en el Derecho interno con anterioridad a la entrada en vigor de la norma en marzo de 2018. Tanto las directivas sobre contratación pública como la decisiva jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha marcado desde hace años la ruta por la que se ha desarrollado este hoy completo corpus iuris comunitario en la materia, establecen hoy en días las reglas a aplicar en el Derecho de la contratación pública y así lo han entendido y aplicado muy bien las resoluciones de los Tribunales administrativos de recursos contractuales españoles, tanto el estatal como los autonómicos.
mentos_INFORME_ESPECIAL_OBPC__RECURSO_ESPECIAL_Y_DOCTRI NA_2015_0f8f25d8%232E%23pdf/chk.13f88f1fcc7d3864e48c973df4e880f7, fecha de consulta 3 de febrero de 2017.
16
José Antonio Moreno Molina
La nueva LCSP 2017 se aplica por su carácter básico a todas las Administraciones, poderes adjudicadores y entidades públicas españolas, y entre sus novedades se encuentran aspectos de tanta relevancia para todos los operadores públicos y privados de los contratos públicos como la garantía de los principios generales, la obligatoria inclusión de criterios sociales y ambientales, el ámbito subjetivo y su ampliación a los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales, la regulación limitativa de los contratos menores, la decisiva supresión de las instrucciones internas de contratación, la ampliación del objeto del recurso especial, el impulso de la participación de las PYME, las reglas aplicables a las Entidades locales, la subcontratación y la plena utilización de medios electrónicos en la contratación pública. En la incorporación de esta jurisprudencia europea y de las disposiciones de las Directivas 2014/23 y 24, la nueva ley de contratos ha sido más rigurosa que la norma a la que deroga, la LCSP 2007 y su texto refundido de 2011 y así resulta incluso más garantista que la nueva regulación europea en aspectos como los modificados. También recoge el acervo comunitario europeo cuando fija los conceptos esenciales de la contratación pública (como la división del contrato en lotes, la tipificación contractual, el riesgo operacional, las prohibiciones para contratar, los criterios de adjudicación, las ofertas anormalmente bajas, la subcontratación, los encargos a medios propios, las consultas preliminares del mercado o el concepto de ciclo de vida de los productos o servicios); y contiene en su artículo 1 una referencia expresa al principio de integridad y en su artículo 64 medidas clave para la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses. En una decisión trascendente, la nueva LCSP 2017 suprime las instrucciones internas de contratación de los poderes adjudicadores no Administraciones públicas y restantes entidades del sector público y unifica de esta forma el régimen jurídico de todos los contratos públicos en España. También acaba con el supuesto de utilización del procedimiento negociado por razón de la cuantía, introduce el procedimiento abierto simplificado (con su versión super simplificada para cuantías más pequeñas), y mejora el control de la contratación con una extensión del ámbito del recurso especial en materia de contratación.
Hacia una compra pública y responsable
17
Sin embargo, junto a estos aspectos positivos, a la nueva LCSP 2017 se le pueden reprochar algunos problemas importantes, como su extensión y complejidad, las remisiones entre sus artículos y los numerosos conceptos jurídicos indeterminados que utiliza. Junto a ello, son varias las carencia de la Ley relacionadas con la defectuosa adaptación del Derecho europeo de la contratación pública, en especial en lo que se refiere al ámbito subjetivo de aplicación y su triple categorización que no se acomoda al concepto único comunitario de poder adjudicador; al artificial mantenimiento de la figura de los contratos sujetos a regulación armonizada; al recurso especial en materia de contratación que no se extiende como exige el Derecho de la Unión Europea a todos los contratos públicos con independencia de su cuantía y a la regulación de unos contratos menores con altos importes de utilización, aplicables además por igual para todas las Administraciones públicas. En este sentido, se falta al pretendido respeto de los principios generales de la contratación pública, que la jurisprudencia europea (STJUE de 20 de mayo de 2010, en el asunto T-258/06) y española (STC 84/2015, de 30 de abril de 2015) consideran de forma contundente aplicables a todos los contratos públicos, con independencia de su tipo o cuantía. El primer considerando de la conocida como Directiva clásica sobre contratos públicos (2014/24) resalta la necesidad de respetar los principios generales en la adjudicación de contratos públicos por las autoridades de los Estados Miembros. Se identifican estos principios con los reconocidos por “el Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea y, en particular la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios y de los principios derivados de la misma, tales como el de la igualdad de trato, no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia” y se hace alusión reiterada a los mismos a lo largo de toda la exposición de motivos de la Directiva 2014/24/UE y en su decisivo artículo 18. Y la LCSP 2017 reconoce desde su artículo 1 que el fundamento de toda la normativa de contratación es el respeto de los principios generales de la contratación pública.
18
José Antonio Moreno Molina
Por otra parte, a la LCSP 2017 se le debe criticar su falta de coordinación con las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), en palabras de la exposición de motivos de esta última, la “piedra angular sobre la que se edificará la Administración pública española del futuro, al servicio de los ciudadanos”4 y cuya más importante novedad es el establecimiento obligatorio del pleno funcionamiento electrónico de las Administraciones públicas tanto hacia dentro de ellas como en sus relaciones con los ciudadanos5. A pesar de que la LCSP 2017 apuesta de forma decidida por la contratación electrónica, estableciéndola como obligatoria desde su entrada en vigor, anticipándose a alguno de los plazos que establecen las directivas de contratación pública, que llegaban hasta el 18 de octubre de 20186, la regulación de la contratación pública electrónica, recogida principalmente en las disposiciones adicionales 15, 16 y 17 LCSP 2017, no ha tenido en cuenta de forma coordinada, sistemática e integral la aplicabilidad en los contratos públicos de las reglas generales sobre Administración electrónica contenidas en la LRJSP y en la LPAC, cuyo artículo 14.2 obliga a las personas jurídicas y “las entidades sin personalidad jurídica” a relacionarse con las Administraciones públicas a través de medios electrónicos, y a la realización por estos medios de cualquier trámite de los procedimientos administrativos.
4 5
6
Apartado I, último párrafo, de la exposición de motivos de la LRJSP. Véase MARTÍN DELGADO, I., “La reforma de la administración (electrónica): hacia una auténtica innovación administrativa”, Revista Democracia y Gobierno Local, nº 32 (2016), pág. 7 y GAMERO CASADO, E., “Panorámica de la administración electrónica en la nueva legislación administrativa básica”, Revista Española de Derecho Administrativo, nº 175 (2016), págs. 15-27. Si bien es preciso tener en cuenta que el Estado español había incumplido ya otros plazos fijados por las directivas de 2014 para diversas obligaciones relacionadas con la implantación de medios electrónicos, como eran los del 18 de abril de 2016 y el 18 de abril de 2017.
1. Introducción: la nueva Ley de contratos del sector público de 2017 y sus objetivos principales 1.1. Incorporación de las Directivas 23 y 24/2014 y bases para un nuevo sistema de contratación pública Mediante la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/ UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP 2017) se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, sin perjuicio de lo incorporado respecto a esta última norma a través de la Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, como señala la disposición final quinta de la nueva norma. La exposición de motivos de la LCSP 2017 comienza reconociendo, como no podía ser de otra manera, su dependencia respecto del Derecho de la Unión Europea, que extiende mucho más allá de la incorporación de las Directivas 23 y 24 de 2014 al recordar que “La exigencia de la adaptación de nuestro derecho nacional a esta normativa ha dado lugar, en los últimos treinta años, a la mayor parte de las reformas que se han ido haciendo en los textos legales españoles. En concreto, la última Ley de Contratos del Sector público encontró su justificación, entre otras razones, en la exigencia de incorporar a nuestro ordenamiento una nueva disposición comunitaria, como fue la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.
20
José Antonio Moreno Molina
En la actualidad, nos encontramos ante un panorama legislativo marcado por la denominada ‘Estrategia Europa 2020’, dentro de la cual, la contratación pública desempeña un papel clave (…)”
Ahora bien, a su vez destaca que, más allá de la incorporación del nuevo Derecho europeo, la ley pretende “diseñar y ejecutar un nuevo sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro, mediante el cual se consiga un mejor cumplimiento de los objetivos públicos, ya señalados, tanto a través de la satisfacción de las necesidades de los órganos de contratación, como mediante una mejora de las condiciones de los operadores económicos, así como un mejor servicio para los usuarios de los servicios públicos”. También la Memoria del análisis de impacto normativo del anteproyecto de ley de contratos del sector público elaborada por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas subraya que, además de la transposición del derecho europeo, el proyecto persigue elaborar “una nueva Ley de Contratos que pueda acometer las reformas del vigente TRLCSP y que, desde su publicación, se habían vuelto muy necesarias”6. En este sentido, la nueva norma persigue aclarar las normas vigentes, en aras de una mayor seguridad jurídica y “trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo y promoción de las PYMES, y todo ello, garantizando la eficiencia en el gasto público y respetando los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad”.
6
El Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) PRO/CNMC/001/15, de 5 de febrero de 2015, “Análisis de la contratación pública en España: oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia”, estima que la existencia de prácticas irregulares desde el punto de vista de la competencia en la contratación pública puede originar desviaciones medias, al alza, del 25%10 del presupuesto de la contratación pública. En España, a nivel agregado, esto podría implicar hasta un 4,6% del PIB anual, aproximadamente 47.500 millones de euros/año (página 6 del Informe citado).